CE-11001-03-15-000-2017-01660-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA SENTENCIA DE TUTELA - Improcedente no se advierte una situación fraudulenta la actora no hizo mención, ni acredito tal circunstancia [L]a presente solicitud comparte identidad procesal con el asunto cuyo trámite constitucional dio lugar a las sentencias cuestionadas, toda vez que el debate planteado en esta oportunidad consiste en advertir, nuevamente, las irregularidades en las que al parecer incurrió la empresa Gases de Occidente S.A E.S.P., al disponer la suspensión del servicio de gas en los predios de la demandante, y que en su criterio resultan lesivas de sus derechos fundamentales. (…). Así mismo, no se advierte que las sentencias de tutela aquí censuradas hayan sido el producto de una situación fraudulenta, y la actora no hizo mención alguna al respecto, mucho menos acreditó tal circunstancia. En razón de lo anterior, ante el incumplimiento de los requisitos bajo análisis, no es precedente estudiar los cuestionamientos contra las providencias bajo censura. En esas condiciones, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo constitucional, toda vez que se dirige contra una sentencia de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales,

ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCION QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá, D.C., veintitrés (23) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01660-00(AC)

Actor: MIREYA ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO Procede la Sala a decidir la solicitud formulada por la señora Mireya Romero, quien actúa en nombre propio, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada por el decreto 2591 de 1991.

I. ANTECEDENTES 1.1. Petición de amparo constitucional Con escrito recibido el 8 de junio de 2017, en la Oficina Judicial de Cali, Valle del Cauca, la señora Mireya Romero, quien actúa en nombre propio, interpuso acción de tutela con el fin de que se protegieran sus derechos fundamentales1, los cuales consideró vulnerados con ocasión de las providencias del 29 de marzo de 2017, proferida en primera instancia por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, Valle del Cauca, y 17 del mayo de 2017, dictada en segunda instancia por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, en el trámite de la acción de tutela con radicación 81001-23-33-000-2016-00034-01.

Las pretensiones que formuló no son concretas, sin embargo se transcriben las siguientes: “Se solicita por todo lo expuesto muy bien sustentado que se declare la nulidad de lo actuado por no estar ajustado a derecho. Pues realice (sic) mis estudios de derecho y ciencias políticas en la Universidad Santiago de Cali, en mi formación académica me inculcaron que el diseño y estructura de la lay (sic) y la justicia Colombiana es perfecto el problema existe en la mala aplicación como en este caso donde lo único que se trata es favorecer el Monopolio Económico como es Gases de Occidente, toda vez que sus empleados constantemente intimidan que son del Grupo Santodomingo y con ellos no pasa nada (…).”2 1.2. Hechos Del impreciso escrito de tutela, y de las pruebas aportadas, la Sala colige los siguientes: La empresa Gases de Occidente S.A E.S.P, de la ciudad de Cali, Valle del Cauca, suspendió el servicio de gas en unos predios de propiedad de la demandante, por cuanto estos no cuentan con el certificado de revisión periódica de instalaciones internas que exige la regulación de dicho servicio. La actora considera que tal exigencia no es procedente, en razón a que sus predios no contaron con el servicio durante un lapso prolongado y, por tal motivo, el término para la revisión debe contarse desde su reconexión. Por considerar que la suspensión del servicio lesionó sus derechos fundamentales, presentó acción de tutela en contra de la compañía Gases de Occidente S.A E.S.P y el Ministerio de Minas y Energía. Mediante sentencia del 29 de marzo de 2017 el Juzgado Quince Administrativo del

Circuito de Cali, Valle del Cauca, negó por improcedente el amparo, por considerar que la actora cuenta con otros medios ordinarios de defensa de sus derechos. 1 No mencionó alguno en particular. 2 Folios 1 a 6. La actora impugnó esta decisión y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó el proveído recurrido, al considerar que el proceder de la empresa Gases de Occidente S.A E.S.P se ajustó a los parámetros técnicos. 1.3. Sustento de la petición Se logra entender lo siguiente: Las providencias bajo cuestionamiento adolecen de defecto sustantivo, por cuanto desconocieron la Constitución Política y afectaron sus derechos fundamentales. A manera de sustento citó, entre otras, las sentencias “T-088-99 Sentencia 231 de 1994 sentencia SU 014 del 2001 MP Martha Sáchica Méndez, Sentencias SU 1184 del. 2001 (sic) – Sentencia T 1625 del. 2000 (sic) y T-1031 del. 2001 (sic) Sentencia 703 del. 2002 (sic) Acción de tutela donde el goce efectivo de los servicios públicos domiciliarios es un deber y un derecho con la conexidad que existe con los derechos fundamentales. (…)3” Advirtió que las sentencias bajo censura desconocieron el precedente judicial. Así mismo, consideró que adolecen de defecto fáctico, por cuanto el Tribunal afirmó que “la señora Mireya Romero tenía otras instancias”, pese a que la actora explicó que Gases de Occidente S.A E.S.P nunca desató recurso alguno, según se prueba en una carta firmada por dicha empresa, en la que se indicó que tenían

