CE-11001-03-15-000-2017-01639-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / LÍMITE TEMPORAL PARA ORDENAR DESCUENTO DE APORTES A PENSIÓN POR AUSENCIA DE DEDUCCIÓN LEGAL - No existe criterio unificado / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES De las sentencias citadas por el recurrente, la Sala encuentra que solo en la C-895 de 2009, la Corte Constitucional hace referencia a la prescripción de los aportes dejados de percibir para concluir que son un importante soporte financiero para la seguridad social en asuntos pensionales, y representan un esquema de concurrencia para el pago de las mesadas pensionales. No obstante, la citada providencia no establece una regla de precedente aplicable por similitud fáctica y jurídica con la situación particular que ahora se estudia, toda vez que en dicha sentencia se demandó la inconstitucionalidad del artículo 4 (parcial) de la Ley 1066 de 2006 (…) análisis que no guarda relación con la situación fáctica del [actor] pues su inconformidad radica en la forma en que el tribunal demandado ordenó se realicen los descuentos por concepto de los aportes reconocidos en la reliquidación de su prestación pensional y de los cuales no se hizo cotización alguna durante toda su vida laboral. Al respecto, esta Sala de Decisión advierte que la Sección Segunda del Consejo de Estado , ha sostenido que “…en cuanto al período durante el cual debe efectuarse dichos descuentos no hay pronunciamiento de unificación al respecto; por lo tanto, las autoridades judiciales,

en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, pueden adoptar la posición que consideren es la correcta”, lo que quiere decir que las autoridades judiciales, en virtud de la libertad de interpretación y autonomía del juez, pueden adoptar la posición que consideren correcta según las particularidades fácticas y jurídicas del caso concreto. Ante la diferencia de criterios de esta Corporación en cuanto a la aplicación de los descuentos de los aportes a la seguridad social durante toda la vida laboral, el Tribunal accionado adoptó su decisión con una de las posturas que consideró mejor se ajustaba al tema en cuestión. IMPROCEDENCIA POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / INCIDENTE DE LIQUIDACIÓN DE CONDENA EN ABSTRACTO - Medio idóneo / TÉRMINO DE PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN DE COBRO En el sub judice, la parte actora aduce la existencia de los siguientes defectos (…) Sustantivo, por cuanto la condena impuesta por el tribunal demandado, en cuanto a los descuentos por aportes de los factores salariales no cotizados, fueron previstos “…por TODA LA VIDA LABORAL”, lo que dejaría sin fundamento i) los parámetros del artículo 193 del CPACA y ii) y los artículos 712 y 719 del Estatuto Tributario y, de ser así, debería declararse la prescripción contenida en el artículo 817 ejusdem (…) Frente a este cargo, se debe declarar la improcedencia por subsidiariedad, habida cuenta que si la parte actora considera que, en marco del incidente de liquidación de la condena en abstracto de que trata el artículo 193 de

la Ley 1437 de 2011, debe declararse la prescripción a la que se refiere el artículo 817 del Estatuto Tributario, bien pudo promover el incidente de liquidación al que se refiere el antedicho artículo 193, y en el mismo exponer los fundamentos que sustentan la acción de tutela, entre ellos poner de presente cuales son los factores sobre los que aplica la prescripción de cobro, para que el juez natural provea sobre el particular.

FUENTE FORMAL: ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 712 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 719 / ESTATUTO TRIBUTARIO - ARTÍCULO 817 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 193

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01639-01(AC)

Actor: TULIO ENRIQUE MARTÍNEZ VELÁSQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la impugnación presentada por la parte demandante, contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante la cual se negaron las pretensiones de la demanda.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 27 de junio de 20171, en la Secretaría General del

