CE-11001-03-15-000-2017-01640-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo del derecho al debido proceso y a la participación política / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura porque se analizó suficientemente el elemento subjetivo de la sanción de pérdida de investidura Corresponde a la Sala determinar si la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia del 2 de marzo de 2017, mediante la cual declaró la pérdida de investidura del actor. (…). [L]a interpretación realizada por la Corporación judicial accionada no es arbitraria, irracional ni extensiva. Por el contrario, acude a la literalidad del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000, al indicar que los diputados no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, lo que le permite concluir que la prohibición incluye a los municipios que hacen parte de la circunscripción electoral del departamento pues, de otra manera, no sería adecuadamente protegido el electorado. (…). [L]a Sala concluye que no hubo un defecto sustantivo por este motivo, porque la Sección Primera del Consejo de Estado sí analizó suficientemente el elemento subjetivo de la sanción de pérdida de investidura, pues encontró demostrado que el [actor] actuó conscientemente, y que no fue probado que efectivamente hubiera actuado con la convicción errónea de hacerlo conforme a derecho. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 617 DE 2000 ARTÍCULO 34 / DECRETO 2591 DE 1991

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto a la incompatibilidad prevista en el numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 debe entenderse aplicable a las entidades del orden municipal que hacen parte del departamento, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena Contencioso Administrativa, sentencia del 4 de agosto de 2015, exp. 2013-00070. C.P. Luís Rafael Vergara Quintero. Acerca de la procedencia de la acción de tutela contra sentencia de tutela, ver: Corte Constitucional, sentencia T-353 de 15 de mayo de 2012, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. Respecto al defecto material o sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-159 de 6 de marzo de 2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre el análisis del elemento subjetivo de la pérdida de investidura, ver: Corte Constitucional, sentencia SU-424 de 2016, M.P. Gloria

Stella Ortiz Delgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01640-01(AC)

Actor: LUÍS GABRIEL GUERRERO GÓMEZ

Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN PRIMERA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora, contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que en el trámite de la acción de tutela de la referencia, resolvió lo siguiente: “Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Luís Gabriel Guerrero Gómez, mediante la acción de tutela instaurada en contra de la Sección Primera del Consejo de Estado, de conformidad con lo aquí expuesto. (…)”1.

ANTECEDENTES El 27 de junio de 20172, LUIS GABRIEL GUERRERO GÓMEZ, en nombre propio, interpuso acción de tutela contra el CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso y de participación política.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERA. Que se declare que la sentencia del dos (02) de marzo de dos mil diecisiete (2017), proferida por la SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO incurrió en defectos sustantivos y por lo tanto es violatoria de mis derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política, en particular el derecho a ser elegido.

SEGUNDA. Que en protección de mis derechos constitucionales fundamentales, vulnerados por la sentencia impugnada se revoque y deje sin efecto la sentencia del dos (02) de marzo de dos mil diecisiete proferida por la SECCIÓN PRIMERA DEL CONSEJO DE ESTADO. TERCERA. Que se proceda por el Juez de Tutela a dictar sentencia

sustitutiva o adoptar cualquier otra decisión que garantice en mejor medida los derechos fundamentales que me fueron vulnerados con el fallo objeto de tutela”3. 1 Folio 139 del expediente. 2 Folio 1 del expediente. 3 Folios 19 a 20 del expediente.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El 25 de octubre de 2015, el actor fue elegido Diputado de la Asamblea Departamental de Caquetá por el Partido Social de Unidad Nacional (en adelante Partido de la U), y fue posesionado del cargo el 1° de enero de 2016. 2.2. El 16 de febrero de 2016, el Consejo de Padres de Familia de la Institución Educativa San Francisco de Asís, donde estudian sus hijos menores de edad, eligió al actor como representante de los padres de familia ante el Consejo Directivo de la institución, cargo al cual renunció el 5 de julio del mismo año. 2.3. El 27 de junio de 2016, el señor Leonardo Andrés Ramírez Jiménez presentó demanda de pérdida de investidura en su contra, por considerar que incurrió en la incompatibilidad prevista en el numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000, la cual prohíbe ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones. 2.4. El Tribunal Administrativo de Caquetá negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 24 de agosto de 2016, bajo el argumento que la Institución educativa en la que el señor Luis Gabriel Guerrero Gómez integró el consejo

directivo es del orden municipal (Florencia). 2.5. La Sección Primera del Consejo de Estado, en sentencia de segunda instancia del 2 de marzo de 2017, revocó la decisión anterior y en su lugar decretó la pérdida de investidura del actor, al señalar que el colegio está dentro del territorio del Departamento de Caquetá.