conocimiento de quejas ante la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios, ante la CREG y el Ministerio de Minas y Energía. Sostuvo que, contrario a lo que indicó el Tribunal demandado, su propósito no es el de evadir el trámite administrativo, ya que la revisión periódica no es procedente en predios donde el servicio de gas no está activo, y la Resolución CREG 067 de 1995 no aplica al caso, por cuanto la construcción tiene más de veinte años. Insistió en que no ha trascurrido el lapso previsto en la regulación para la revisión periódica, aspecto que, en su criterio se demostró con una “resolución” de Gases de Occidente S.A E.S.P., en la que se indicó que la instalación se efectuó en el año 2005, por lo que dicha revisión debía llevarse a cabo en el año 2010 y no en 2009. Señaló que las providencias bajo reproche adolecen de error inducido, por la violación de sus derechos fundamentales por parte de los funcionarios judiciales. Del escrito de subsanación se puede comprender lo siguiente: El juez administrativo de primera instancia vulneró el artículo 237 de la Constitución Política, y lo previsto en los artículos 11, 13, 34, 36, 39 y 44 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia, toda vez que se negó a vincular al Ministerio de Minas y Energía, pese a que la ley establece que el Estado puede delegar la prestación de los servicios públicos en particulares, pero no su 3 No sustentó las razones por las que las referidas providencias respaldan su argumento.

responsabilidad. La argumentación del juzgado fue a conveniencia de la parte demandada, por cuanto adujo que las resoluciones de la CREG no se aplican a lo concerniente al corte del servicio de gas, sin embargo no investigó ni aplicó la Resolución 054 de 2011, que establece el procedimiento para la revisión periódica, el cual no se cumplió. Se desconoció la prueba de acuerdo con la cual Gases de Occidente S.A E.S.P aseguró que la revisión periódica no aplica para predios con servicio inactivo, sin embargo pasó por encima de sus propios conceptos y cortó el servicio. 1.4. Trámite de la solicitud de amparo Por auto del 12 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca ordenó la remisión del asunto, por competencia, al Consejo de Estado4. Efectuado el reparto en esta Corporación, mediante auto del 4 de julio de 2017 se inadmitió la demanda, para que la actora la subsanara en el sentido de precisar los derechos fundamentales conculcados, e indicar los hechos más relevantes para contextualizar el caso5. Subsanada en término, a través de proveído del 14 de julio de 2017, se admitió la solicitud de tutela y se ordenó notificar a las autoridades judiciales demandadas. El ministro de Minas y Energía y el representante de la empresa Gases de Occidente S.A E.S.P., fueron vinculados como terceros con interés en las resultas del proceso6. 1.5. Argumentos de defensa 1.5.1. Ministerio de Minas y Energía Por conducto de apoderada, contestó la demanda en los siguientes términos7:

Advirtió que en el escrito de tutela no se establecieron con claridad los hechos, por lo que no es posible efectuar un pronunciamiento frente a los mismos. Señaló que esa cartera ministerial no ha conculcado derecho fundamental alguno, además que no es de su competencia manifestarse al respecto. Explicó que el objetivo primordial de ese ministerio consiste en la formulación y adopción de las políticas, planes generales, programas y proyectos del sector administrativo de minas y energía, por lo que su vinculación es improcedente. 4 Folio 41. 5 Folio 46. 6 Folio 78. 7 Folios 108 a 129. Sostuvo que la entidad no tiene a su cargo el control de las actuaciones particulares que en ejercicio de sus funciones desarrollan las empresas prestadoras de servicios públicos domiciliarios. Expuso que no tiene responsabilidad en el caso objeto de esta tutela, ya que no existe nexo de causalidad entre el ejercicio de sus funciones y las actuaciones desplegadas por Gases de Occidente S.A E.S.P. Advirtió que la presente acción de tutela es improcedente, toda vez que la demandante no demostró el perjuicio irremediable, menos aún la afectación de sus derechos fundamentales. 1.5.2. Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, Valle del Cauca Por conducto del titular del despacho, precisó que el expediente de tutela que dio lugar a las providencias cuestionadas fue remitido a la Corte Constitucional, donde permanece a la fecha. Adjuntó copia de la sentencia de primera instancia proferida en el referido trámite, para los fines pertinentes8. 1.5.3. Tribunal Administrativo del Valle del Cauca

Notificado en debida forma9, no intervino. 1.5.4. Gases de Occidente S.A E.S.P Efectuada su notificación10, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA 2.1. Competencia La Sala es competente para conocer en primera instancia la presente acción de tutela, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar, si en el presente evento el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Cali, Valle del Cauca, y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al proferir las decisiones del 29 de marzo de 2017 y 17 de mayo de 2017, respectivamente, incurrieron en violación de los derechos deprecados por la actora, en el trámite de la acción de tutela con radicación 81001-23-33-0002016-00034-01. 8 Folios 128 a 133. 9 Folios 79 reverso y 83. 10 Folios 81 y 85.

Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales; ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad; y finalmente, de encontrarse superados los requisitos de procedibilidad adjetiva se estudiará, iii) el fondo del reclamo. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201211 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de

tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema12 y declaró su procedencia13. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se entrará a estudiar el caso de la referencia. 2.4. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva La Corte Constitucional, en la Sentencia C590 de 2005, al definir los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, advirtió que la providencia objeto de controversia no debe tratarse de una sentencia de tutela “(…) por cuanto los debates sobre la protección de los derechos fundamentales no pueden prolongarse de manera indefinida, mucho más si todas las sentencias proferidas son sometidas a un riguroso proceso de selección ante esta Corporación, proceso en virtud del cual las sentencias no seleccionadas para revisión, por decisión de la sala respectiva, se tornan definitivas.” Sin embargo, la referida Corporación ha establecido como excepciones a la regla general de improcedencia de la solicitud de amparo constitucional contra fallos de

tutela, las siguientes14: “4.6.2. Si la acción de tutela se dirige contra la sentencia de tutela, la regla es la de que no procede. 11Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 13 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 14 Corte Constitucional. Sentencia SU-627 de 2015. (…) 4.6.2.2. Si la sentencia de tutela ha sido proferida por otro juez o tribunal de la República, la acción de tutela puede proceder de manera excepcional, cuando exista fraude y por tanto, se esté ante el fenómeno de la cosa juzgada fraudulenta, siempre y cuando, además de cumplir con los requisitos genéricos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales, (i) la acción de tutela presentada no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada; (ii) se demuestre de manera clara y suficiente, que la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude (Fraus omnia corrumpit); y (iii) no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.” (Destacado

por la Sala) De acuerdo con la tesis transcrita, la acción de tutela procede de manera excepcional contra sentencias de tutela, siempre y cuando (i) “no comparta identidad procesal con la solicitud de amparo cuestionada”, (ii) “la decisión adoptada en la sentencia de tutela fue producto de una situación de fraude”, y (iii) “no exista otro medio, ordinario o extraordinario, eficaz para resolver la situación.” En el presente caso, los reparos de la actora se dirigen contra las sentencias de tutela de primera y segunda instancia del 29 de marzo de 2017 y 17 de mayo de 2017, respectivamente, por medio de las cuales las autoridades judiciales demandadas resolvieron desfavorablemente sus pretensiones. La Sala pasará a verificar los requisitos de procedencia excepcional de la acción de tutela contra fallos proferidos en el marco de una solicitud de amparo iusfundamental: De este modo, la presente solicitud comparte identidad procesal con el asunto cuyo trámite constitucional dio lugar a las sentencias cuestionadas, toda vez que el debate planteado en esta oportunidad consiste en advertir, nuevamente, las irregularidades en las que al parecer incurrió la empresa Gases de Occidente S.A E.S.P., al disponer la suspensión del servicio de gas en los predios de la demandante, y que en su criterio resultan lesivas de sus derechos fundamentales. Si bien en el escrito de subsanación la demandante advirtió una irregularidad en el trámite de la acción de tutela, por la presunta falta de vinculación del Ministerio de Minas y Energía, que es el único aspecto que difiere del debate de las instancias, llama la atención de la Sala que el juzgado demandado, en la sentencia de primer

grado, se refirió a la contestación que allegó esa cartera ministerial15, por lo que su señalamiento en tal aspecto carece de veracidad. 15 En la página 4 de la providencia, se sintetizó la contestación del Ministerio de Minas y Energía, visible a folios “74 y siguientes” (folio 130 Reverso). Adicionalmente, al verificar la actuación procesal de primera instancia en la página web de la Rama Judicial, se observa una anotación del 24 de marzo de 2017, en la que se lee: CONTESTACION ACCION TUTELA Y PODER-MINMINAS-ANGELA PABON-JC Así mismo, no se advierte que las sentencias de tutela aquí censuradas hayan sido el producto de una situación fraudulenta, y la actora no hizo mención alguna al respecto, mucho menos acreditó tal circunstancia. En razón de lo anterior, ante el incumplimiento de los requisitos bajo análisis, no es precedente estudiar los cuestionamientos contra las providencias bajo censura. En esas condiciones, la Sala declarará improcedente la presente solicitud de amparo constitucional, toda vez que se dirige contra una sentencia de tutela. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA PRIMERO.- Declárase improcedente la solicitud de amparo elevada por la señora Mireya Romero, por las razones anotadas en precedencia. SEGUNDO.- Notifíquese a las partes y a los intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO.- Si no fuere impugnada esta decisión dentro de los tres (3) días

siguientes a su notificación, remítase el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, al día siguiente de su ejecutoria.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero