CE-11001-03-15-000-2017-01689-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL / IMPROCEDENCIA DE LA

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / RECURSO EXTRAORDINARIO DE

ANULACIÓN DEL LAUDO ARBITRAL / PERJUICIO IRREMEDIABLEInexistencia

[E]n relación con la inconformidad de la entidad accionante, la acción debe declararse improcedente, por no cumplirse el requisito de subsidiariedad estudiado, sin perjuicio de que pueda ejercer nuevamente la acción de tutela una vez se agote el recurso de anulación (...)No se advierte en el caso concreto la existencia un perjuicio irremediable que haga procedente conceder el amparo como mecanismo transitorio, toda vez que la existencia de una sentencia condenatoria que hasta el momento goza de presunción de legalidad y acierto (…) Adicionalmente, en virtud de lo dispuesto por el artículo 42 de la Ley 1563 de 2012, la entidad pública demandante puede solicitar ante la Sección Tercera del Consejo de Estado, la suspensión del cumplimiento del laudo, medida cautelar que - a juicio de la Sala - resulta idónea frente al perjuicio irremediable alegado, sin que resulte necesaria la intervención excepcional del juez constitucional.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 116 / LEY 1563 DE 2012 - ARTÍCULO 1 / LEY 1563 DE 2011 - ARTÍCULO 40 / LEY 1563 DE 2011ARTÍCULO 41

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero del dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01689-01(AC)

Actor: INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO - IDU

Demandado: CÁMARA DE COMERCIO DE BOGOTÁ - TRIBUNAL DE

ARBITRAMENTO DE CONSTRUCTORA BOGOTÁ – FASE III - CONFASE S.A.

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación formulada por el apoderado de la parte actora contra la sentencia del 12 de octubre de 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado que negó la petición de amparo constitucional.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Mediante escrito radicado el 30 de junio de 2017, en la Secretaría General de esta Corporación, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, por intermedio de apoderado judicial, ejerció acción de tutela contra la Cámara de Comercio de Bogotá – Tribunal de Arbitramento integrado por María Luisa Mesa Zuleta, Fabiola Orozco Duque y Carlos Betancourt Jaramillo en la demanda promovida por Constructora Bogotá Fase III S.A., CONFASE S.A. contra la entidad accionante y Transmilenio S.A., con el fin de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica.

Tales derechos lo consideró vulnerados, con ocasión del Laudo Arbitral proferido el 31 de enero de 2017, el cual quedó en firme el 15 de febrero siguiente, en el que se accedió a las pretensiones de la parte actora. A título de amparo constitucional, la parte actora solicitó: “1. Que se tutelen los derechos constitucionales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD Y SEGURIDAD JURÍDICA, vulnerados por el Tribunal de Arbitramento, al proferir el Laudo Arbitral del 31 de enero y auto que denegó aclaraciones de 14 de febrero de 2017, al configurarse lo que se ha denominado vías de hecho por violación del precedente jurisprudencial.

2. Como consecuencia de la anterior pretensión, se declare dejar sin efecto parcialmente el Laudo Arbitral proferido dentro del proceso iniciado por Constructora Bogotá – FASE III S.A. CONFASE contra el

INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO – IDU y TRANSMILENIO

S.A.”1 La parte accionante fundamentó la acción de amparo en el cargo de desconocimiento del precedente del Consejo de Estado, al reconocer una mayor permanencia en obra sin el cumplimiento de los requisitos que ha establecido el órgano de cierre de la jurisdicción contencioso administrativa. Afirmó que, para reconocer este concepto, se deben cumplir los siguientes requisitos: “1) que la prolongación del plazo pactado excede el inicialmente convenido; 2) que dicha prolongación se deba a circunstancias ajenas o imprevistas no imputables al contratista; 3) que ese mayor plazo cause una alteración grave en el equilibrio o ecuación financiera del