Consejo de Estado, el señor Tulio Enrique Martínez Velásquez, a través de apoderado judicial2, instauró acción de tutela en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”, con el fin de obtener la protección a sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo. Las citadas garantías las consideró vulneradas con ocasión de la providencia del 17 de mayo de 2017, por medio de la cual se accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por la parte actora contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social - UGPP, con radicación N° 11001-33-35-023-2014-00563-01. 1 Folio 1 del expediente 2 El señor Tulio Enrique Martínez Velásquez, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Manuel Sanabria Chacón para que la representara en la acción de tutela de la referencia, conforme al folio 46 del expediente A título de amparo constitucional, la parte accionante pidió que se protegieran sus derechos fundamentales y en consecuencia: “…2. Se ordene a la Sala Accionada que en un término perentorio, se modifique, aclare o adicione, la parte pertinente de la sentencia con Rdo11001-33-35-023-2014-00563-01 de la Sección 2° Subsección “C”, proferida el 17 de mayo de 2017, en el sentido de indicar que la acción de cobro de los aportes a los factores que se ordenan incluir en el

cálculo de la pensión, deben seguir un procedimiento reglado en la ley, por ser obligaciones parafiscales deben someterse a lo dispuesto en los artículos 712, 719, y 817 del Estatuto Tributario.”3

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encuentra acreditados los siguientes hechos relevantes a efectos de la decisión que se ha de adoptar: 2.1 El accionante laboró al servicio del Estado como servidor público por un periodo superior a 20 años, siendo su último lugar de servicio la Universidad Pedagógica Nacional. 2.2 CAJANAL -hoy UGPPmediante la Resolución N° 42788 del 9 de diciembre de 2005 reconoció y pagó pensión de jubilación al actor, omitiendo la inclusión de la totalidad de los factores salariales devengados en el último año de servicios. 2.3 Por lo anterior, presentó petición ante la UGPP solicitando la reliquidación de su pensión con el 75% de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicio. Dicha entidad mediante las Resoluciones N° RDP 057540 del 19 de diciembre de 2013 y RDP 002755 del 28 de enero de 2014, negó la solicitud de reliquidación, razón por la que demandó en nulidad y restablecimiento del derecho. 2.4 El proceso correspondió al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá, que con sentencia del 18 de noviembre de 2015, no accedió a las pretensiones de la demanda. 2.5 El accionante apeló la referida decisión, mediante recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda - Subsección

“C”, que en providencia del 17 de mayo de 20174, revocó la decisión de primera instancia y accedió a las pretensiones de la demanda, ordenando lo siguiente: “Segundo: Declárese la nulidad de la Resolución RDP 057540 del 19 de diciembre de 2013, por medio de la cual se negó la reliquidación de la pensión de vejez del actor y de la Resolución RDP 002755 del 28 de 3 Folio 16 del expediente 4 Folios 18 a 35 del expediente. enero de 2014 que desató el recurso de apelación interpuesto contra la resolución anterior, confirmándola en todas sus partes.

Tercero: Como consecuencia de la declaración anterior y a título de restablecimiento del derecho, la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP, deberá reliquidar la pensión de vejez reconocida al señor Tulio Enrique Martínez Velásquez (…) con el 75% del promedio de lo devengado en el último año de servicios del primero (1°) de agosto de 2002 al treinta y uno (31) de julio de 2003 (..), efectuando el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no haya efectuado deducción legal, en la proporción que le corresponde al accionante, durante toda su vinculación laboral, debidamente indexados y sobre el monto equivalente para la financiación de la pensión, de acuerdo al artículo 48 de la Constitución Nacional, modificado por el artículo 1° del Acto Legislativo 01 de 2005.” (Negritas destacadas por la Sala).

El Tribunal consideró que la entidad demandada desconoció las normas en que debía fundarse el acto que negó la reliquidación de la pensión, motivo suficiente para que se revocara el fallo de primera instancia; además afirmó que la entidad debía efectuar el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no haya efectuado la deducción legal durante toda la vida laboral del actor. Así mismo, precisó que “…teniendo en cuenta lo dispuesto en el Acto Legislativo N° 01 de 2005 que modificó el artículo 48 de la Carta Superior, los descuentos por aportes obligatorios a (la) empleado (a), deben ser actualizados al valor presente y deducirse del valor retroactivo que resulte a favor del pensionado., en caso de no ser suficiente para satisfacer la totalidad de la deuda que le corresponde, la entidad efectuará una serie de descuentos mensuales, iguales hasta completar el capital adeudado, los cuales deben ser establecidos de acuerdo a la capacidad económica del pensionado. Los valores a cargo del empleador igualmente deben ser indexados y la entidad demandada podrá repetir contra él con el fin de obtener dicho pago.”5

3. Sustento de vulneración Para el actor, no está en discusión los descuentos de los aportes que se deben realizar por los nuevos factores salariales que se dispuso incluir en el cálculo de la pensión, su alegato se refiere a que dicha condena debió seguir ciertos parámetros legales y jurisprudenciales.