3. Fundamentos de la acción El actor asegura que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en “vía de hecho” por la configuración del defecto sustantivo, al proferir la sentencia del 2 de marzo de 2017, y como consecuencia de esto, vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso y a la participación política. Para sustentar estos cargos afirmó que: 3.1. La jurisprudencia de la Corte Constitucional4 ha indicado que las causales de inhabilidad e incompatibilidad deben ser interpretadas de forma estricta por ser normas que restringen el derecho a la igualdad de acceso a cargos públicos. 3.2. Pese a lo anterior, la corporación judicial accionada realizó una interpretación extensiva de la causal de incompatibilidad porque el numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 únicamente prohíbe a los diputados de la hacer parte de juntas directivas del sector central o descentralizado del respectivo departamento, no de instituciones del orden municipal. 3.3. Adicionalmente, la sentencia acusada omitió el análisis del elemento subjetivo de la pérdida de investidura en los términos de la Sentencia SU-424 de 2016 proferida por la Corte Constitucional, puesto que en ningún momento acreditó la intención de quebrantar el régimen de incompatibilidades para

diputados.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Una vez avocado el conocimiento de la presente acción por parte de la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante providencia del 29 de junio de 2017, se ordenó notificar a las partes, y se dispuso la vinculación de Leonardo Andrés Ramírez Ramírez, como tercero con interés (fl. 93). 4.2. La Sección Primera del Consejo de Estado informó que (fls. 104 a 109: 4.2.1. El actor confunde la noción de entidad territorial con la de circunscripción territorial electoral, puesto que este concepto es el que permite concluir que la 4 El actor cita las sentencias C-095 de 2003 y C-147 de 1998. incompatibilidad prevista en el numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 de 2000 debe entenderse aplicable a las entidades del orden municipal que hacen parte del departamento para el cual el actor fue electo diputado; según lo ha interpretado la Sala Plena Contencioso Administrativa del Consejo de Estado5. 4.2.2. De igual manera, la providencia acusada analizó la culpabilidad del actor puesto que expuso el deber de conocer las limitaciones de su cargo como diputado y la importancia del consejo directivo de la institución directiva en la toma de decisiones. 4.3. Leonardo Andrés Ramírez Jiménez manifestó que (fls. 112 a 115): 4.3.1. El actor, de forma consiente y voluntaria, se postuló para integrar el órgano directivo de la Institución Educativa San Francisco de Asís, por lo que está acreditado el elemento subjetivo de la pérdida de investidura.

4.3.2. El actor tenía la obligación de conocer las limitaciones de su cargo como diputado, pese a lo cual actuó de forma voluntaria. 4.3.3. La sentencia impugnada expone suficientemente que la norma que establece la incompatibilidad debe entenderse que cobija a los municipios que integran el departamento respectivo, conforme a la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 27 de julio de 2017, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó las pretensiones de la tutela. Para sustentar esa decisión, consideró que (fls. 133 a 139): 5.1. La Sección Primera del Consejo de Estado analizó las posibles interpretaciones del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000 y, con 5 La corporación accionada invoca la sentencia del 4 de agosto de 2015. Expediente: 2013-00070. Consejero Ponente: Luís Rafael Vergara Quintero. base en la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, concluyó que cuando la norma hace referencia al “respectivo departamento” está cobijando los municipios que lo integran. 5.2. De ésta manera, no hubo una interpretación arbitraria de la norma en mención, por el contrario fue un análisis ponderado y basado en la jurisprudencia vigente y pacífica sobre la materia, por lo que no era procedente la interpretación más favorable. 5.3. El análisis del elemento subjetivo fue realizado, motivo por el que la Sección Primera del Consejo de Estado concluyó válidamente que el actor debió conocer

los límites propios de su cargo de diputado, pese a lo cual actuó contraviniendo lo previsto en la causal de incompatibilidad. 5.4. La fuente de financiación de la institución educativa no es relevante para resolver el caso porque no es un aspecto que determine la voluntad del actor de pertenecer a su consejo directivo.

