CE-11001-03-15-000-2017-01627-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DESCONOCIMIENTO

DEL PRECEDENTE - Inexistencia / MOTIVACIÓN DEL ACTO ADMINISTRATIVO DE DESVINCULACIÓN DE EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD - Depende de la norma aplicable / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación Como se observa, en la providencia acusada la autoridad judicial accionada explicó de manera detallada la posición y cambios en la jurisprudencia de su superior funcional, el Consejo de Estado, respecto de la motivación de los actos administrativos mediante los que se desvincula a empleados nombrados en provisionalidad, en particular frente a las normas que regulan la materia, esto es, la Ley 443 de 1998 y la Ley 909 de 2004 (…) De igual manera, se observa que el Tribunal Administrativo de Boyacá si tuvo en cuenta la jurisprudencia de la Corte Constitucional sobre la materia en sus consideraciones, pero que en virtud de la autonomía que cobija sus decisiones, y en atención a las consideraciones que sobre el precedente vertical realizó la misma Corte Constitucional, que otorgan mayor jerarquía y especial consideración a los precedentes emanados de los órganos de cierre en cada una de las jurisdicciones, se decantó por adecuar su decisión a la del superior funcional, el Consejo de Estado. Así las cosas, contrario a lo indicado por el actor, advierte la Sala que el análisis normativo y jurisprudencial efectuado por el Tribunal Administrativo de Boyacá es razonable, toda vez que se sustentó en la vigencia de las normas relevantes al asunto puesto

en consideración, por consiguiente no se puede entender que se vulneró el derecho fundamental al debido proceso por desconocimiento del precedente, pues optó por aplicar el del superior funcional, lo que para la Sala resulta razonable.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 909 DE 2004 / LEY 433 DE 1998

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01627-01(AC)

Actor: FERNANDO SIMÓN BOLÍVAR ERAZO Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y JUZGADO CUARTO ADMINISTRATIVO DE TUNJA La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación interpuesta por los accionantes contra la sentencia de 8 de agosto de 20171, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en la que negó el amparo solicitado. 1 El expediente ingresó al despacho el 27 de noviembre de 2017.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Los accionantes afirmaron que en el marco de la demanda de nulidad y restablecimiento que interpusieron contra la Policía Nacional, con el fin de obtener la nulidad de los actos administrativos mediante los que fue declarado insubsistente el nombramiento del señor Fernando Simón Bolívar Erazo, como

secretario jurídico de la oficina del comisionado nacional para la Policía Nacional en la regional andina y llanos orientales con sede en Tunja, el Juzgado 12 Administrativo de Tunja negó las pretensiones, decisión que fue confirmada por el Tribunal Administrativo de Boyacá, mediante sentencia de 8 de mayo de 2012. Indicaron que, en tanto dichos pronunciamientos les causaron un daño antijurídico, impetraron demanda de reparación directa contra la Rama Judicial, con el fin de que se le declarara administrativamente responsable por el “error” en que incurrieron los funcionarios que negaron las pretensiones de la acción de nulidad. Refirieron que de dicha acción conoció el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, quien en sentencia de 17 de febrero de 2016 desestimó las pretensiones, al considerar que las decisiones que resolvieron la enunciada demanda se ajustaron a la postura del Consejo de Estado, consistente en que no era obligatorio expresar las razones de la desvinculación de los funcionarios nombrados en provisionalidad, por lo que no se configuró el error judicial planteado. Aseveraron que luego de apelar esta decisión, el Tribunal Administrativo de Boyacá, en fallo de 24 de marzo de 2017 la confirmó, luego de concluir que cuando se dictó el acto administrativo censurado (Resolución 275 de 26 noviembre de 2002) la Ley 443 de 1998 estaba vigente, y conforme con esta, la motivación de los actos administrativos de desvinculación de los empleados provisionales no era exigible, por lo que el retiro discrecional del señor Fernando Simón Bolívar Erazo gozaba de respaldo normativo y, en tal razón, no había lugar

a declarar la responsabilidad extracontractual del Estado por el supuesto yerro judicial.

2. Fundamentos de la acción Los accionantes consideran que las providencias objetadas vulneran su derecho al debido proceso, pues desconocen el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, conforme con el cual las decisiones administrativas mediante las que se desvincule del servicio a funcionarios designados en provisionalidad deben motivarse.

3. Pretensiones Del escrito de tutela puede inferirse que los accionantes solicitan que se dejen sin efectos las providencias de 17 de febrero de 2016, mediante la cual el Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja negó las pretensiones del medio de control de reparación directa que impetraron contra la Rama Judicial, y de 24 de marzo de 2017, en la que el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó la referida decisión.

4. Pruebas relevantes Obran en el expediente los siguientes documentos:  Resolución Nº 275 de 26 de noviembre de 2002, mediante la cual el comisionado nacional para la Policía Nacional, declaró insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Fernando Simón Bolívar Erazo como secretario ejecutivo, código 54, grado 20, de la planta de personal de esa dependencia (f. 123 c. 4).  Copia de la providencia emanada del Juzgado Doce (12) Administrativo de Tunja, el 28 de octubre de 2010, en el proceso de nulidad y restablecimiento interpuesto por los accionantes.  Copia de la sentencia de segunda instancia dictada el 8 de mayo de 2012, por el Tribunal Administrativo Boyacá.  Copia de la sentencia del Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, de 17 de

febrero de 2016, en la que negó las pretensiones de la demanda de reparación directa interpuesta por los accionantes contra la Rama Judicial.  Copia de la sentencia del Tribunal Administrativo de Boyacá, de 24 de marzo de 2017, en la confirmó la sentencia de primera instancia.

5. Oposición 5.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Boyacá Por conducto del ponente de la decisión de segunda instancia cuestionada, dicha Corporación pidió negar las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto, en su concepto, aquella se dictó de acuerdo con el ordenamiento jurídico, ya que los fallos en los que supuestamente se configuró el error judicial se profirieron en atención a la posición jurisprudencial del Consejo de Estado vigente a la fecha de la expedición de la Resolución Nº 275 de 26 noviembre de 2002.

Indicaron que en el presente caso la solicitud de amparo es empleada como una tercera instancia para revivir una controversia resuelta de manera correcta, lo que desnaturaliza su finalidad constitucional, máxime cuando los actores no determinaron de manera concreta las razones por las que consideran que debió declararse patrimonialmente responsable a la Nación, Rama Judicial, en el trámite ordinario 15001-33-33-004-2015-00061-00, o los motivos por los cuales las decisiones reprochadas vulneran preceptos superiores. 5.2. Respuesta del Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja La titular del Despacho solicitó declarar la cosa juzgada por cuanto, indicó, los accionantes refutan los argumentos expuestos en las providencias que decidieron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-31-33-012-200300696-00, a pesar de que ya habían sido debatidos en otra acción de tutela desatada por el Consejo de Estado, Sección Cuarta, el 1° de noviembre de 2012. Aseveró que las decisiones judiciales atacadas se ajustaron al criterio jurisprudencial vigente sobre la responsabilidad extracontractual del Estado por error judicial, ya que las expedidas en la mencionada demanda de nulidad y restablecimiento de derecho no son ilógicas o irracionales, lo que impedía acceder a lo pedido en la de reparación directa. Los demás vinculados a la acción guardaron silencio.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 8 de agosto de 2017, negó el amparo solicitado, luego de determinar que el fallo de segunda instancia que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa 15001-33-33-004-2015-00061-00, se ajustó al ordenamiento jurídico, por cuanto las sentencias dictadas en la acción de nulidad y restablecimiento de derecho 15001-31-33-012-2003-00696-00, no incurrieron en error judicial.

