CE-11001-03-15-000-2017-01658-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO - Por incumplimiento de carga argumentativa del actor / CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN - No admite argumento nuevo La Sala considera que en el caso objeto de estudio, no se cumple con la carga argumentativa del defecto fáctico, ya que al momento de confrontar el escrito de impugnación con los requisitos (…) se encuentra que no hay una concurrencia de los mismos, debido a que el accionante no señaló cuáles fueron las pruebas desconocidas por la autoridad judicial, tampoco argumentó porqué eran relevantes para la decisión y menos aún especificó si en el caso de haber sido tenidas en cuenta y estudiadas por el juez habrían tenido la virtualidad de la cambiar rotundamente el fallo. En consonancia con lo anterior, frente a este punto, no resulta procedente el estudio del cargo de defecto fáctico, pues se debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede realizar estudios oficiosos. Por otro lado, en la impugnación la parte actora agregó una nueva prueba testimonial, la cual fue rendida durante el proceso penal del señor [A.E.V], no obstante, tales argumentos son nuevos en el proceso, por lo que su contraparte ni el juez constitucional de primera instancia tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo, es decir, de ejercer el debido derecho de contradicción y defensa, en consecuencia, no serán analizados. En este punto, es importante precisar (…) que la impugnación no es la oportunidad procesal para aportar nuevos argumentos o documentos con los que se contaba al momento de ejercer la acción de tutela,

pues la parte accionada y los terceros interesados ejercen el derecho de contradicción y defensa respecto de la solicitud de amparo, y como se explicó, cambiar el debate jurídico o probatorio en segunda instancia, desconoce su derecho al debido proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (08) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01658-01(AC)

Actor: ALFONSO ESPAÑA VÉLEZ Y OTROS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL META, SALA SEGUNDA ORAL Decide la Sala la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia del 12 de octubre de 20171, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES 1 Folios 120 al 179.

1. La tutela

Los señores Alfonso España Vélez, Alyzon España Martínez, Patricia Angélica Martínez Angulo, Nelson España Martínez, Edith España Vélez, Magaly España Vélez, Jhon España Martínez, Gerandint España Martínez, por medio de apoderada, presentaron acción de tutela el 28 de junio de 20172, en la que solicitaron el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad, que consideraron vulnerados por el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, al revocar el fallo del 27 de junio de

2014 proferido por el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, dentro del proceso de reparación directa adelantada por los aquí tutelantes, contra la Rama Judicial y la Fiscalía General de la Nación.3

2. Hechos El libelista los narró en síntesis así: 2.1. El 8 de agosto de 2005, la Fiscalía 38 Seccional Delegada ante el Juzgado Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, impuso medida de aseguramiento de detención preventiva en contra del señor Alfonso España Vélez, por el delito de “acceso carnal violento con menor de 14 años” y, posteriormente, mediante providencia del 13 de marzo de 2006 dictó resolución de acusación contra el sindicado. 2.3. El 18 de mayo de 2006, el señor España Vélez fue privado de la libertad por agentes de la Policía Nacional en cumplimiento de la orden de captura No. 0729392 expedida por la Fiscalía 38 Seccional del municipio de San José del Guaviare. 2.4. El 13 de junio de 2006, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, estableció que la Fiscalía General de la Nación no cumplió con el término para legalizar la captura del imputado, por lo que revocó la formalización de su detención y ordenó la libertad provisional del señor España Vélez, de forma inmediata. 2.5. El Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare libró la orden de captura No. 002-2010 contra el señor Alfonso España, la cual se hizo

efectiva el 30 de julio de 20104. 2.6. El 25 de agosto de 20115, el Juzgado Único Promiscuo del Circuito de San José del Guaviare, ordenó la cesación del procedimiento en favor de España 2 Folios 1 al 22. 3 Folios 31 al 63. 4 El Señor Alfonso España Vélez, estuvo detenido desde el 30 de julio de 2010 en el Centro Penitenciario y Carcelario de Girardot, Cundinamarca, hasta el día 26 de enero de 2011, cuando fue trasladado al Establecimiento Penitenciario y Carcelario de Granada, Meta. 5 Folios 320 al 328 del cuadernillo principal (en calidad de préstamo). Vélez, porque operó el fenómeno de la prescripción de la acción penal. En consecuencia dispuso su libertad inmediata. 2.7. Alfonso España Vélez y otros6 instauraron demanda de reparación directa7 contra la Nación, Rama Judicial y Fiscalía General de la Nación, con el fin de obtener la indemnización por los perjuicios causados por la privación de la libertad del señor España Vélez. 2.8. El Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio, mediante sentencia del 27 de junio de 2014, accedió a las pretensiones de la demanda, pero únicamente respecto de la privación de la libertad entre el 18 de mayo de 2006 y el 13 de junio de 2006, al estimar que la autoridad demandada dejó trascurrir más de 36 horas sin legalizar la captura. Por su parte, en referencia al periodo de

privación de libertad comprendido entre el 30 de julio de 2010 y el 25 de agosto de 2011, el Juez afirmó que no se presentó ningún defecto en la administración de justicia, ya que el accionante fue penalmente procesado y el aparato judicial atendió a las facultades y deberes impuestos en el ordenamiento jurídico. 2.9. Las partes del proceso ordinario apelaron la decisión y el Tribunal Administrativo del Meta la revocó el 10 de febrero de 20178, al considerar que la imposición de la medida privativa de la libertad obedeció a una culpa exclusiva de la víctima por la conducta del demandante, toda vez que tuvo relaciones sexuales con una menor de 14 años y a pesar de que la autoridad penal le realizó varios requerimientos, no compareció.

3. Pretensiones A título de amparo se plasmaron las siguientes: “PRIMERA. DECLARAR que el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, ha vulnerado los derechos incoados por mis representados.

SEGUNDA. CONCEDER la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso, dignidad humana y a la igualdad de mis prohijados. TERCERA. DEJAR SIN EFECTO la sentencia proferida el 10 de febrero de 2017 por Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral. CUARTA. Que en consecuencia, se le ORDENE al Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral que, dentro de los 40 días siguientes a la notificación de la providencia, emita una decisión de remplazo, en el sentido de acceder a las súplicas de la demanda."9

4. Fundamentos de la solicitud

6Alyzon España Martínez, Patricia Angélica Martínez Angulo, Nelson España Martínez, Edith España Vélez,

Magaly España Vélez, Jhon España Martínez, Gerandint España Martínez. 7 El 14 de febrero de 2013 ante el Juzgado Séptimo Administrativo Oral de Villavicencio. 8 La notificación de la providencia fue el 20 de febrero de 2017. 9 Folio 21. La apoderada manifestó que el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, al momento de fallar, no valoró la totalidad de las pruebas allegadas al proceso para determinar si el señor España Vélez había sido privado injustamente de la libertad o no. Afirmó que el a quo vulneró los derechos fundamentales de su poderdante, y que incurrió en una vía de hecho por defecto fáctico, toda vez que se apresuró a concluir que su conducta configuró una de las causales eximentes de responsabilidad del Estado, como lo es la existencia de la culpa exclusiva de la víctima, la cual, según los argumentos de la parte accionante, no existió, ya que en ninguna etapa del proceso se logró determinar la responsabilidad con dolo o culpa grave del señor España Vélez respecto del delito que se le imputó.

5. Trámite de la acción de tutela Por medio de auto del 04 de agosto de 201710, la Sección Cuarta admitió la demanda y ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, al Fiscal General de la Nación, a la Directora Ejecutiva de Administración Judicial y al Director de Defensa Jurídica de la Agencia Nacional

de Defensa Jurídica del Estado. Una vez asignado el asunto a la Sección Quinta para resolver la correspondiente impugnación, por auto del 21 de noviembre de 2017, se ordenó poner en

conocimiento al Juzgado Séptimo Administrativo Oral del Circuito de Villavicencio sobre la existencia de esta tutela para que dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación alegara la nulidad, se pronunciara sobre la solicitud de amparo11.