6. Impugnación El actor impugnó la anterior decisión, reiterando los argumentos expuestos en el escrito de tutela, y señalando que (fls. 152 a 154): 6.1. La Sección Primera del Consejo de Estado realizó una interpretación que no deriva de la lectura del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000, desconociendo el principio de favorabilidad al establecer una hipótesis no prevista por el legislador. 6.2. La sentencia proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado e invocada como precedente no es vinculante en el caso concreto porque no tiene similitud fáctica ni normativa por tratarse de la pérdida de investidura de un congresista. 6.3. La sentencia de primera instancia acogió la tesis propuesta por la autoridad accionada de que la norma refiere a la circunscripción electoral, pese a que el artículo 34 de la Ley 617 del 2000 en ningún momento hace alusión a ella. 6.4. Los municipios y los departamentos son entidades territoriales distintas, por lo que ser diputado y miembro de la junta directiva de un colegio del municipio no es incompatible con base en los principios de legalidad y congruencia; pues de afirmarse lo contrario se aceptaría que el gobernador es el superior jerárquico de

los alcaldes, lo cual desconoce la autonomía reconocida en la Constitución Nacional. 6.5. El juez ordinario no realizó un análisis de la culpabilidad porque no tuvo en cuenta que el actor es víctima del conflicto armado interno en situación de pobreza, por lo que resulta desproporcionado exigirle un conocimiento jurídico de las causales de incompatibilidad, de modo que aceptó ser parte de la junta directiva de la institución educativa con la convicción de actuar correctamente. 6.6. Ante dos posibles interpretaciones reconocidas por el juez de instancia, debió acoger la más favorable en aplicación del principio pro libertad, según la Sentencia C-147 de 1998. 6.7. No fue tenido en cuenta que los padres de familia en los consejos directivos únicamente tienen la finalidad de velar por la adecuada prestación del servicio educativo y no tienen injerencia en ninguna decisión económica, por lo que no existió ningún beneficio electoral o patrimonial.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política y reglamentada por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha

reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional. Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales6 y especiales7 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Análisis del caso 6 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 7 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii)

defecto por violación directa de la Constitución. 3.1. Corresponde a la Sala determinar si la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo al proferir la sentencia del 2 de marzo de 2017, mediante la cual declaró la pérdida de investidura del actor.

Para ello se verificará: (i) si la interpretación del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000 fue gravemente errónea, y (ii) si fue realizado el estudio del elemento subjetivo de la pérdida de investidura como proceso sancionatorio. 3.2. En el presente asunto, se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. 3.3. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión8. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser

abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 8 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. 3.4. El actor afirma que la Sección Primera del Consejo de Estado incurrió en este defecto por dos motivos: (i) la interpretación errónea del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000 y (ii) la omisión del estudio del elemento subjetivo de la pérdida de investidura. Frente al primer punto –esto es, la supuesta interpretación errónea del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000–, la sentencia objeto de la tutela de la referencia expuso que existían dos posibles interpretaciones de la norma: la primera, –acogida por el Tribunal Administrativo del Caquetá–, según la cual la incompatibilidad no es aplicable en el caso concreto porque la Institución Educativa San Francisco de Asís es una entidad del Municipio de Florencia; y la segunda, consistente en que la norma, al referirse al “respectivo departamento”, está cobijando los municipios que lo integran por pertenecer a la misma circunscripción electoral, como lo ha considerado la jurisprudencia de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado. Así, la Sección Primera del Consejo de Estado acogió la segunda tesis afirmando que “…cuando a los Diputados se les prohíbe formar parte de las Juntas o Consejos Directivos de las Entidades que conforman el Sector Central o

Descentralizado ‘de cualquier nivel’ en el Departamento, lo cual incluye a las Instituciones de los Municipios que lo conforman por cuanto, de un lado, estos tienen una relación político-administrativa con aquél, y, de otro lado, electoralmente los habitantes de esos Municipios no solo eligen a sus propios Gobernantes, sino que además participan en la elección de los Gobernantes Departamentales, entre ellos, los Diputados”9. Como puede observarse, la interpretación realizada por la Corporación judicial accionada no es arbitraria, irracional ni extensiva. Por el contrario, acude a la literalidad del numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000, al indicar que los diputados no podrán ser miembros de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado “de cualquier nivel” del respectivo departamento10, lo que 9 Folio 25 del expediente. 10 “ARTICULO 34. DE LAS INCOMPATIBILIDADES DE LOS DIPUTADOS. Los diputados no podrán: (…)

3. Ser miembro de juntas o consejos directivos del sector central o descentralizado de cualquier nivel del respectivo departamento, o de instituciones que administren tributos, tasas o contribuciones procedentes del mismo”. le permite concluir que la prohibición incluye a los municipios que hacen parte de la circunscripción electoral del departamento pues, de otra manera, no sería adecuadamente protegido el electorado.