A esta conclusión llegó, luego de evidenciar que la providencia objeto de censura no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado en la solicitud de amparo, toda vez que al desatar la demanda de reparación directa los magistrados accionados atendieron la posición del Consejo de Estado, consistente en que los actos administrativos de desvinculación de provisionales expedidos en vigencia de la Ley 443 de 1998, no debían motivarse, criterio sobre el cual se determinó que

las sentencias adoptadas en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho impetrada por los actores no incurrieron en error judicial, pues en ellas se acogió la postura del alto tribunal. Advirtió que si bien la posición de la Corte Constitucional ha sido que todas las decisiones administrativas que remuevan servidores provisionales que ocupan cargos de carrera administrativa deben motivarse, sin importar la época en que se profieran, el hecho de que no lo hayan atendido las autoridades judiciales que desataron la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho 15001-31-33012-2003-00696-00, no configura un error judicial, por cuanto tuvieron en cuenta la posición del Consejo de Estado, la cual es coherente, racional y aceptable, por ser su superior funcional. Concluyó advirtiendo que las sentencias objeto de reproche constitucional no contrariaban los preceptos constitucionales superiores invocados en el libelo introductorio, habida cuenta de que las providencias a las que se le imputaba el error judicial no incurrieron en él, en razón a que se dictaron conforme al ordenamiento jurídico, lo que imponía negar las pretensiones, tal como lo concluyó el tribunal accionado.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el apoderado del accionante impugnó la sentencia de primera instancia y solicitó que se revocara.

Indicó que las decisiones de la Corte Constitucional son prevalentes a las del Consejo de Estado, y que aquella, desde 1998, tiene una clara línea jurisprudencial que ampara los derechos de las personas que, ocupando en

provisionalidad un cargo de carrera, son declaradas insubsistentes sin decisión motivada, jurisprudencia que se convirtió en ley con la entrada en vigencia Ley 909 de 2004, por lo que, en su concepto, se trata de un precedente judicial de obligatorio cumplimiento para las autoridades demandadas. Adicionó que en la sentencia objetada no se trataron irregularidades que si encontró el mismo Consejo de Estado dentro de la tutela Nº 2012-1157, la cual interpuso contra la decisión de nulidad y restablecimiento emanada del Juzgado 12 Administrativo de Tunja, entre las que se encuentran: i) que las normas invocadas para la insubsistencia del señor Bolívar Erazo no eran las pertinentes, ii) que no se notificó al autor del acto de despido y iii) que la situación administrativa del señor Bolívar Erazo como Comisionado Nacional para la Policía, era en provisionalidad y no de libre nombramiento y remoción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir la impugnación objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si la sentencia de primera instancia, que negó el amparo deprecado por los accionantes al considerar que las sentencias objetadas no incurrieron en desconocimiento del precedente judicial al atender la posición del Consejo de Estado, consistente en que los actos administrativos de desvinculación de funcionarios en provisionalidad expedidos en vigencia de la Ley

443 de 1998 no debían motivarse, debe confirmarse, o si por el contrario, como lo indican los actores, las autoridades judiciales demandadas vulneraron el derecho al debido proceso, por desconocer el precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, que exige motivación al acto de desvinculación de los funcionarios que ocupan cargos de carrera en provisionalidad.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos2 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos3, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20124, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es

menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de 2 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 3 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 4 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20056. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia

constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera

contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el 5 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 6 M. P. Jaime Córdoba Triviño. interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo7 y de la Corte Constitucional8. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo

excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneró a los accionantes el derecho fundamental al debido proceso, con la decisión dictada en la sentencia de 24 de marzo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Boyacá, quien negó las pretensiones tendientes a declarar la responsabilidad del Estado por error judicial, en tanto se desconoció el precedente de la Corte Constitucional sobre la desvinculación de los funcionarios en provisionalidad, en la sentencia objetada, (ii) los accionantes no cuentan con otro medio de defensa judicial, pues la providencia objetada resolvió el recurso de apelación con el que contaban, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objeto de tutela quedó ejecutoriada el 30 de marzo de 2017 y la solicitud de amparo se instauró el 16 de junio siguiente, es decir, 2 meses y 16 días después, dentro del término prudencial fijado por esta Corporación; (iv) los accionantes identificaron de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de

procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará a efectuar el estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado Los accionantes consideran que las providencias de 17 de febrero de 2016, del Juzgado Cuarto Administrativo de Tunja, y 24 de marzo de 2017, del Tribunal Administrativo de Boyacá, que negaron las pretensiones de la acción de reparación directa que impetraron contra la Rama Judicial, por el supuesto error judicial en el que incurrieron las sentencias de primera y segunda instancia de una acción de nulidad y restablecimiento que incoaron contra la Policía Nacional, con el fin de que se anularan los actos administrativos que declararon insubsistente el nombramiento en provisionalidad del señor Fernando Simón Bolívar como secretario jurídico de la oficina del comisionado nacional para la Policía Nacional en la regional andina y llanos orientales con sede en Tunja, vulneran el derecho al debido proceso, por incurrir en desconocimiento del precedente jurisprudencial de la Corte Constitucional, conforme con el cual las decisiones administrativas 7 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez

Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 8 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. mediante las que se desvincule del servicio a funcionarios designados en provisionalidad deben motivarse.

En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó el amparo solicitado, luego de determinar que el fallo de segunda instancia, al que circunscribió el estudio del caso, no incurrió en el desconocimiento del precedente alegado, por cuanto atendió a la posición del Consejo de Estado, superior funcional de la autoridad demandada, consistente en que los actos administrativos de desvinculación de funcionarios provisionales expedidos en vigencia de la Ley 443 de 1998, como el del señor Bolívar, no debían motivarse, lo que no configuraba un error judicial, pues se trata de una posición coherente, racional y aceptable. En su escrito de impugnación, los accionantes reiteraron los argumentos del escrito de la demanda, y adicionaron que existen otras razones que respaldan sus pretensiones, como el hecho de que en la sentencia objetada no se trataron irregularidades que habían sido encontradas por el Consejo de Estado, en la tutela

con radicado Nº 2012-1157, la cual interpusieron contra la decisión de nulidad y restablecimiento emanada del Juzgado 12 Administrativo de Tunja, y fue declarada improcedente por existir otro medio de defensa. En primer lugar, la Sala reitera la decisión del a quo de circunscribir el estudio del caso a la sentencia de segunda instancia, esto es, la 24 de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Boyacá, en tanto fue esta providencia la que definió la relación jurídica particular que originó la controversia. Ahora bien, cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que9: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que

está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción. En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, de los órganos de cierre en cada una de las jurisdiccionesno constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción. 9 Sentencia T-158 de 2006. En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas10:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció11.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá

desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto12.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

En la sentencia objetada, la autoridad judicial accionada manifestó lo siguiente respecto de evolución de la jurisprudencia relacionada con la motivación de los actos administrativos mediante los que se desvincula a empleados nombrados en provisionalidad13: “Ahora bien, la exigencia de motivar los actos administrativos con los que se retiren a empleados provisionales ha sido cambiante, pues bajo la premisa de que estos no gozan de la estabilidad que tienen los de carrera administrativa, el artículo 7 del Decreto 1572 de 1998 dispuso que podían ser removidos en cualquier momento, por medio de un acto administrativo expedido por el nominador, sin necesidad de expresar los motivos de la determinación, por cuanto se presumía adoptada en aras del buen servicio, tal como lo indicó esta Corporación, así: La condición de haber sido nombrado hasta que se pueda hacer la designación mediante el respectivo concurso de méritos no le otorga estabilidad [al funcionario] 10 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011.

11 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). 12 Para la Corte Constitucional, la ratio decidendi es “la formulación general, más allá de las particularidades irrelevantes del caso, del principio, regla o razón general que constituyen la base de la decisión judicial específica. Es, si se quiere, el fundamento normativo directo de la parte resolutiva”. Ver, por ejemplo, la sentencia T-443 de 2010. 13 Folio 49, reverso. hasta cuando sea reemplazado mediante concurso ni el nominador pierde la facultad para removerlo. La estabilidad sólo existe para el personal de carrera. Como el nombramiento en provisionalidad en un empleo de carrera [se produce] en forma discrecional, sin procedimientos ni motivación, su desvinculación puede hacerse de la misma manera. Por no estar escalafonado en la c