6. Contestaciones 6.1. Fiscalía General de la Nación12

La apoderada13 de dicha entidad manifestó que: “…la presente acción de tutela debe ser negada por cuanto no se configura la causal alegada por los accionantes, es decir, un defecto fáctico producto de la valoración probatoria, para que proceda la acción de amparo contra providencias judiciales […] en el presente asunto, los accionantes omitieron mencionar los medios de prueba que fueron dejados de valorar dentro del proceso de reparación directa y así mismo justificar la relevancia de dichas pruebas para efecto de modificar el sentido de la decisión judicial objeto de la controversia…”. 10 Folio 112. 11 Folios 211 al 212. 12 Folios 125 al 144. 13 Sonia Milena Torres Castaño. 6.2. Consejo Superior de la Judicatura - Dirección Ejecutiva de Administración Judicial14 A través de escrito recibido el 15 de agosto de 2017, se opuso a las pretensiones de amparo y solicitó que se declare la improcedencia de la acción de tutela por la ausencia de un perjuicio irremediable. Señaló que es obligatorio que se acredite el perjuicio irremediable para que proceda la acción de tutela, “…exigiendo para el efecto, que los accionantes acrediten cierta carga de diligencia, materializada en el hecho de tener que probar, siquiera sumariamente, las circunstancias fácticas que acreditan el hecho…”.

6.3. Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa – Seccional Villavicencio, Meta15 La Coordinadora16 del Área de Asistencia Legal de la Dirección Seccional de Administración Judicial de Villavicencio afirmó que: “… se opone a cada una de las pretensiones expuestas en la acción de tutela de la referencia debido a que no se configuran vías de hecho en la decisión proferida por el H. Tribunal Administrativo del Meta […] ya que se fundamentó en pruebas legalmente aportadas al plenario que permitían colegir que la actuación del demandante estuvo precedida del dolo y culpa grave lo cual sin lugar a dudas tipifica la exclusión de responsabilidad del Estado, denominada culpa exclusiva de la víctima…”. 6.4. Tribunal Administrativo del Meta A pesar de su debida notificación17, guardó silencio. 6.5. Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado A pesar de su debida notificación18, guardó silencio. 6.6. Juzgado Séptimo Administrativo de Villavicencio A pesar de su debida notificación19, guardó silencio.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta de esta corporación, en providencia del 12 de octubre de 201720, se centró en estudiar el defecto fáctico en el que según los accionantes, incurrió el Tribunal Administrativo del Meta, el cual consistió en que al momento de 14 Folios 146 y 147. 15 Folios 149 al 152. 16 Ana Ceneth Leal Barón. 17 Folio 113. 18 Folio 114. 19 Folio 114 reverso. 20 Folios 174 al 179. dictar el fallo, este no tuvo en cuenta la totalidad de las pruebas incluidas en el

proceso, para determinar si el señor Alfonso España Vélez había sido privado injustamente de la libertad o no. La Sala negó el amparo solicitado por la parte actora, con el argumento de que la decisión cuestionada no incurrió en el defecto fáctico alegado, toda vez que “…la autoridad judicial estudió las pruebas del proceso penal, que estimó relevantes para establecer que la conducta del señor España Vélez fue la que dio lugar a la imposición de la medida de aseguramiento, pues se enmarcó dentro del dolo civil…”. Adicionalmente y a manera de conclusión, el a quo mencionó el criterio fijado por la Sección tercera del Consejo de Estado, “… que indica que en los casos en los que se reclama la responsabilidad por privación injusta de la libertad, la administración puede resultar exonerada cuando la conducta dolosa o gravemente culposa de la víctima, examinada desde la perspectiva del derecho civil, ha dado lugar a la imposición de la medida de aseguramiento de detención preventiva”21.

8. La impugnación La apoderada judicial del accionante, con escrito radicado el 24 de octubre de 201722, impugnó el fallo de tutela de primera instancia, por considerar que la providencia atacada adolece de defecto fáctico23 y que el a quo, si bien, desarrolló una argumentación de lo planteado en la solicitud de la tutela, no analizó punto por punto la inobservancia o ausencia de valoración de algunas pruebas obrantes en el expediente.

De igual forma y con el objetivo de argumentar su documento de impugnación, aportó una nueva prueba testimonial, la cual, si bien fue obtenida durante el

proceso penal del señor Alfonso España Vélez, no se había allegado a la tutela.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si con sujeción a los argumentos expuestos en el escrito de impugnación por la parte actora, hay lugar a confirmar, modificar o 21 Folio 178. 22 Folios 189 al 198. 23 Reiteró los argumentos del escrito de tutela relacionados con la configuración del defecto fáctico. revocar la providencia de 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta de esta Corporación, quien no accedió a la protección deprecada.

Conforme a lo anterior, se deberá analizar, si la autoridad judicial demandada incurrió en un defecto fáctico al proferir la providencia de 10 de febrero de 2017, lo cual trajo como consecuencia la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad. A continuación, se entrará a estudiarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, y (ii) el análisis del caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente24, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial, por lo que solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, dentro de los que se encontraban los relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201225 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema26. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales27. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción 24 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en

todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 25 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 26 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 27 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”28 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los

parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201429, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación.

4. Caso concreto En el sub lite, la parte actora señaló que el Tribunal Administrativo del Meta, Sala Segunda Oral, al expedir la providencia del 10 de febrero de 2017 incurrió en un defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas allegadas al proceso del señor Alfonso España Vélez, ocasionando la vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la dignidad humana y a la igualdad.

Para empezar, debe precisarse que en relación con el defecto fáctico, esta Sala se ha pronunciado en reiteradas oportunidades, con el objetivo de determinar que 28 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 29 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. este defecto en realidad sí se configura, por ello, siempre se deben tener en cuenta cualquiera de los siguientes supuestos: i) omisión de decretar o practicar pruebas indispensables para fallar el asunto; ii) desconocimiento del acervo probatorio determinante para identificar la veracidad de los hechos alegados por las partes; iii) valoración irracional o arbitraria de las pruebas aportadas; y iv) dictar sentencia con fundamento en pruebas obtenidas con violación del debido proceso, los cuales tienen las siguientes características: Evento Características Se da cuando la parte, con el fin de probar los hechos que alega, solicitó al juez el decreto de una prueba relevante para resolver el problema jurídico sometido a consideración, y ésta fue negada; ello sin desconocer la facultad del juez ordinario de negar pruebas que no atiendan los requisitos de conducencia, pertinencia e idoneidad. Así las cosas, es importante considerar que

Omisión de no toda negativa a un decreto de pruebas abre la decreto y posibilidad a la configuración del defecto, ya que éste práctica de procederá cuando se rechace el decreto y práctica de pruebas la prueba que, solicitada oportunamente, no cumpla indispensables con los parámetros arriba señalados. para fallar el asunto De esta manera, se requiere que la parte: a) Identifique el elemento probatorio que solicitó. b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal. c) Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro. Se presenta cuando, obrando los elementos de convicción en el expediente, y estos resultan decisivos frente a los hechos que se pretenden probar, éstos no son tenidos en cuenta por el fallador ordinario. En este punto, se requiere que de forma específica, se concrete Desconocimiento en el escrito de amparo, cuales pruebas, aportadas del acervo oportuna y legalmente, fueron desconocidas por el juez. probatorio determinante Así las cosas, se configura siempre que la parte: para identificar la veracidad de los a) Identifique los elementos de prueba no valorados hechos alegados por el juez. por las partes b) Demuestre que éstos fueron aportados en forma legal y oportunamente al proceso c) Señale las razones por las cuales eran relevantes para la decisión d) Precise, razonadamente, la incidencia de los mismos para variar el sentido del fallo.

Valoración Procede cuando, a la luz de los postulados de la sana irracional o crítica, la apreciación efectuada por el fallador, resulta arbitraria de las manifiestamente equivocada o arbitraria, y por ello, el peso otorgado a la prueba se entiende alterado.

Se requiere entonces que: a) La parte precise cual o cuales de las pruebas fueron objeto de indebida valoración por el juez b) La razón del por qué, en cada caso en particular, la consideración del operador judicial se aleja de pruebas las reglas de la lógica, la experiencia y la sana aportadas crítica.