1 Folio 17. contrato, que exceda el alea normal que éste debía soportar; 4) que la mencionada alteración no haya sido cubierta o compensada con la remuneración de las obras adicionales, ni con el reajuste de precios ni con el componente de imprevistos AIU convenido; 5) que si al celebrarse la prórroga del contrato o el adicional, no se reconocieron la totalidad de los perjuicios causados por la mayor permanencia, y el contratista no dejó a tiempo los reclamos correspondientes”. Precisó que la línea jurisprudencial relacionada con que se debe dejar constancia en tiempo, se encuentra contenida en las siguientes sentencias de la Sección Tercera del Consejo de Estado:  29 de octubre de 2012. Expediente 21429. M.P. Danilo Rojas Betancourt;  23 de julio de 1992. Expediente 6032. C.P. Daniel Suárez Hernández;  22 de noviembre de 2001. Expediente 13356. M.P. María Elena Giraldo Gómez;  5 de marzo de 2015. Expediente 26224. M.P. Ramiro Pazos;  31 de agosto de 2011. Expediente 10080. M.P. Ruth Stella Correa Palacio;  2 de marzo de 2017. Expediente 30776. Radicación 25000 23 26 000 2002 0244 01. M.P. Danilo Rojas Betancourt.  10 de septiembre de 2014. Expediente 27648. Radicado 05000-23-31-0001996-00451 01. M.P. Enrique Gil Botero.  26 de noviembre de 2015. Expediente 53.877. Radicado 25000-23-26-0002009-01010 01. M.P. Jaime Orlando Santofimio. Previa transcripción de apartes de algunas de las sentencias referidas en precedencia, manifestó que el Tribunal Arbitral debió contar con la verificación de la totalidad de los requisitos que exige el Consejo de Estado y que, en el caso concreto, la pretensión no se ajustó a la exigencia de haber adelantado oportunamente los reclamos correspondientes. Afirmó que si bien le es dable a un juez apartarse del precedente debe cumplir las exigencias referidas a establecer la existencia de éste; justificar que el fallo judicial debió tomar en cuenta necesariamente tales precedentes y comprobar si existen razones fundadas para apartarse del precedente. Aseveró que “el laudo no cumple con la carga que le correspondía en punto a este requisito, puesto que de entrada no se refiere expresa ni puntualmente a las decisiones específicas vigentes que permitieran sostener su valoración sobre lo que debía estructurar su disidencia y menos analiza y distingue las reglas decisionales contenidas en ellas (las que contienen la línea jurisprudencial vigente …”2 Consideró que la decisión del Tribunal de Arbitramento vulnera el principio de seguridad jurídica por cuanto no solo se desconocieron los lineamientos del Consejo de Estado sobre la materia, por cuanto no se había dejado constancia en 2 Folio 43. tiempo sobre la reclamación, sino que, adicionalmente “… en otro laudo arbitral de febrero de 2015, por un asunto entre las mismas partes (el mismo contrato 136) y con la misma pretensión pero por otro período de tiempo, se concluyó que no había lugar al reconocimiento en cumplimiento de los lineamientos del Consejo de

Estado”3. Precisó que, de haberse respetado los lineamientos planteados por el Consejo de Estado, se habría concluido que no había lugar al reconocimiento de suma alguna por concepto de mayor permanencia en obra, es decir en el momento de la suscripción de los adicionales y prórrogas en respeto de los principios de buena fe contractual y respeto del acto propio.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales son relevantes para la decisión que se adoptará en el fallo: 2.1. El 28 de diciembre de 2007, el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU, Transmilenio S.A. y la sociedad Constructora Bogotá Fase III S.A. CONFASE S.A. celebraron el contrato de obra pública No. 136 de 2007, como resultado de un proceso licitatorio, cuyo objeto era “… contratar la ejecución de las obras de

construcción y todas las actividades necesarias para la adecuación de la calle 26 y de la carrera 10 al sistema Transmilenio en la ciudad de Bogotá D.C. y su posterior mantenimiento de acuerdo con la descripción, especificaciones, límites del proyecto y demás condiciones establecidas en él”. 2.2. En el contrato se pactó un plazo de ochenta y cinco (85) meses, contados a partir de la suscripción del acta de inicio y se dividiría en tres (3) etapas: (i) La etapa de preconstrucción, con un plazo estimado de 4 meses para cada uno de los tramos; (ii) La etapa de construcción con un plazo estimado de 18 meses para el tramo 4, 10 meses para la troncal y 21 meses para cada uno de los demás

tramos y (iii) La etapa de mantenimiento, con un plazo fijo de 60 meses. 2.3. El valor del contrato se estimó en la suma de doscientos noventa y un mil novecientos cuarenta y siete millones seiscientos cuarenta y ocho mil tres pesos ($291.947.648.903) y en el mismo las partes pactaron cláusula compromisoria. 2.4. El 6 de junio de 2014, la sociedad Constructora Bogotá Fase III S.A. CONFASE S.A., por intermedio de apoderado, presentó demanda arbitral contra el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y Trasmilenio S.A., siendo designados como árbitros, de común acuerdo por las partes, los doctores Fabiola Orozco Duque, María Mesa Zuleta y Carlos Betancourt Jaramillo. 3 Folio 45. Las pretensiones de la demanda estaban encaminadas a que se declarara que las entidades públicas incumplieron el contrato al no reconocer y pagar, mediante los precios unitarios pactados en el Anexo No. 2 A y en los demás documentos contractuales, los siguientes conceptos:  Las obras civiles de redes de alumbrado público y semaforización que fueron ejecutadas por el contratista por fuera de las estaciones, estructuras, túneles y obras en edificaciones, medidas a partir de sus acometidas o conexiones;  Las obras de redes de voz y datos que se ejecutaron por el contratista por fuera de las edificaciones y estaciones;  Las obras consistentes en sondeos e hilados durante los años 2011 y 2012. Igualmente el IDU solicitó que se declarara el incumplimiento del contrato por no

reconocer los costos adicionales por las obras ejecutadas en el Colector Expreso Norte y la peatonalización del puente de la carrera 7ª y las rampas del parque bicentenario, entre otras obras.4 2.5. Dentro del término de traslado de la demanda, las entidades convocadas contestaron el libelo y propusieron excepciones de mérito. 2.6. El 12 de agosto de 2015, la parte convocante presentó escrito de reforma de la demanda, la cual fue admitida por el Tribunal por medio de auto No. 5 del 3 de septiembre de 2015, siendo igualmente contestada la reforma de la demanda dentro del término de traslado concedido. 2.7. El 31 de enero de 2017, se dictó el Laudo Arbitral que definió la controversia suscitada entre las partes, que determinó: “PRIMERO: Declarar no probada la tacha de sospecha formulada respecto del testigo William Yesid Cifuentes.

SEGUNDO: Declarar no probada la totalidad de las excepciones

formuladas por la EMPRESA DE TRANSPORTE TERCER MILENIO S.A.

TERCERO: Declarar probada la excepción denominada “Inexistencia de desequilibrio económico del contrato de obra IDU-136 de 2007 por la construcción de los muros 11 y 13, la paz y torres Blancas” y 4 Ver folis 54 a 55 del expediente. parcialmente probada la excepción denominada “Las actividades

adelantadas en la tubería de la calle 26 conector Expreso Norte, corresponden a actividades propias de la ejecución del contrato de obra” formuladas por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU.

CUARTO: Declarar no probadas las demás excepciones formuladas

por el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU.

QUINTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, mediante los precios unitarios pactados en el Anexo 2 A y en los demás documentos contractuales las obras civiles de redes de alumbrado público y semaforización que fueron ejecutadas por el contratista por fuera de las estaciones, estructuras, túneles y obras en edificaciones, medidas a partir de sus acometidas o conexiones.

SEXTO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, mediante los precios unitarios pactados en el Anexo 2 A y en los demás documentos contractuales, las obras de redes de voz y datos que se ejecutaron por el contratista por fuera de las edificaciones y estaciones

(ubicadas a partir de la acometida o conexión con la red de voz y datos principal), las cuales no estaban incluidas en el Valor Global de Construcción desglosado por el presupuesto de la Adenda 6.

SÉPTIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, con el ítem

7.2.37 del Anexo 2 A, las actividades ejecutadas por el contratista por concepto de sondeos e hilados durante los años 2011 y 2012.

OCTAVO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, los costos adicionales en que incurrió por las siguientes actividades y obras ejecutadas en el colector Expreso Norte: i) la implementación de un

sistema de bombeo en la calle 26 durante 24 horas en el período comprendido entre febrero de 2010 y junio de 2011 y ii) la demolición y el relleno del colector existente de 1.3 metros y de las cajas de inspección que quedaron por fuera de servicio, existentes en el costado sur del colector nuevo y correspondientes al Tramo 5 de la calle 26.

NOVENO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar

a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE las obras

de peatonalización del puente de la carrera 7 y las rampas del parque Bicentenario, las cuales, además de no estar previstas en el PMT No. 410, debieron ejecutarse como consecuencia de las exigencias establecidas por la Secretaría Distrital de Movilidad – SDM para la implementación del PMT No. 500.

DÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar

a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, las obras relacionadas con los nuevos acabados del Box de “Las Aguas”.

UNDÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, los costos de las mayores distancias de acarreos en que debió incurrir como consecuencia del cierre de las escombreras autorizadas y del denominado “Fenómeno de la Niña”.

DUODÉCIMO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO

URBANO IDU incumplió el contrato adicional No. 2 al contrato IDU136 de 2007, de 19 de noviembre de 2009, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, los ajustes a los precios unitarios de las obras ejecutadas por el contratista, las cuales por razones ajenas y no imputables a CONFASE, se ejecutaron en el año 2011 y no en el año 2010 como estaba inicialmente previsto.

DECIMOTERCERO: Declarar que el INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU incumplió el contrato IDU136 de 2007, al no reconocer ni pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, los costos de mayor permanencia en que incurrió en el periodo comprendido entre el 1º de noviembre de 2012 y el 10 de julio de

2013.

DECIMOCUARTO: Declarar que son improcedentes las decisiones negativas del INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU respecto

de las solicitudes de reconocimiento jurídico y económico formuladas por CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. – CONFASE, en relación con los temas a que se refieren las condenas anteriores.

DECIMOQUINTO: Condenar al INSTITUTO DE DESARROLLO URBANO IDU a pagar a CONSTRUCTORA BOGOTÁ FASE III S.A. –

CONFASE la suma de ONCE MIL QUINIENTOS CUARENTA Y

CINCO MILLONES SETECIENTOS TREINTA Y OCHO MIL NOVECIENTOS OCHENTA Y CUATRO PESOS ($11.545.738.984) suma sobre la cual se causarán intereses de mora de conformidad con lo previsto en la ley.

DECIMOSEXTO: Negar las demás pretensiones de la demanda.

DECIMOSÉPTIMO: Abstenerse de condenar en costas.” 2.8. Para arribar a la citada resolutiva, el Tribunal de Arbitramento realizó un análisis previo del marco general del contrato celebrado y de las obligaciones que surgieron para las partes, precisando que se trató de un contrato de obra a precio global con ajustes, de tal manera que dentro del precio pactado se incluyen no solamente la retribución al contratista por la ejecución de las obras, sino los conceptos de administración, imprevistos y utilidad, conforme a los porcentajes presentados en la propuesta.

Se refirió ampliamente a los riesgos asumidos por cada uno de los contratantes y analizó los contratos adicionales y “otrosíes” y se estudiaron las distintos conceptos de la reclamación partiendo de la base de que “desde el pliego de condiciones se estructuró la construcción de unas obras que conformarían el

objeto contractual a que se refiere el contrato 136 de 2007 las que se pagarían dentro de un precio global con ajuste pero que habría otras excepcionales que debido a la incertidumbre respecto de sus características y su cantidad, debían ser ofertadas a precios unitarios”5. Se valoraron las pruebas referidas a cada una de las reclamaciones realizadas para concluir que le asistía la razón a la contratista. Concretamente en relación con la reclamación de la presente acción de tutela, referida a las pretensiones relativas a la mayor permanencia en la obra6, el Tribunal de Arbitramento consideró que el elemento definitorio para dicho reconocimiento está ligado a la imputabilidad de los hechos o circunstancias que dieron origen al mismo, de tal manera que la entidad contratante, con sujeción a la cláusula 8ª sobre asunción de riesgos pactada en el contrato, será responsable 5 Folio 78 del laudo arbitral. 6 Las consideraciones del Tribunal de Arbitramento sobre esta reclamación obran a folios 168 y siguientes del Laudo Arbitral, que corresponden a los folios 133 y siguientes del expediente de tutela. cuando dicha permanencia se deba a fuerza mayor no imputable al contratista y que éste, entre otros, asume los riesgos de construcción referidos a la probabilidad de que el monto y la oportunidad del costo de la inversión no sean previstos. El Tribunal de Arbitramento en forma expresa precisó que se apartaba de la jurisprudencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado contenida en la sentencia del 10 de febrero de 2015 con fundamento en la cual se había definido una primera reclamación entre las mismas partes y con respecto a este contrato,

por considerar que “la postura mayoritaria no sólo restringe el derecho de acción con una supuesta renuncia tácita, sino que le da un manejo no ortodoxo a la caducidad de las controversias contractuales, regulada en el artículo 164, numeral 2º literal j de la Ley 1437”. Para sustentar que se apartaba de la jurisprudencia, consideró que la misma no era uniforme “… tal como se observa entre otros en los fallos del 2 de octubre de 2003, 9 de mayo de 1996, 16 de mayo de 1995, de 18 de abril de 1977 (auto)”. A juicio del Tribunal de Arbitramento tanto la jurisprudencia del Consejo de Estado, como el laudo mencionado desconocen las normas de orden público que regulan el derecho al reconocimiento del equilibrio económico y la caducidad propia de las controversias contractuales y le dan un equívoco alcance a la cláusula 21 del contrato 136, que contempla los mecanismos de solución alternativa de conflictos.

3. Coadyuvancia de la Procuraduría General de la Nación La Procuradora Tercera Judicial Administrativa, presentó escrito del 7 de julio de 2017 por medio del cual solicitó ser tenido como coadyuvante para solicitar el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y a la seguridad jurídica del Instituto de Desarrollo Urbano – IDU frente a los perjuicios reconocidos por concepto de mayor permanencia en obra.

Lo anterior con fundamento en el cargo de desconocimiento del precedente, por cuanto no se cumplió rigurosamente la carga argumentativa exigida para apartarse del mismo. Refirió los argumentos expuestos por el Tribunal de Arbitramento para conceder la

pretensión referida a la indemnización de los perjuicios ocasionados por la mayor permanencia en la obra. Se refirió ampliamente a la procedencia de la acción de tutela contra Laudos Arbitrales, cuando con ellos se vulneran derechos fundamentales; a la vinculatoriedad del precedente con fundamento en el derecho a la igualdad de trato, con fundamento en lo dispuesto por el artículo 13 de la Constitución y lo explicado en la sentencia SU-400 de 2012. Consideró que se presentaba en el caso concreto un perjuicio irremediable que torna procedente la acción de amparo, toda vez que el Instituto de Desarrollo Urbano - IDU y Transmilenio fueron condenados a pagar, por concepto de mayor permanencia en la obra, la suma de $4.430.726.835, suma cierta y considerable para la entidad pública, en la medida en que su pago es inminente. Citó como sentencias desconocidas las mismas que refirió el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU y transcribió in extenso apartes de la sentencia de la Sección Tercera del Consejo de Estado, Subsección “B” del 26 de noviembre de 2015, Radicado No. 25000-23-26-000-2009-01010-01 (Expediente 53.877) con ponencia del Magistrado Jaime Orlando Santofimio Gamboa que sintetiza la posición sobre la oportunidad de las reclamaciones en materia contractual. Consideró que la decisión de reconocimiento debió contar con la verificación de la totalidad de los requisitos que exige el Consejo de Estado y en el sub lite no concurría el requisito de haberse efectuado oportunamente los reclamos correspondientes, lo cual va en contravía del precedente sin que se hubiera

cumplido con la carga argumentativa necesaria para apartarse válidamente. Lo anterior por cuanto en el Laudo se afirma que la jurisprudencia del Consejo de Estado no ha sido uniforme sobre este tema y se citan como sustento de esa aseveración providencias del 2003, 1996 y 1995 y un auto de 1997, con desconocimiento de que la posición fue consolidada a partir del año 2012 reiterando los pronunciamientos que la contienen. Adicionalmente, la tesis planteada en el laudo se sustenta principalmente en la restricción del derecho de acción y el “manejo poco ortodoxo” que se le da a la caducidad del medio de control de controversias contractuales (artículo 164 del CPACA), sin que se analice estrictamente, la razón de esta postura como la más adecuada en punto a la protección de los derechos fundamentales de los intervinientes, frente a la línea jurisprudencial vigente y cuáles era las razones que justifican un trato diferencial frente a casos con presupuestos fácticos idénticos o similares. Para efectos de sustentar la concurrencia del requisito de subsidiariedad en el caso concreto, precisó que la causal de desconocimiento del precedente no se encuentra consagrada como de anulación de los laudos y que si bien es cierto el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU presentó el recurso extraordinario de anulación contra el Laudo Arbitral del 31 de enero de 2017, el cual se encuentra en curso en el Consejo de Estado, “la causal invocada fue haberse fallado en conciencia y no en derecho (numeral 7. Artículo 41 de la Ley 1563 de 2012), cuyos

supuestos fácticos y jurídicos son precisamente no haber tenido en cuenta los precedentes de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en cuanto al reconocimiento de mayor permanencia en obra. Por lo que conforme al lineamiento trazado por la alta corporación ante las circunstancias fácticas y jurídicas similares, el recurso señalado no es idóneo cuando se está ante un caso como el que aquí se plantea de vía de hecho por vulneración del precedente jurisprudencial”7.

4. Actuaciones procesales relevantes 4.1. Admisión de la demanda Mediante auto del 11 de julio de 20178, la Magistrada Ponente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la demanda de tutela; dispuso notificar a la parte actora y a la entidad de control que coadyuvó la petición de amparo; a los señores María Luisa Mesa Zuleta, Fabiola Orozco Duque y Carlos Betancourt Jaramillo, en calidad de árbitros que integraron el Tribunal de Arbitramento y a la Cámara de Comercio de Bogotá, como parte accionada.

Así mismo, dispuso la vinculación de TRANSMILENIO S.A. y de la Constructora Bogotá Fase IIl – CONFASE S.A., como terceros interesados en el resultado de la actuación, ordenando notificarlos por correo electrónico. En la misma providencia se dispuso notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en los términos del artículo 610 del Código General del Proceso9. 4.2. Contestación de la autoridad accionada – Tribunal de Arbitramento Los árbitros María Luisa Mesa Zuleta, Fabiola Orozco Duque y Carlos Betancourt Jaramillo, contestaron la demanda de tutela, según escrito radicado el 27 de julio

de 2017, en el cual solicitaron negar la petición de amparo constitucional. Consideraron que no existe vía de hecho por desconocimiento del precedente, en virtud del principio de autonomía de los árbitros. Afirmaron que “las únicas sentencias obligatorias por tener el alcance de normas sustantivas, son las 7 Folio 224 del expediente de tutela. 8 Folio 243 del expediente de tutela. 9 Folio 139 del expediente. enunciadas en el artículo 270 de la Ley 1437. Las demás son meros criterios auxiliares de la labor judicial”. Precisaron que la acción de tutela no constituye una instancia adicional y que no concurre en el caso concreto el requisito de subsidiariedad por cuanto el Instituto de Desarrollo Urbano – IDU presentó recurso de anulación del laudo arbitral con idénticos fundamentos a los expuestos en esta oportunidad. 4.3. Informes de los terceros vinculados 4.3.1. Constructora Bogotá Fase III S.A. – CONFASE Por conducto de apoderado judicial, contestó la demanda de tutela, mediante escrito del 26 de julio de 2017, en el que se opuso a la prosperidad de las pretensiones de la demanda. Propuso las siguientes excepciones: (i) Improcedencia de la acción de tutela por desconocimiento del requisito de subsidiariedad, afirmando que el apoderado judicial del IDU omitió mencionar que el 29 de marzo de 2017 presentó el recurso extraordinario de anulación, el cual se encuentra pendiente de decisión en la Sección Tercera del Consejo de Estado. Manifestó que el recurso fue interpuesto con sustento en el presunto desconocimiento por parte del Tribunal de Arbitramento del precedente judicial, de

tal manera que al contrastar los argumentos que sustentan el recurso de anulación con los presentados en la presente acción de tutela es evidente que existe identidad, “pues estos se circunscriben a afirmar el desconocimiento del precedente judicial como causal de anulación del laudo arbitral, por un lado, y como fuente de una presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso por el otro”. (ii) Inexistencia de una jurisprudencia uniforme en relación con el reclamo de los mayores costos por mayor permanencia cuando no se ha dejado salvedad al momento de suscribir los contratos adicionales, las prórrogas y “otrosíes”. Afirmó que en el salvamento de voto suscrito por el árbitro William Namen, en relación con el primer tribunal de arbitramento que se tramitó por las diferencias con ocasión del mismo contrato de obra pública, se señaló que la jurisprudencia no era uniforme y se citaron los pronunciamientos del año 2003. A su juicio, si bien es cierto en todas las sentencias citadas por la parte actora se exige la expresa reclamación del contratista frente a la entidad en los eventos en que existan prórrogas o adiciones, también hay pronunciamientos encontrados, citando para el efecto los siguientes fallos:  16 de mayo de 1995. Expediente 10129. C.P. Daniel Suárez Hernández.  9 de mayo de 1996, Expediente 10151. C.P. Daniel Suárez Hernández.  29 de abril de 1999. Expediente 14.855. C.P. Daniel Suárez Hernández.  29 de enero de 2004. Expediente 10779. C.P. Alier Eduardo Hernández Enríquez.  29 de agosto de 2007. Expediente 14.854, C.P. Mauricio Fajardo Gómez.

(iii) Improcedencia de la acción por inexistencia de la violación de un derecho fundamental al apartarse del precedente judicial que exige la presentación de salvedades para reclamar perjuicios por mayor permanencia en la obra. (iv) Cumplimiento de los requisitos de transparencia y suficiencia en relación con la jurisprudencia de la que se apartó el Tribunal de Arbitramento. 4.3.2. Empresa de Transporte Tercer Milenio S.A. TRANSMILENIO Por intermedio de la Subgerente Jurídica de la entidad, presentó informe del 26 de julio de 2017, en el que coadyuvó la petición de amparo constitucional. Consideró que el Tribunal de Arbitramento incurrió en una indebida valoración de los hechos en la pretensión de mayor permanencia en la obra, por cuanto en un principio reconoció la naturaleza del contrato y tuvo claridad en cuanto que en éste se pactaron dos clases de remuneración, una global y otra a precios unitarios, diferencia que olvidó al momento de fallar la pretensión de indemnización de perjuicios por mayor permanencia en la obra. Lo anterior por cuanto, a pesar de que existían varias prórrogas a la ejecución del contrato que además incluían ajustes de precios, pasó por alto definir y aclarar si estas prórrogas se encontraban dentro de los componentes de precio global o precios unitarios y que el riesgo del contrato por el primer es asumido por el contratista. Desconoció el Tribunal que la finalidad de las prórrogas era minimizar los efectos que los retrasos pudieran producir por lo que las partes pactaron modificaciones y adiciones presupuestales. Agregó que, en este caso no le es dable al c