CE-11001-03-15-000-2017-01694-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ En el caso concreto, se tiene que la sentencia censurada, de fecha 27 de noviembre de 2015, se notificó legalmente mediante edicto que se fijó en la Secretaría de esta Corporación entre el 3 de diciembre y el 7 de diciembre de

2015. Por su parte, la actora promovió la acción de amparo de la referencia, el 5 de julio de 2017, habiendo dejado transcurrir un lapso mayor a dieciocho (18) meses desde la notificación de la providencia cuestionada, término este que no se estima razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de la sentencia judicial censurada. (…) En este contexto, no hay razón que justifique el hecho de haber presentado la acción de amparo por fuera de un término razonable, y por consiguiente, ante el incumplimiento del requisito general de procedibilidad examinado, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela objeto de examen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01694-01(AC)

Actor: MARGORY GONZÁLEZ QUINTERO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO

La Sala procede a decidir la impugnación interpuesta por Margory González Quintero, a través de apoderado judicial, contra el fallo de tutela de 10 de agosto de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

I. SINTESIS DEL CASO La señora Margory González Quintero, a través de apoderado judicial, solicitó la protección de sus derechos fundamentales a la vida, al mínimo vital, al debido proceso, al acceso a la administración de justicia, al derecho a la defensa, y a la seguridad social, los cuales estima vulnerados con ocasión de la sentencia de 27 de noviembre de 2015, proferida en segunda instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2011 00116 01 que promovió la señora Ferminiana Martínez Jiménez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, y que modificó la sentencia condenatoria de primera instancia del Juzgado Tercero de Descongestión de Cali, en relación al porcentaje que debía ser reconocido y pagado por concepto de sustitución pensional de la asignación mensual de retiro del fallecido agente de la Policía, José Humberto Henao Buriticá, precisando que a la accionante le correspondía el 6.25% y a la señora Ferminiana Martínez Jiménez el 93.75% de esta, en sus calidades de cónyuge y compañera permanente, respectivamente. Considera que dicha providencia desconoció lo señalado en el artículo 5 de la Ley 54 de 1990, modificado por el artículo 3 de la Ley 979 de 2005, toda vez que no tuvo en cuenta

que como consecuencia del matrimonio entre la accionante y el señor José Humberto Henao Buriticá se disolvió la sociedad patrimonial producto de la unión marital de hecho que existía entre el señor Henao Buriticá y la señora Ferminiana Martínez Jiménez. Solicita, en consecuencia, que se revoque y deje sin efectos la decisión tomada por el Tribunal Administrativo del Quindío y, en su lugar, se confirme la decisión de primera instancia proferida por el Juzgado Tercero de Descongestión de Cali.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN 2.1. El día 6 de julio de 2017 la Sección Quinta del Consejo de Estado admitió la solicitud de acción de tutela promovida por parte de la señora Margory González Quintero. Así mismo, notificó a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, y comunicó a la señora Ferminiana Martínez Jiménez, al representante de la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, al Juez Diecinueve Administrativo de Cali o a los funcionarios en los que estos hayan delegado la facultad de recibir notificaciones1. 2.2. El día 14 de julio de 2017, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, allegó informe de contestación en el cual señaló que la acción es improcedente por cuanto existe otro mecanismo de defensa judicial y esta acción no tiene por finalidad la protección de derechos económicos o patrimoniales2. 2.3. El día 21 de julio de 2017, la señora Ferminiana Martínez Jiménez dio

respuesta a la acción de tutela, señalando que no se cumple con el requisito de 1 Folios 63 y 64 de este cuaderno. 2 Folios 73 a 77 de este cuaderno. inmediatez, en la medida en que el fallo cuestionado fue proferido el 27 de noviembre de 2015 y notificado por edicto que estuvo fijado desde el 3 hasta el 7 de diciembre de ese mismo año y, por tanto, la providencia quedó ejecutoriada el 11 de diciembre de 2015. Adicionó que la accionante conocía la providencia, pues en el mes de febrero de 2016, para efectos de realizar los trámites correspondientes ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR, solicitó copia auténtica de esta y copia de la desfijación del edicto. 2.4. Las demás partes guardaron silencio, pese a que fueron correctamente notificadas3 y comunicadas4 de la presente acción.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela en consideración a que la solicitud no cumple con el requisito de inmediatez, teniendo en cuenta que el fallo cuestionado fue proferido el 27 de noviembre de 2015 y notificado por edicto que estuvo fijado desde el 3 hasta el 7 de diciembre de ese mismo año, y la presente acción fue presentada hasta el 5 de julio de 2017.

Así mismo, precisó que aunque la parte actora señaló que la sentencia cuestionada quedó ejecutoriada el 23 de enero de 2017, en atención a que el

Juzgado Diecinueve Administrativo de Cali dispuso cumplir y obedecer lo resuelto por el Tribunal Administrativo del Quindío hasta el 19 de enero de 2017, tal argumento no esta llamado a prosperar, toda vez que el auto señalado no corresponde a la notificación ni tampoco a la ejecutoria del fallo, pues estas se produjeron en el mes de diciembre de 2015.