El segundo de los elementos señalados, resulta de vital importancia, pues es claro que un sencillo desacuerdo en relación con la conclusión a la cual arribó el juez de instancia, de ninguna manera puede ser razón para ordenar el amparo constitucional por este aspecto. Aceptar lo contrario, implicaría una sustitución arbitraria del juez natural. Refiere al supuesto en que el fallador de instancia decide el asunto con base en pruebas que no observaron los requisitos legales para su producción o introducción al proceso. Así las cosas, el juez no ignora la prueba ni se equivoca en su apreciación, pero yerra al haberla tenido en cuenta para decidir el problema Dictar sentencia jurídico que le fue planteado, al ser ésta una prueba con fundamento que desconoce el debido proceso de las partes. en pruebas obtenidas con Para su configuración corresponde: violación del debido proceso a) Señalar con claridad los elementos probatorios aportados con violación al artículo 29

Constitucional. b) Exponer las razones que sustentan dicha vulneración. c) Demostrar que estos elementos de convicción fueron el sustento de la decisión. A lo anterior se debe sumar la exigencia de una carga argumentativa razonable para lograr la prosperidad del cargo, toda vez que, en el caso de la acción de tutela contra providencia judicial, están en juego valores importantes para el ordenamiento jurídico, como lo son la cosa juzgada y los derivados de los artículos 1º, 2º, 4º, 5º y 6º de la Constitución. En caso sub examine, la parte actora alega la ocurrencia del segundo supuesto, denominado: “desconocimiento del acervo probatorio”, el cual, ajustado al criterio de la Sección Quinta, se presenta cuando el juez omite considerar elementos probatorios que obran dentro del expediente, y que resultan decisivos para establecer la verdad sobre los hechos materia del proceso. En consecuencia, cuando la parte actora alega el desconocimiento del acervo probatorio como supuesto para determinar el defecto fáctico en un fallo, es indispensable que en su escrito i) identifique los elementos probatorios que no fueron valorados por el juez, ii) demuestre que los aportó en oportunidad legal y con el cumplimiento de las exigencias legales, iii) argumente el por qué éstos resultaban relevantes para la decisión y; iv) exponga las razones por las cuales, su análisis, hubiera podido variar el sentido del fallo. La Sala considera que en el caso objeto de estudio, no se cumple con la carga argumentativa del defecto fáctico, ya que al momento de confrontar el escrito de

impugnación con los requisitos ya mencionados, se encuentra que no hay una concurrencia de los mismos, debido a que el accionante no señaló cuáles fueron las pruebas desconocidas por la autoridad judicial, tampoco argumentó porqué eran relevantes para la decisión y menos aún especificó si en el caso de haber sido tenidas en cuenta y estudiadas por el juez habrían tenido la virtualidad de la cambiar rotundamente el fallo. En consonancia con lo anterior, frente a este punto, no resulta procedente el estudio del cargo de defecto fáctico, pues se debe tener en cuenta que el juez de tutela no puede realizar estudios oficiosos. Por otro lado, en la impugnación la parte actora agregó una nueva prueba testimonial, la cual fue rendida durante el proceso penal del señor Alfonso España Vélez, no obstante, tales argumentos son nuevos en el proceso, por lo que su contraparte ni el juez constitucional de primera instancia tuvieron la oportunidad de pronunciarse sobre el mismo, es decir, de ejercer el debido derecho de contradicción y defensa, en consecuencia, no serán analizados. En este punto, es importante precisar dos cosas. La primera, que la impugnación no es la oportunidad procesal para aportar nuevos argumentos o documentos con los que se contaba al momento de ejercer la acción de tutela, pues la parte accionada y los terceros interesados ejercen el derecho de contradicción y defensa respecto de la solicitud de amparo, y como se explicó, cambiar el debate jurídico o probatorio en segunda instancia, desconoce su derecho al debido proceso. La segunda, se refiere a la diferencia que existe entre el tipo de responsabilidad que busca aclarar el proceso penal y el proceso administrativo.

Pues bien, el proceso penal tiene como finalidad discutir la responsabilidad del procesado frente a un delito del cual se le acusa, mientras que el proceso administrativo tiene como objetivo examinar y declarar la responsabilidad del Estado frente a una acción u omisión, ya que su deber de reparación se deriva del incumplimiento de la obligación que tiene de respetar, proteger y garantizar del Derechos de los administrados. Así las cosas, al no cumplirse con los requisitos mínimos necesarios para entrar a estudiar el defeco fáctico alegado, la Sala confirmará la sentencia de primera instancia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por las razones expuestas.

SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Presidente

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Consejero

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero