CE-11001-03-15-000-2017-01623-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO PROCEDIMENTAL / PRINCIPIO DE NO REFORMATIO IN PEJUSNo se desconoce / CONTROL DE LEGALIDAD DE ETAPAS PROCESALESSaneamiento de vicios que generan nulidades / MODIFICACIÓN DEL VALOR LIBRADO EN MANDAMIENTO DE PAGO - Potestad del juez [S]e debe aclarar que la non reformatio in pejus aplica en aquellos casos en que es apelante único y, en segunda instancia, le empeoran su situación sin sustento alguno, lo cual no ocurrió en el asunto de la referencia, puesto que el apelante fue el Invías y la decisión que se dictó favoreció a la entidad. Por consiguiente, no se puede indicar que al accionante se le desconoció el mencionado principio, toda vez que no fue apelante único. Por otra parte, se resalta que el apoderado de Invías propuso la excepción de compensación contra el mandamiento de pago, en razón al pago de un anticipo, pero como fue negada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Yopal (…) interpuso recurso de apelación contra dicha decisión. Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia (…) declaró probada la referida excepción, al considerar que sí se realizó efectivamente un pago por adelantado (…) De lo anterior se generó una consecuencia jurídica: que la autoridad judicial accionada quedó habilitada para verificar el monto de la ejecución precisado en el mandamiento de pago y, si consideraba necesario, modificarlo a la realidad procesal, lo que ocurrió en el caso bajo estudio (…) En ese orden de ideas, la modificación del mandamiento de pago

(…) que había sido dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal, de ninguna manera cercena los derechos invocados por el actor sino que, por el contrario, es una manifestación del rol dinámico del juez en un Estado Social de Derecho, quien al advertir el error en el que se incurrió en el monto de la ejecución podía adoptar las medidas correspondientes para enmendarlo máxime cuando los dineros que se pagarían de más corresponden a recursos públicos (…) En vista de todo lo anterior, es claro que si el Tribunal Administrativo del Casanare declaró probada la excepción de compensación propuesta por el Invías, se debía revocar la condena en costas y las agencias en derecho.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / CONVENCIÓN AMERICANA SOBRE DERECHOS HUMANOS - ARTÍCULO 25 / PACTO DE DERECHOS CIVILES Y POLÍTICOS - ARTÍCULO 2.3 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 42 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO

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NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla ampliamente la evolución jurisprudencial de la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial cuando la misma vulnera derechos fundamentales y los requisitos generales y específicos de procedibilidad. También estudia los casos excepcionales en donde el ad quem puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto de del recurso de apelación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01623-00(AC)

Actor: PAULO CÉSAR ARRIETA RAMÍREZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CASANARE La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el demandante contra el Tribunal Administrativo de Casanare, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “pago oportuno del trabajo”, así como al principio de la non reformatio in pejus, vulnerados supuestamente con la providencia de 13 de junio de 2017, en la que se declaró probada la excepción de compensación dentro del proceso ejecutivo que inició contra el Instituto Nacional de Vías, Invías.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El demandante afirma que celebró con el Invías, Territorial Casanare, el contrato de interventoría Nº 1720 de 2009, cuyo objeto era la “Interventoría Técnica, Administrativa, Financiera y Ambiental de los proyectos de mejoramiento de vías, rurales municipales en el Departamento del Casanare grupo 5 Municipio de Pore,

Paz de Ariporo y Támara dirección Territorial Casanare”. Relata que el mencionado contrato se suscribió por un valor de $35.901.420, con un plazo de ejecución inicial de 3 meses, con orden de iniciación de 26 de octubre

de 2009 y de terminación de 31 de diciembre de 2009, el cual fue modificado mediante otrosí, en el sentido de adicionarlo por 90 días más. Señala que al culminar la ejecución del contrato, quedó pendiente el pago de $12.310.500, por lo que solicitó el 12 de septiembre de 2011, el pago de dichos emolumentos, pero en memorando de 18 de enero de 2012 se negó el pago, bajo el argumento de que la cuenta correspondía a vigencia expirada. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Indica que, mediante apoderado judicial, solicitó conciliación prejudicial ante la Procuraduría 72 Judicial I para Asuntos Administrativos de Yopal. En audiencia celebrada el 10 de julio de 2013, se llegó a un acuerdo con Invías en el que se comprometió al pago de los dineros adeudados más los intereses a una tasa anual del IPC más 6%, con la precisión que si al culminar el plazo no ha cancelado lo pactado pagaría los intereses moratorios correspondientes al IPC más el 12%. Sostiene que el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal en auto de 23 de agosto de 2013, el cual quedó ejecutoriado el 29 del mismo mes y año, aprobó el acuerdo conciliatorio, por lo que el 23 de diciembre de 2013, radicó ante el Invías los documentos pertinentes para lograr el pago de la obligación. Asevera el actor que presentó demanda ejecutiva contra el Invías, toda vez que desde el momento en que se radicaron los documentos hasta la presentación de