Y si bien es cierto que, como lo afirma el actor, las sentencias de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado invocadas en el fallo controvertido no son precedente vinculante al caso concreto, por no tener similitud

fáctica y jurídica al versar sobre la pérdida de investidura de congresistas, quienes tienen un régimen distinto, nada impide al juez ordinario que en desarrollo del principio de autonomía e independencia judicial, pueda utilizarla como criterio interpretativo de normas similares, como lo hizo en el asunto bajo examen. De otro lado, el actor señaló que la postura acogida por la Sección Primera del Consejo de Estado desconoció el principio de favorabilidad predicable de todo régimen sancionatorio. Aunque, en principio, la posición adoptada por el Tribunal Administrativa de Caquetá es más favorable al actor, dicha interpretación no es acorde a la interpretación literal de la norma con base en la cual, con base en la cual la Sección Primera del Consejo de Estado dio sentido al numeral tercero del artículo 34 de la Ley 617 del 2000, como fue expuesto anteriormente. De otro lado, debe tenerse en cuenta que el régimen de inhabilidades, incompatibilidades y prohibiciones tiene la finalidad de proteger intereses generales, la igualdad, moralidad e imparcialidad de los funcionarios públicos11. Así las cosas, la interpretación de las causales de incompatibilidad no pueden desatender ésta finalidad so pretexto de ser más favorable para el sancionado, por lo que la sentencia impugnada adoptó la tesis que desarrolla en el mayor grado posible los derechos de participación política y las garantías al electorado. 11 Al respecto ver la Sentencia C-373 de 1995 proferida por la Corte Constitucional. En este orden de ideas, la interpretación adoptada por la Sección Primera del Consejo de Estado no resulta inconstitucional, por lo que no se configuró un defecto sustantivo por errónea interpretación.

3.5. En cuanto al análisis del elemento subjetivo de la sanción por pérdida de investidura, la sentencia controvertida expuso lo siguiente: “Ahora bien, debe aclararse que lo reprochado no es que haga parte de la Asociación de Padres de Familia, pues tal condición no se encuentra descrita en la citada norma como cuestionable, sino que se haya postulado y haya sido elegido para representar dicha asociación ante el Consejo Directivo de la Institución Educativa. Lo anterior demuestra una actitud consciente de hacer parte del máximo órgano directivo de la Institución Educativa San Francisco de Asís, lo cual hace palpable el elemento subjetivo de intencionalidad que exige un juicio sancionatorio como el de pérdida de investidura”12. Dicho análisis fue retomado con posterioridad en la misma providencia al indicar que “[t]ampoco halla la Sala ninguna consideración que permita concluir que existió algún elemento que indujo al demandado a creer que actuaba en apego a las condiciones que le impone su investidura, puesto que no se aportó un concepto de una entidad que le haya resuelto alguna inquietud dirigida a establecer que siendo Diputado del Departamento de Florencia (sic) podía hacer parte del Consejo Directivo de una institución educativa de su capital, Caquetá (sic); o que los supuestos de hecho que dieron lugar a la interposición de la demanda de la referencia no hayan tenido la claridad suficiente para determinar si había lugar o no a enmarcarla dentro de la causal de incompatibilidad que se invoca; o que sobre el particular se hayan proferido provideCONSIncias judiciales

en sentidos opuestos”13. Con base en lo anterior, la Sala concluye que no hubo un defecto sustantivo por este motivo, porque la Sección Primera del Consejo de Estado sí analizó suficientemente el elemento subjetivo de la sanción de pérdida de investidura, 12 Folios 17 a 18 del expediente. 13 Folio 29 del expediente. pues encontró demostrado que el señor Luis Gabriel Guerrero Gómez actuó conscientemente, y que no fue probado que efectivamente hubiera actuado con la convicción errónea de hacerlo conforme a derecho. 3.6. Como consecuencia de los argumentos antes esgrimidos, la Sala confirmará la providencia impugnada. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 27 de julio de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “A”, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