CE-11001-03-15-000-2017-01693-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / INEXISTENCIA DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO POR FALLA EN EL SERVICIO MÉDICO / DAÑO POR PÉRDIDA DE OPORTUNIDAD - Ausencia de prueba / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO DE ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA

[A]corde la decisión objeto de tutela, para que declarara la responsabilidad del Estado por la pérdida de oportunidad, [el actor] debió aportar la correspondiente prueba, para determinar que con la remisión del señor [M.A.B.] a una clínica de mayor nivel, éste verdaderamente se hubiere recuperado. Sin embargo, no obra en el expediente el material probatorio que lleve a la Sala a concluir o a obtener la convicción necesaria para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante del daño hubiere sido ésta (…) Valga precisar que el accionante no puede pretender configurar un defecto fáctico por supuesta omisión, basado en parámetros subjetivos en los que manifiesta que debe ser relevado de probar la situación aleatoria de la supervivencia del occiso, toda vez que el juez de instancia solamente debe realizar juicios sobre el material probatorio obrante en el expediente. En conclusión, la decisión objeto de reproche constitucional, no deviene en arbitraria o caprichosa, pues valoró de manera clara y objetiva el acervo probatorio que efectivamente se allegó al proceso.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01693-01(AC)

Actor: JUAN BAUTISTA BOHÓRQUEZ ROMERO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación promovida por el actor, contra la sentencia dictada el 24 de agosto de 20171 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro de la acción de tutela de la referencia, en la que negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que presentó demanda de reparación directa contra CAPRECOM EICE en liquidación, debido a la falla en el servicio que ocasionó la 1? El expediente ingresó al despacho el 7 de noviembre de 2017. muerte del señor Marco Aurelio Bohórquez.

Sostuvo que el conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Octavo Administrativo de Oral de Sincelejo, que mediante providencia de 9 de junio de 2016, i) declaró administrativamente responsable a CAPRECOM E.P.S en liquidación, por la pérdida de oportunidad de la recuperación de la salud del señor Marco Aurelio Bohórquez Romero y ii) condenó a la entidad a que pagara a sus familiares los perjuicios materiales y morales en la cuantía establecida y al pago

de las costas correspondientes. Relató que luego de que la parte demandada presentara recurso de apelación contra dicha decisión, el Tribunal Administrativo de Sucre, en fallo de 16 de marzo de 20172, la revocó, al considerar que no existió prueba de la forma en que fueron reducidas las expectativas reales del señor Bohórquez de salvar su vida. Señaló que la fundación María Reina realizó los procedimientos médicos en la humanidad del señor Marco Aurelio Bohórquez Romero, sin embargo, nunca fueron exitosos. Agregó que omitió la orden dada por el médico tratante, especialista en neurología, en la que remitió al paciente al cuarto nivel de atención, por lo que adujo que se configuró un comportamiento omisivo, que dio origen a la pérdida de oportunidad de recuperación, con lo cual, reiteró que el fallo de la autoridad judicial accionada incurrió en un error fáctico en la apreciación de la prueba.

2. Fundamentos de la acción El accionante sostuvo que el Tribunal Administrativo de Sucre mediante la sentencia de 16 de marzo de 2017, vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia, por cuanto incurrió en un defecto fáctico al no haber valorado la prueba mediante la cual Caprecom EICE, omitió remitir al paciente a un centro hospitalario de mayor nivel acondicionado para la práctica de un neurocirugía.

3. Pretensiones El actor solicitó: “1. Reconocer la pérdida de oportunidad o chance para recuperar la salud del

occiso Marco Aurelio Bohorquez Romero.

2. En consecuencia, revocar la sentencia de segunda instancia emitida por el

Honorable Tribunal Administrativo de Sucre, ordenar que emita una nueva con estricto cumplimiento por lo ordenado por el Juez Constitucional”.

4. Oposición 4.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Sucre La autoridad judicial accionada solicitó que se declare la improcedencia y en consecuencia negar el amparo solicitado, toda vez que al dictar la sentencia de 16 de marzo de 2017, no se incurrió en el defecto fáctico alegado.

Señaló que se hizo una valoración exhaustiva de los hechos narrados en la demanda, del material probatorio aportado al proceso, siguiendo la regulación pertinente y el derrotero jurisprudencial aplicado a casos análogos al sub examine, 2 Folios 22 a 35 del expediente de tutela. sin encontrar fundamento para confirmar la sentencia apelada, pues no se configuró el daño autónomo por pérdida de la oportunidad, razón que imponía la revocatoria de la sentencia de primera instancia. Sostuvo que no existía certeza de que en caso de no haber mediado el hecho presuntamente dañino el damnificado habría conservado la esperanza de obtener una mejora en su estado de salud y de recuperarse de los traumas que le generó el accidente en el que se vio inmiscuido. Afirmó que desde que entró al centro médico se indicó que su pronóstico era reservado, lo cual no podría configurar una pérdida de oportunidad, en tanto, debió acreditarse el grado de probabilidad razonable, para que ofreciera la convicción acerca de la posibilidad real para el paciente de recuperar su salud o preservar su vida, lo cual no podía ser una simple situación hipotética. Sostuvo que para que el

daño sea reparable debía existir una situación seria y real, por lo tanto, se analizó la potencialidad que tenía la víctima, situación que no se probó y que se debía aportar. 4.2. Respuesta de Caprecom en liquidación3. Mediante apoderada judicial, en escrito de 18 de junio de 2017, solicitó abstenerse de emitir fallo en contra de CAPRECOM E.I.C.E. en liquidación, en virtud de la inexistencia jurídica de la entidad. Manifestó que el proceso de supresión y liquidación se produjo el 27 de enero de 2017, sin embargo, con anterioridad a dicho proceso suscribió el contrato de fiducia mercantil Nº CFM 3-1-67672 de 24 de enero de 2017 con Fiduprevisora S.A, y constituyó el fideicomiso denominado P.A.R Caprecom liquidado. Finalmente se limitó a señalar que el señor Marco Aurelio Bohórquez Romero estuvo afiliado a la extinta CAPRECOM EPS, a partir del 1º de abril de 2001, con fecha de retiro el 27 de diciembre de 2013.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, en sentencia de 24 de agosto de 2017, negó el amparo constitucional solicitado por el actor, luego de concluir que no se demostró la configuración del defecto fáctico, como causal de procedencia específica de la acción de tutela en contra de providencias judiciales.

Aclaró que el accionante no indicó cuáles pruebas dejaron de valorarse por parte del Tribunal Administrativo de Sucre, y señaló que la autoridad judicial accionada

consideró que los demandantes no acreditaron la existencia de una posibilidad real de que el paciente pudiera recuperar su salud o preservar su vida. Afirmó que el Tribunal Administrativo de Sucre al dictar la sentencia de 16 de marzo de 2017, tuvo en cuenta las escasas pruebas obrantes en el expediente (la historia clínica y los testimonios rendidos), las cuales consideró valorados de acuerdo con la sana crítica, con lo que concluyó que no existía una expectativa sería y/o científica que apoyara la afirmación dada por los demandantes “que de haber realizado la remisión del señor Marco Aurelio Bohórquez Romero habría un alto grado de probabilidad de sobrevivir”, lo que impidió a la autoridad accionada que confirmara la sentencia de primera instancia que declaró la responsabilidad de la entidad por la pérdida de la oportunidad. 3 Folios 44 y 45 ibidem. Por último, afirmó que a la parte demandante le asistía la obligación de probar los supuestos de hecho que pretendía hacer valer en los términos del artículo 167 del Código General del Proceso y, agregó, que la acción de tutela no puede ser utilizada como una tercera instancia para suplir las falencias probatorias dentro del proceso. Con lo anterior, concluyó que la decisión del Tribunal Administrativo de Sucre no configuró el defecto fáctico alegado.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó la sentencia de tutela y solicitó ser relevado de probar una desventaja aleatoria, por considerar que no es posible presentar una prueba sobre

el hecho de que si se hubiere remitido al señor Marco Aurelio Bohórquez a un establecimiento de atención médico más complejo, se habría recuperado con éxito. Señaló que lo que quedó demostrado fue la atención insuficiente de la clínica, desde que recibieron al paciente Marco Aurelio Bohórquez Romero, así como el incumplimiento de la orden de remisión. Adujo con una cita doctrinaria que “(…) no es la indefectible ganancia de la situación o el desenlace final, lo que se indica como perjuicio; es privar al sujeto de la simple posibilidad o aspiración (…)” Con fundamento en lo anterior, solicitó que se ordene al Tribunal Administrativo de Sucre dictar la sentencia acorde con la justicia del caso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32 del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si el fallo de primera instancia que negó las pretensiones de la acción de tutela debe confirmarse, o si, como lo alega el accionante en la impugnación, el Tribunal Administrativo de Sucre deberá dictar una nueva decisión, toda vez que la sentencia de 16 de marzo de 2017 vulneró los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, por incurrir en un defecto fáctico al no valorar la prueba relacionada con la

omisión de la orden del neurólogo de remisión del señor Marco Aurelio Bohórquez a un centro hospitalario de mayor nivel, ocasionando la pérdida de oportunidad en la salud y la consecuente responsabilidad patrimonial del Estado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto

paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar

claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se

presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la Corte Constitucional10. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez

constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si al actor se le vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, con la sentencia proferida el 16 de marzo de 2017, por el Tribunal Administrativo de Sucre, (ii) el actor agotó el recurso ordinario de apelación en el proceso de reparación directa que originó la controversia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia se profirió el 16 de marzo de 2017 y la acción de tutela se presentó el 27 de junio de 2017, esto es, 3 meses y 11 días después, dentro del término prudencial precisado por esta Corporación; (iv) el 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto

(exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M.P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. actor identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela.

Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala procederá a efectuar el análisis de fondo del asunto. 4.2. El fallo de tutela proferido por la Sección Segunda Subsección “A” del Consejo de Estado, debe confirmarse 4.2.1. En el caso bajo estudio, el accionante pretende que se ordene a la Sala de Decisión Tercera del Tribunal Administrativo de Sucre, emitir una nueva sentencia en el marco de la demanda de reparación directa que instauró contra Caprecom EICE, en la que solicitó la declaratoria de la responsabilidad administrativa por la pérdida de oportunidad al derecho a la salud del señor Marco Aurelio Bohórquez, y se le condene al pago de los perjuicios materiales y morales, pues consideró que en dicha decisión se incurrió en defecto fáctico. El juez constitucional de primera instancia negó el amparo solicitado por el actor, luego de concluir que no se demostró la configuración del defecto fáctico, pues la autoridad judicial accionada tuvo en cuenta las pruebas obrantes en el expediente, como son la historia clínica y los testimonios rendidos los cuales fueron

debidamente valorados. Adujo que no se logró acreditar la certeza de una pérdida de oportunidad, ya que si bien se probó que el centro hospitalario solicitó a Caprecom EICE, hoy liquidado, remitir al paciente a otra institución médica, para realizar una neurocirugía que requería la utilización de un microscopio con el que no contaban, lo cierto es que no se demostró que de haberse remitido existía una expectativa cierta y razonable de que el señor Marco Aurelio Bohórquez hubiera tenido posibilidad de recuperar su salud. En la impugnación, el actor manifestó su inconformidad frente a la decisión del a quo, e indicó que no se encontraba en la posibilidad de probar dentro del proceso de reparación directa que con la remisión a un establecimiento de salud de mayor nivel se habría garantizado el éxito de la recuperación de la salud del occiso, pues la pérdida de oportunidad era un resultado aleatorio. 4.2.2. La Corte Constitucional ha considerado que se configura un defecto fáctico cuando: “(…) se hayan dejado de valorar pruebas legalmente allegadas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de

situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.” Así mismo ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución. 4.2.3. De acuerdo con lo que ha sostenido esta Corporación11, la falla en el servicio médico hace parte del título jurídico de imputación de la falla probada del servicio, en la cual los interesados deben demostrar cada uno de los elementos del daño y, más aun, en razón a que la obligación de los médicos es de medio y no de resultado. La Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, sobre el particular ha mencionado que: “Por eso, de manera reciente la Sala ha recogido las reglas jurisprudenciales anteriores, es decir, las de presunción de falla médica, o de la distribución de las cargas probatorias de acuerdo con el juicio sobre la mejor posibilidad de su aporte,

para acoger la regla general que señala que en materia de responsabilidad médica deben estar acreditados en el proceso todos los elementos que la configuran, para lo cual se puede echar mano de todos los medios probatorios legalmente aceptados, cobrando particular importancia la prueba indiciaria que pueda construirse con fundamento en las demás pruebas que obren en el proceso, en especial para la demostración del nexo causal entre la actividad médica y el daño.” En ese orden de ideas, le correspondía a los demandantes realizar una labor probatoria juiciosa, en la que se pudiera demostrar cada uno de los elementos de la responsabilidad, es decir, daño, hecho y nexo de causalidad. La falta de uno de estos elementos, resultaría en una decisión desfavorable o contraria a las pretensiones de la demanda, como ocurrió en el asunto bajo estudio. 4.2.4. Esta Sala, en armonía con lo establecido por el juez constitucional de primera instancia, observa que la autoridad judicial demandada sí analizó las pruebas recaudadas en el proceso. En efecto, en el fallo de 16 de marzo de 2017, dictado por la Sala Tercera de Decisión del Tribunal accionado tuvo en cuenta12: i) la condición de salud en que el señor Bohórquez ingresó a la clínica, ii) los traumas en cráneo y cara que padeció, iii) la historia clínica aportada, las notas en las que se determinó que llegó en muy malas condiciones y que el cuadro clínico cada día empeoraba más, iv) los documentos mediante los cuales se ordenó la remisión prioritaria a una institución de nivel IV, por cuanto era indispensable el cierre de la fístula, para lo cual se requería un microscopio QX o, en su defecto,

un neurodoscopio, v) el alto riesgo de neuroinfección y vi) la descripción del proceso del paciente y los tratamientos médicos brindados, las notas suscritas por el neurocirujano Juan Diego Álzate Ramírez en las que se expresaron los motivos de envió del paciente, entre otros13. Con el anterior material probatorio, el Tribunal Administrativo de Sucre consideró que en el asunto no se estructuró el daño autónomo por pérdida de la oportunidad, al concluir de manera certera que el grave estado de salud en el que entró el señor Bohórquez se mantuvo durante toda su estancia (mencionó que en nota al pie de página Nº 27 pronóstico reservado. Al momento de firmar el consentimiento informado de la señora Yeni Liliana Narváez, para ser intervenido quirúrgicamente por el médico Juan Diego Álzate se le manifestó y dejó consignado el riesgo de 11 Consejera ponente: Ruth Stella Correa Palacio de 31 de agosto de dos mil seis (2006), radicación número: 68001-23-31-000-2000-09610-01(15772), actor: María Olga Sepúlveda Ramírez. 12 Folios 22 y ss ibídem. 13 Folios 30, 31, 32, 33 y 34 del expediente de tutela. que el paciente entrara en coma o la muerte). Esta situación puso en entredicho las probabilidades reales de recuperación del mismo ante una nueva intervención quirúrgica, que en definitiva fue la falencia administrativa en la que no se incurrió. En consecuencia, acorde la decisión objeto de tutela, para que declarara la responsabilidad del Estado por la pérdida de oportunidad, debió aportar la

correspondiente prueba, para determinar que con la remisión del señor Marco Aurelio Bohórquez a una clínica de mayor nivel, éste verdaderamente se hubiere recuperado. Sin embargo, no obra en el expediente el material probatorio que lleve a la Sala a concluir o a obtener la convicción necesaria para determinar, con claridad meridiana, que la causa determinante del daño hubiere sido ésta. En ese sentido, es preciso tener presente que mediante fallo de 16 de marzo de 2017, la Sala Tercera de Decisión del Tribunal Administrativo de Sucre, estableció: “Nótese que aún bajo los procedimientos inmediatos aplicados por los Galenos de la Clínica María Reina, al paciente a pesar que se le practicaron de manera inmediata los procedimientos clínicos recomendados por la literatura médica para tratar su trauma craneoencefálico, como lo refleja su historia clínica, su estado de salud, no mejoró al punto en que el sangrado o fistula no pudo ser reparada, razón por la cual su pronóstico como se consignó por los tratantes fue reservado. Frente a la configuración de este tipo de daño, recuérdese debe existir certeza respecto de la existencia de una oportunidad que se pierde y que impide de forma definitiva obtener el provecho o de evitar el detrimento y que la víctima debe encontrarse en una situación potencialmente apta para pretender la consecución del resultado esperado, lo cual conforme al estado crítico de la salud del señor Marco Aurelio Bohórquez presentaba hematoma epidural producto de un trauma craneoencefálico severo, no se advierte; estado crítico de salud, dicho sea de paso, no permite afirmar el grado alto de esperanza suficiente que de habérsele

intervenido en el cuarto nivel de complejidad si se hubiere dado la orden de remisión la victima habría mantenido la expectativa de sobrevivir. En ese orden y aún considerando que la IPS solicitó a la aseguradora de salud subsidiada CAPRECOM EPS-S, la autorización de servicios para remisión a otro nivel de atención para la práctica del procedimiento médico prescrito por el Galeno tratante, para la Sala no está probado en grado suficiente la probabilidad real, científica y mediante prueba idónea que la remisión a otro centro asistencial y por ende una nueva intervención clínica generaría mejoría en el estado de salud, dicho sea de paso, su estado de salud siempre fue crítico desde el momento mismo de ingreso por urgencias a la clínica María Reina como se aprecia en la historia clínica. (…) hechas las anteriores precisiones en el sub examine no existe prueba de la forma en que fueron reducidas las expectativas reales del señor BOHÓRQUEZ ROMERO de salvar su vida, dado su estado crítico consecuencia del accidente de tránsito y las lesiones que estas le generaron. (…) En la perdida de oportunidad, por tanto, debe estar plenamente acreditado el grado de probabilidad razonable, que sea de tal envergadura que ofrezca convicción acerca de la posibilidad real para el paciente de recuperar su salud o preservar su vida, es decir que no se trata de una situación hipotética, pues dicha figura no puede utilizarse como subsidiaria a aquellas circunstancias en las que no se logra establecer el vínculo causal entre el daño y la falla en la prestación del servicio médico, como tampoco se puede dar lugar a reparar daños hipotéticos o

eventuales y de igual manera, no se repara por el resultado muerte.” Valga precisar que el accionante no puede pretender configurar un defecto fáctico por supuesta omisión, basado en parámetros subjetivos en los que manifiesta que debe ser relevado de probar la situación aleatoria de l