la solicitud de ejecución, transcurrieron 21 meses. Por consiguiente, el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal en auto de 13 de noviembre de 2015, libró mandamiento de pago por la suma de $12.310.500 y por intereses moratorios reconocidos por la Superintendencia Financiera desde la ejecutoria del auto que aprobó la conciliación, hasta cuando se verifique el pago total de la deuda. Resalta que en la contestación de la demanda, Invías propuso la excepción de compensación con fundamento en el artículo 422 del Código General del Proceso (CGP), toda vez que del capital conciliado se debe descontar la suma de $5.306.250 cancelado al contratista como anticipo, con fundamento en una autorización de deducción de anticipo que realizó el actor con posterioridad a la conciliación. El Juzgado Segundo Administrativo Oral de Yopal en providencia de 22 de marzo de 2017, declaró impróspera la excepción, mantuvo inmodificable el mandamiento de pago, ordenó seguir adelante con la ejecución, condenó en costas a la entidad ejecutada y como agencias en derecho fijó la suma de 5 salarios mínimos legales mensuales vigentes y ordenó la expedición de copias para que investigaran disciplinariamente al comité de conciliación de Invías. El apoderado de Invías interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, pero solo frente a la decisión que negó la excepción de compensación propuesta. El Tribunal Administrativo de Casanare en providencia de 13 de junio de 2017, la revocó y declaró probada la excepción de compensación, toda vez que el

ejecutante el 2 de enero de 2014, reconoció que tenía una obligación pendiente por amortización parcial del anticipo en cuantía de $5.306.250. Asimismo, corrigió de oficio el mandamiento de pago pues en primera instancia se incurrió en errores de fechas y tasas, lo que generó consecuencias aritméticas. En tal virtud, precisó que (i) el capital insoluto era de $7.004.250 y (ii) el interés causado desde el 29 de febrero de 2014 y por los primeros 6 meses, la tasa pactada era del IPC más 6% y (iii) estableció que el interés desde el 29 de agosto de 2014, era del IPC más el 12%. Adicionalmente, revocó la condena en costas y agencias en derecho, impuestas por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal, sin exponer argumento alguno.

2. Fundamentos de la acción El accionante manifiesta que la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental absoluto, pues en la providencia de 13 de junio de 2017, “[l]a Sala accionada no podía desbordarse en la competencia funcional” y decidir de oficio frente a la modificación del mandamiento de pago y la condena en costas y agencias en derecho, lo que vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de la “non reformatio in pejus”.

3. Pretensiones El accionante formuló las siguientes pretensiones: “PRIMERO. Tutele los derechos Fundamentales vulnerados que resulten probados.

SEGUNDO. Que se ordene DEJAR SIN EFECTOS la decisión proferida

por la SALA DEL TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVOS DEL CASANARE, de fecha 13 de junio de 2017, en lo que tiene que ver con la modificación realizada de forma oficiosa con violación del principio de la NO REFORMATIO IN PEJUS, introducidas al mandamiento de pago de fecha 13 NOVIEMBRE DE 2015 proferido por el Juzgado Segundo Administrativo de Yopal que no fueron objeto de recurso de apelación, al igual que no revoque la condena en costas impuestas en dicha decisión al INVIAS, ya que no hubo una sustentación jurídica para adoptar la revocación del numeral 5 de dicha sentencia, es decir, todos los ordenamientos que contrarían el principio de la NO REFORMATIO IN PEJUS TERCERO: Que se decida conforme a los derechos que se encuentren hayan sido vulnerados por la sentencia judicial”.

4. Pruebas relevantes El demandante allegó los siguientes documentos:  Copia del oficio Nº DT-CAS 1227 proferido por el Invías, en el que se le niega el pago de los dineros adeudados al accionante, toda vez que correspondían a vigencias vencidas.  Copia de la solicitud de conciliación prejudicial.  Copia del auto de 23 de agosto de 2013, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal, en el que se aprobó el acuerdo conciliatorio entre el actor e Invías.  Copia de la solicitud de pago presentada el 6 de diciembre de 2013, ante Invías.  Copia de la autorización para deducción o retención del anticipo.  Copia del oficio OAJ 48547 de 18 de septiembre de 2015, en el que se

hace entrega de los documentos requeridos para el pago del acuerdo pactado en la conciliación.  Copia de la demanda ejecutiva.  Copia del auto de 13 de noviembre de 2015, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal, por medio del cual se libró mandamiento de pago.  Copia de la providencia de 22 de marzo de 2017, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal, en la que se declaró impróspera la excepción de compensación.