Considera que la decisión enjuiciada incurrió en los siguientes defectos: 5 Folio 31 del expediente

(i) Sustantivo, por cuanto es una condena en abstracto que debió regularse siguiendo los parámetros del artículo 193 del CPACA6, “pues no formaba parte inicialmente de la Litis de la demanda, pero que resulta como consecuencia del restablecimiento del derecho ordenado por el juez, sin embargo era una orden judicial que para su cumplimiento debía ceñirse a los postulados legales.”7 Al respecto consideró que la orden de la autoridad judicial accionada de efectuar los descuentos durante toda la vida laboral del pensionado permite a la UGPP, por un lado, poner en inferioridad de condiciones a sus usuarios, lo que conlleva a transgredir el derecho a la igualdad, pues los dos extremos de la relación jurídica, administración y pensionado, deben recibir igual trato; y de otro, “adoptar un procedimiento actuario, no ordenado en la decisión judicial, distinto al establecido por el Consejo de Estado para desarrollar los artículos 178 del C.C.A y el inciso final del Art. 187 del CPACA.”8 Sobre el tema sostuvo que “…la decisión de ordenar los descuentos por aportes a aquellos factores que ordenan incluir en el cálculo de la pensión, adolece de no haber advertido al ente demandado, seguir los parámetros que la honorable Corte Constitucional estableció para la acción de cobro de obligaciones parafiscales, que no son otras que las establecidas en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario (…) y como tal, opere de pleno derecho la aplicación de términos extintivos por prescripción (art 817).”9 (ii) Desconocimiento de precedente, afirmó que la autoridad judicial accionada se aparta del término prescriptivo de tres (3) años, que hablan los postulados

señalados por la Corte Constitucional en sentencias C895 de 2005, C-177 de 1998, C155 de 2004, C711 de 2001; las cuales son “normas de obligatorio acatamiento que definió las obligaciones del pago de aportes en pensiones, como de naturaleza parafiscal.” Asimismo, no tuvo en cuenta el concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado del 4 de diciembre de 201410, donde se dijo que operaba la prescripción de tres años para los descuentos de aportes no efectuados.

4. Actuaciones procesales relevantes 6 Artículo 193. Condenas en abstracto. Las condenas al pago de frutos, intereses, mejoras, perjuicios y otros semejantes, impuestas en auto o sentencia, cuando su cuantía no hubiere sido establecida en el proceso, se harán en forma genérica, señalando las bases con arreglo a las cuales se hará la liquidación incidental, en los términos previstos en este Código y en el Código de Procedimiento Civil.

Cuando la condena se haga en abstracto se liquidará por incidente que deberá promover el interesado, mediante escrito que contenga la liquidación motivada y especificada de su cuantía, dentro de los sesenta (60) días siguientes a la ejecutoria de la sentencia o al de la fecha de la notificación del auto de obedecimiento al superior, según fuere el caso. Vencido dicho término caducará el derecho y el juez rechazará de plano la liquidación extemporánea. Dicho auto es susceptible del recurso de apelación. 7 Folio 9 del expediente 8 Folio 11 del expediente

9 Folio 11 del expediente 10 Radicación 11001-03-06-000-2014-00057-00. 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 29 de junio de 201711, la Sección Cuarta del Consejo de Estado, admitió la demanda de tutela, ordenando la notificación a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección SegundaSubsección “C”. Así mismo, ordenó la vinculación en calidad de tercero interesado a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP y al Juzgado 23 Administrativo del Circuito de Bogotá, para que en el término de dos (2) días rindieran el informe correspondiente frente a la demanda interpuesta. 4.2. Intervenciones Efectuadas las notificaciones pertinentes, obrantes del folio 54 al folio 59 del expediente, se presentaron las siguientes intervenciones: 4.2.1 Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección SegundaSubsección “C” Mediante escrito del 11 de julio de 201712, el magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, afirmó que cumplió con lo establecido en la ley para tramitar y decidir en segunda instancia el recurso de apelación interpuesto, lo que permitió concluir, teniendo en cuenta el material probatorio y la normatividad aplicable, que los descuentos de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordenó y sobre los cuales no se hubiera efectuado la deducción legal en la proporción que le corresponde al accionante, se debían realizar incluyendo

todo el tiempo de relación laboral. Señaló que la decisión estuvo suficientemente motivada y se enmarco dentro del debido proceso y con aplicación de las normas aplicables, razón por la cual, no se configuran las causales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Argumentó, que no se cumplió con el requisito referente a la subsidiariedad de la acción de tutela, ya que lo pretendido por el actor es que se aclare o se adicione la sentencia del 17 de mayo de 2017, sin haber efectuado previamente la solicitud en el curso del proceso respectivo. Concluyó que no es procedente aplicar la prescripción quinquenal establecida en el Estatuto Tributario respecto del descuento de los aportes adeudados por el trabajador, pues la Sección Segunda del Consejo de Estado13 ha establecido, que los descuentos por aportes a la seguridad social deben efectuarse por toda la vida laboral del demandante y actualizarlos para garantizar la sostenibilidad financiera, 11 Folio 53 del expediente 12 Folio 71 al 75 del expediente 13 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Sentencia del 5 de junio de 2014, Expediente N° 25000-23-25-000-2012-00190-01. C.P. GUSTAVO EDUARDO GÓMEZ ARANGUEN. sin que en ningún momento haya decretado la prescripción de dichos aportes, posición que fue acogida al momento de resolver el asunto objeto de estudio. 4.2.2 Unidad Administrativa Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales – UGPPMediante escrito radicado el 11 de julio de 201714, por el Subdirector Jurídico de

Defensa Judicial Pensional de la entidad solicitó se rechace por improcedente la acción de tutela y que se desvincule a la entidad, por cuanto no es la competente para resolver la solicitud realizada por el actor. Por otro lado, precisó que los argumentos que dio el juez de segunda instancia en el proceso ordinario, corresponden a la manera como se deben liquidar los dineros que se están cobrando por las cotizaciones que sobre los factores no incluidos en la pensión, que se dejaron de recaudar. Concluyó que con el propósito de velar por el principio de sostenibilidad financiera del sistema pensional, se hizo necesario adoptar una metodología para el pago de los aportes y explicó que esta metodología es la elaboración de un cálculo actuarial, a través del cual se estima el capital necesario para el pago de los factores salariales no cotizados y que fueron ordenados por el juez en la reliquidación pensional. 4.2.3 Juzgado 23 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá Pese a haber sido notificado en debida forma,15 no emitió respuesta alguna.

5. Fallo impugnado16

En sentencia de 1° de febrero de 2018, la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó las pretensiones de la acción de tutela de la referencia. Para tal efecto, hizo un estudio sobre i) el desconocimiento del precedente judicial plasmado en la sentencia C-177 de 1998, y ii) el defecto sustantivo, al considerar que la condena impuesta por el tribunal demandado debió regularse por el artículo 193 de CPACA. Refirió, frente al primer punto, que en dicho caso la Corte había estudiado la constitucionalidad del inciso 2º del artículo 33 y el artículo 209 de la Ley 100 de

1993, análisis que no guardaba relación fáctica con el presente caso, pues la inconformidad del actor radica en la forma en que el tribunal demandado ordenó que se realicen los descuentos por concepto de aportes reconocidos en la reliquidación de su prestación pensional y de los cuales no se hizo cotización alguna. Por otro lado, frente a la posible configuración de un defecto sustantivo, estimó que, si bien la citada norma consagra la posibilidad de iniciar incidente cuando se 14 Folio 66 al 70 del expediente 15 Anverso del folio 94 del expediente 16 Folio 97 al 106 del expediente profiera una condena en abstracto, en los supuestos señalados para llevar a cabo dicho trámite, no se encuentran los descuentos ordenados por concepto de factores salariales reconocidos y de los cuales no se hizo cotización alguna. Agregó que “del mismo modo es importante mencionar que el juez no está impedido para condenar de manera abstracta y, en ese orden, corresponde a la entidad que reciba la orden judicial llevar a cabo las actuaciones necesarias para dar cumplimiento al fallo judicial.” Adujo que la sentencia objeto de reproche constitucional es concordante con la posición expuesta en la sentencia de unificación del 4 de agosto de 2010 dictada por el Consejo de Estado en la cual se indica que, “en virtud del principio de sostenibilidad fiscal, deben efectuarse los descuentos correspondientes a los aportes a la seguridad social que debieron realizarse durante la vida laboral del pensionado y sobre los cuales se calculó el ingreso base de liquidación.”17 Por último, y con respecto a la orden del Tribunal de descontar los aportes por

toda la vida laboral, reiteró en base a una sentencia de esta Corporación18, “que el derecho a la inclusión de los aportes en el ingreso base de liquidación se adquiere por el hecho de haber efectuado las cotizaciones durante toda la vida laboral. Por lo tanto, el demandante no puedo pretender obtener la reliquidación pensional con los factores que no le habían sido reconocidos, pero eludir el deber de cotizar a la seguridad social en la proporción correspondiente a éstos.”19

6. Impugnación20

Mediante escrito del 21 de febrero de 2018, radicado en la Secretaría General de esta Corporación, el accionante impugnó la decisión de primera instancia, reiterando in extenso los argumentos y fundamentos expuestos en primera instancia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo previsto por el Decreto 2591 de 1991 y el Decreto 1069 de 2015 modificado por el Decreto 1983 de 2017, así como el Acuerdo 055 de 2003.

2. Cuestión Previa 17 Folio 105 del expediente 18 Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, Sentencia del 8 de noviembre de 2017, Expediente N° 11001-03-15-000-2017-01992-00. C.P. Julio Roberto Piza Rodríguez 19 Anverso del folio 105 del expediente 20 Folio 114 al 122 del expediente

La Unidad Administrativa de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales –

UGPP-, vinculado al proceso como tercero con interés, solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto, la Sección Quinta considera que la entidad no tiene en cuenta que no fue vinculada como parte pasiva, sino como tercero con interés directo, como claramente se advierte en el auto admisorio de la demanda del 29 de junio de 2017 que obra a folio 53 del expediente. Así las cosas, su intervención es facultativa y está en su arbitrio y razón acudir al proceso de amparo que se incoó contra la autoridad jurisdiccional accionada, cuya parte demandada por ser tutela contra providencia judicial, está conformada precisamente por jueces de la República, en este caso, en contra del Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “C”. En consecuencia, la solicitud sustentada en la falta de legitimación en la causa por pasiva no es de recibo, en tanto la solicitante carece de la calidad de parte o sujeto procesal pasivo.

3. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se procede a confirmar, modificar o revocar la providencia del 1° de febrero de 2018 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó el amparo solicitado en la acción de tutela presentada por el señor Tulio Enrique Martínez Velásquez, con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al trabajo.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) se hará un especial énfasis en los aspectos relevantes de los

defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente y; iii) se analizará el caso en concreto.

4. Razones jurídicas de la decisión 4.1 Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,21 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.22 21 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-0132801. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 22 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada.

Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.23 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201424, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO, para

determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. 4.2. Generalidades del defecto sustantivo La Corte Constitucional25, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”26. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente27 o porque ha sido derogada28, es inexistente29, inexequible30 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador31. b) No se hace una interpretación razonable de la norma32. 23 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 24 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

25 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio 26 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras 27 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa 28 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández 29 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araújo Rentería 30 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 31 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 32 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil c) La disposición aplicada es regresiva33 o contraria a la Constitución34. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición35. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma36 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 4.3. Del desconocimiento del precedente La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. Resulta necesario precisar “…que debe aceptarse que no todas las decisiones judiciales que profieren las Altas Cortes, generan una regla o subregla, pues son el resultado de la aplicación al caso concreto de la norma que viene al caso, sino una actividad creadora del juez.”37 En otras palabras, para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución

expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico, sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos. Se destaca que existe una tendencia en los recientes pronunciamientos de la Corte Constitucional que confunden y utilizan en forma indistinta los conceptos de jurisprudencia y precedente, como acaeció en la sentencia SU-053 del 201538 en 33 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño 34 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa 35 Corte