5. Trámite procesal En auto de 29 de junio de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, al Invías y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés2. 2 Folio 151.

6. Oposición Respuesta del Tribunal Administrativo de Casanare En memorial de 6 de julio de 2017, lo magistrados del tribunal demandado indicaron que no tienen interés directo con el desenlace del asunto de la referencia, por lo que acataran lo que se decida en el fallo que se dicte.

Agregaron que los principios de congruencia y no reformar en contrario tienen carácter relativo, para lo cual, indican que una de las causales para desbordarlos es la defensa del patrimonio público cuando el error judicial, como se vislumbró en el caso del accionante, toda vez que se deformó la formula conciliatoria que sirvió como título ejecutivo. Por lo demás, se remitió a los argumentos expuestos en la providencia de 13 de

junio de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso el Tribunal Administrativo del Casanare incurrió en defecto procedimental absoluto, pues en la providencia de 13 de junio de 2017, “[l]a Sala accionada no podía desbordarse en la competencia funcional” y decidir de oficio frente a la modificación del mandamiento de pago y la condena en costas y agencias en derecho, lo que, a juicio del actor, vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la non reformatio in pejus.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud

del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González.

6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los

hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales.

g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal forma que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la

Corte Constitucional9. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia

El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada el 13 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Casanare vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y a la non reformatio in pejus, cuya protección se invoca; (ii) dentro del proceso de ejecución se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial; (iii) la providencia atacada se dictó el 13 de junio de 2017 y la acción de tutela se presentó el 28 de junio de 2017, es decir, 18 días 8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

después, por lo que se interpuso dentro del término razonable de los seis (6) meses, 10 como lo ha considerado esta Corporación y la Corte Constitucional11; (iv) los hechos y las pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en el defecto alegado El demandante sustenta que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto procedimental absoluto, al desconocer el principio de la non reformatio in pejus y modificar de manera oficiosa el mandamiento de pago y revocar la condena en costas y agencias en derecho que se impuso en la decisión de primera instancia y que no fue motivo de debate en el recurso de apelación que interpuso el apoderado del Invías. La Corte Constitucional, en sentencia SU-770 de 201412 definió al defecto procedimental así: “El defecto procedimental admite dos hipótesis de configuración: (i) el defecto procedimental de tipo absoluto o defecto procedimental absoluto y (ii) el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto. El defecto procedimental absoluto se presenta cuando el juez de conocimiento del proceso actúa totalmente al margen de las formas propias de cada juicio, es decir, cuando el procedimiento que adopta el juzgador no está sometido a los requisitos previstos en la ley, sino que

obedece a su propia voluntad. Se trata de un defecto calificado, pues exige que haya un desconocimiento evidente de las formas propias de cada juicio, sea porque (i) el juez se ciñe a un trámite ajeno al pertinente, valga decir, sigue un trámite por completo ajeno al que corresponde, o porque (ii) el juez omite etapas sustanciales del procedimiento con violación de los derechos de defensa y de contradicción de una de las partes del proceso. Este defecto requiere, además, que se trate de un error de procedimiento grave y trascendente, valga decir, que influya de manera cierta y directa en la decisión de fondo, y que esta deficiencia no 10 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 M.P.: Mauricio González Cuervo. pueda imputarse ni directa ni indirectamente a la persona que alega la vulneración al derecho a un debido proceso. La segunda de las hipótesis antedichas se precisa a partir del análisis de la defensa técnica, para advertir el impacto que tiene pretermitir etapas procesales, en desmedro de las garantías fundamentales de los sujetos del proceso, como son: (i) la garantía de ejercer el derecho a una defensa técnica, que implica la posibilidad de contar con la asesoría de un abogado cuando sea necesario, la posibilidad de contradecir las

pruebas y de presentar y solicitar las que se requieran para sustentar la postura de la parte; (ii) la garantía de que se comunique la iniciación del proceso y se permita participar en él; y (iii) la garantía de que se notificará todas las providencias del juez que, de acuerdo con la ley, deben ser notificadas. “El defecto procedimental por exceso ritual manifiesto ocurre cuando el funcionario utiliza o concibe los procedimientos como un obstáculo para la eficacia del derecho sustancial, de tal suerte que sus actuaciones devienen en una denegación de justicia. Este exceso ritual puede afectar la prevalencia del derecho sustancial y el derecho a acceder a la administración de justicia, cuando (i) se deja de inaplicar normas procesales que se oponen a la vigencia de derechos constitucionales en un caso concreto; (ii) se exige cumplir requisitos formales de manera irreflexiva, aunque pueda tratarse de cargas imposibles de cumplir, siempre que esta circunstancia esté comprobada; (iii) se incurre en un rigorismo procedimental en la apreciación de las pruebas; (iv) o se omite el decreto oficioso de pruebas cuando a ello hay lugar. Tanto el defecto procedimental absoluto como el defecto procedimental por exceso ritual manifiesto, además, requieren: (i) que no haya posibilidad de corregir la irregularidad por ninguna otra vía; (ii) que el defecto incida de manera directa en la decisión; (iii) que la irregularidad se haya alegado al interior del proceso, a menos que ello hubiere sido imposible conforme a las circunstancias del caso; y (iv) que, como

consecuencia de lo anterior se vulnere derechos fundamentales.”13 Sea lo primero indicar, que esta Sección en sentencia de tutela de 19 de enero de 201714, indicó frente al principio de la non reformatio in pejus, que este “no es un derecho fundamental absoluto o ilimitado15, lo que ha sido avalado recientemente por la jurisprudencia de la Corte Constitucional al indicar que “al juez de segunda instancia le está prohibido pronunciarse sobre las situaciones que no hayan sido 13 Posición que fue reiterada por la misma Corporación en pronunciamiento reciente, específicamente en la sentencia T-064 de 2016, M.P.: M.P.: Alberto Rojas Ríos. 14 Expediente Nº 11001031500020150228101, M.P.: Stella Jeannette Carvajal Basto. 15 Cfr., Sentencia del 10 de febrero de 2016, C.P. Marta Nubia Velásquez Rico. Expediente Nº 47001-23-31-000-2000-00757-01 (35264) planteadas en el recurso, salvo contadas excepciones”16, valoración que se debe hacer caso a caso. De igual modo, se debe indicar que su materialización está ligada a la garantía del debido proceso en tanto el funcionario judicial de segunda instancia se debe limitar, en principio, a lo que en la apelación se indica como lo desfavorable para el apelante. No obstante, de manera excepcionalísima el ad quem cuando encuentre que la decisión de primera instancia es manifiestamente ilegítima, puede entrar a estudiar cuestiones propias del debate jurídico así no hayan sido objeto del recurso de apelación. Dicho de otra manera, un funcionario judicial al advertir que se están consolidando situaciones jurídicas en abierta

contradicción del ordenamiento jurídico, no puede rehusarse a efectuar algún tipo de pronunciamiento sólo bajo la consideración de que fue un asunto que no se planteó en el escrito de apelación” (Negrilla y Subraya de la Sala). El accionante estimó que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto procedimental absoluto, pues considera que la decisión de 13 de junio de 2017, vulneró sus derechos fundamentales invocados al resolver cuestiones no planteadas en el recurso de apelación que interpuso Invías contra la decisión de 22 de marzo de 2017, dictada en primera instancia por el Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal. Al respecto, se debe aclarar que la non reformatio in pejus aplica en aquellos casos en que es apelante único y, en segunda instancia, le empeoran su situación sin sustento alguno, lo cual no ocurrió en el asunto de la referencia, puesto que el apelante fue el Invías y la decisión que se dictó favoreció a la entidad. Por consiguiente, no se puede indicar que al accionante se le desconoció el mencionado principio, toda vez que no fue apelante único. Por otra parte, se resalta que el apoderado de Invías propuso la excepción de compensación contra el mandamiento de pago, en razón al pago de un anticipo, pero como fue negada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Yopal en proveído de 22 de marzo de 2017, interpuso recurso de apelación contra dicha decisión. Por consiguiente, el Tribunal Administrativo de Santander, en sentencia de 13 de junio de 2017, declaró probada la referida excepción, al considerar que sí

16 Cfr., Sentencia T – 455 de 2016, M.P. Alejandro Linares Cantillo. se realizó efectivamente un pago por adelantado equivalente a $5.306.250. De lo anterior se generó una consecuencia jurídica: que la autoridad judicial accionada quedó habilitada para verificar el monto de la ejecución precisado en el mandamiento de pago y, si consideraba necesario, modificarlo a la realidad procesal, lo que ocurrió en el caso bajo estudio. Igualmente, si el Tribunal Administrativo de Casanare al verificar que existió un error aritmético al momento de proferir el mandamiento de pago, podía modificarlo en virtud del control de legalidad que se realizan a las actuaciones judiciales, pues si se evidenció un error por parte del Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito de Yopal, bien podía subsanarlo. No sobra recordar que el papel del juez ordinario en el Estado Social de Derecho es el del funcionario activo, vigilante y garante de los