IV. IMPUGNACIÓN A juicio de la parte actora, la sentencia proferida por la Sección Quinta no es congruente por las siguientes consideraciones: No tuvo en cuenta que la parte actora no contaba con apoderado judicial para el momento de producirse el fallo censurado, puesto que el poder a él conferido le había sido revocado, afectando con ello sus derechos fundamentales invocados. 3 Folio 67 de este cuaderno. 4 Folios 65 y 66 de este cuaderno.

Agregó que se desconoció que la accionante vive en la ciudad de Cali y no en Armenia donde se profirió la providencia cuestionada. En relación a la solicitud de copias del fallo, precisó que esta se efectuó al Juzgado que le fue asignado el proceso luego de la desaparición del Juzgado Cuarto Administrativo y que solo pudo tener acceso a aquellas en el mes de febrero de 2017. Finalmente, precisó que aunque existe otro mecanismo de defensa como lo es el recurso extraordinario de revisión, este no sería la mejor vía para solucionar el inconveniente en razón a lo demorado y largo de tal proceso.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA 5.1. Competencia De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del

Decreto 1069 del 26 de mayo de 2015, modificado por el artículo 1º del Decreto 1983 de 2017, y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 5.2. Hechos 5.2.1. El 1 de septiembre de 2010 falleció el señor José Humberto Henao Buriticá, quien era pensionado de la Policía Nacional desde 1994. 5.2.2. Tanto la aquí accionante, en su calidad de cónyuge, como la señora Ferminiana Martínez Jiménez, como compañera permanente, solicitaron ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, la sustitución de asignación mensual de retiro del señor Henao Buriticá. 5.2.3. El 29 de noviembre de 2010, a través de la Resolución 6817, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, suspendió el trámite de reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro, hasta tanto la autoridad judicial resolviera a quien correspondía ésta. 5.2.4. La señora Ferminiana Martínez Jiménez presentó demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, en la cual se solicitaba la nulidad del acto administrativo a través del cual se suspendió el trámite de reconocimiento y pago de la asignación

mensual de retiro. Esta acción fue decidida en primera instancia por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Cali, mediante providencia del 31 de mayo de 2013, en la que precisó que de la asignación mensual de retiro del señor Henao Buriticá le correspondía a la aquí accionante el 93.65%, mientras que a la señora Ferminiana Martínez Jiménez el 6.35%. 5.2.5. El 13 de junio de 2013 la señora Ferminiana Martínez Jiménez presentó recurso de apelación frente a tal decisión. 5.2.6. Por auto de 3 de septiembre de 2015, el Tribunal Administrativo del Valle ordenó la remisión del expediente -que se encontraba para decidir el recurso de apelacióna la Sala Itinerante Administrativa de Descongestión del Tribunal Administrativo del Quindío, en cumplimiento de lo dispuesto en el Acuerdo PSAA1510387 de 31 de agosto de 2015 del Consejo Superior de la Judicatura. 5.2.7. El 24 de noviembre de 2015 la señora Margory González Quinterio presentó memorial ante el Tribunal Administrativo del Quindío, mediante el cual revocó el poder al abogado que la representaba en el proceso ordinario. 5.2.8. La Sala de Descongestión Itinerante del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante sentencia de 27 de noviembre de 2015, resolvió el recurso de apelación, en el sentido de modificar la providencia de primera instancia e invertir los porcentajes asignados, otorgándole a la parte actora de esta acción, el 6.25% y a la señora Ferminiana Martínez Jiménez, el 93.75%. Esta providencia fue notificada por

edicto fijado en la Secretaría de esa Corporación el día 3 de diciembre de 2015 y desfijado el día 7 de diciembre de 2015. 5.2.9. La actora interpuso la presente acción de tutela el día 5 de julio de 2017. 5.2.10. La señora Margory González Quinterio afirma que reside en la ciudad de Cali. 5.3. Problema Jurídico Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿Es procedente la acción de tutela interpuesta en contra de una sentencia que puso fin a un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, dieciocho (18) meses después de que esta fue notificada, si la accionante sustenta la mora manifestando que tuvo conocimiento de la decisión mucho después, porque revocó el poder al abogado que la representaba en el proceso ordinario y vivía en ciudad distinta a aquella en la cual se tramitó el mismo proceso?. 5.4. Análisis de la Sala 5.4.1. El requisito de la inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales La jurisprudencia constitucional ha considerado que dado que la finalidad de la tutela es la protección urgente e inmediata de los derechos fundamentales del solicitante, éste debe formularla en un plazo razonable y proporcionado contado a partir del hecho que originó la amenaza o vulneración de tales derechos, pues, aceptar lo contrario, desvirtuaría el carácter excepcional de la acción de tutela. La razonabilidad del plazo debe ser valorada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, entre otros, los siguientes criterios: (I) si existe un motivo válido para la inactividad de los accionantes; (ii) si esta inactividad injustificada vulnera el núcleo

esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; y (iii) si existe un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados5. En la sentencia de Unificación SU-499 de 2016, la Corte Constitucional, luego de recordar que por regla general la solicitud de amparo constitucional debe interponerse en un término oportuno, justo y razonable, consideró pertinente realizar una precisión en torno al principio de inmediatez en las acciones de tutela que se formulen contra providencias judiciales sobre asuntos relacionados con el derecho a la pensión de sobrevivientes, precisión que constituye una excepción a la citada regla. A este respectó, señaló que “[…] en aquellos casos en que la acción de tutela se interponga contra una providencia judicial, que sustentó la negación del derecho a la pensión de sobreviviente en una norma inconstitucional, el requisito de inmediatez debe analizarse bajo el presupuesto 5 Sentencias T-648 de 2003, T-322 de 2008, T-581 de 2012, entre otras. de que la falta de pensión puede generar una vulneración que permanece en el tiempo de manera continua” (Negrillas ajenas al texto original) Ahora bien, en los casos en que no opere la citada excepción, porque no se trate de una acción de tutela promovida contra una sentencia que negó el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes fundada en una norma inconstitucional, deberá seguirse la regla general frente a la inmediatez de esta acción constitucional contra providencias judiciales, la cual indica que debe existir mayor rigor en el examen de este requisito de procedibilidad, ya que permitir su

procedencia meses o aún años después de proferida la decisión sacrificaría los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica y eventualmente los derechos de terceras personas6. La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación, mediante sentencia de unificación de 5 de agosto de 20147, en lo concerniente a la verificación del cumplimiento del requisito de inmediatez en los casos que se controvierten providencias judiciales, consideró que dicho requisito, por regla general, se debe tener por cumplido cuando la acción se interpone dentro de los seis (6) meses siguientes a la notificación de la providencia que se pretende controvertir. Se ha estimado como aceptable ese plazo, teniendo en cuenta la naturaleza del acto jurisdiccional, los plazos previstos en la ley para la interposición de los recursos ordinarios y extraordinarios contra las mismas y la necesidad de que las situaciones jurídicas resueltas logren certeza y estabilidad. Este plazo, en todo caso, es indicativo, por lo que deberá ser analizado en cada caso particular, teniendo en consideración las circunstancias especiales de modo, tiempo y lugar en que se encuentre el accionante. 5.4.2. Incumplimiento del requisito de inmediatez en el caso concreto En el caso sub examine, la actora controvierte la sentencia proferida el día 27 de noviembre de 2015 por la Sala de Descongestión Itinerante del Tribunal Administrativo del Quindío, en el trámite de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho presentado por la señora Ferminiana Martínez 6 Sentencias C-590 de 2005, T-1140 de 2005, entre otras.

7Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de

2014. Rad.:11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actora: Alpina Productos Alimenticios S.A.; M.P.

Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Jiménez contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASUR-, al cual fue vinculada como tercera interesada, en el cual se solicitaba la nulidad de la Resolución 6817 de 29 de noviembre de 2010, por medio de la cual la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional –CASURsuspendió el trámite de reconocimiento y pago de la sustitución de la asignación mensual de retiro del señor José Humberto Henao Buriticá, compañero permanente de la demandante en el proceso ordinario, y esposo de la señora Margory González. En esta providencia, como antes se dijo, se modificó el fallo de primera instancia, en el sentido de ordenar a la CASUR sustituir y pagar en favor de la señora Martínez Jiménez, en calidad de compañera permanente y por convivencia simultánea, un porcentaje equivalente al 93.75% de la asignación de retiro devengada por el señor Henao Buriticá, y un 6.25% de la misma en favor de la señora González. Examinada la sentencia censurada, se observa por la Sala que la decisión del Tribunal sobre el reconocimiento de la sustitución pensional en el porcentaje antes indicado a la aquí accionante se sustentó en lo dispuesto en la siguiente normativa, la cual no ha sido declarada inconstitucional: artículos 3º de la Ley 923

de 2004 y 11 del Decreto 4433 de 2004, en concordancia con el artículo 13 de la Ley 797 de 2003, que modificó el artículo 47 de la Ley 100 de 1993, sobre beneficiarios de la pensión de sobrevivientes. En este orden de ideas, no es aplicable en este proceso la excepción al requisito de inmediatez de la acción de tutela contra providencias judiciales, de tal suerte que procede su examen. En el caso concreto, se tiene que la sentencia censurada, de fecha 27 de noviembre de 2015, se notificó legalmente mediante edicto que se fijó en la Secretaría de esta Corporación entre el 3 de diciembre y el 7 de diciembre de 20158. Por su parte, la actora promovió la acción de amparo de la referencia, el 5 de julio de 2017, habiendo dejado transcurrir un lapso mayor a dieciocho (18) meses desde la notificación de la providencia cuestionada, término este que no se estima 8 Folios 344 del cuaderno anexo 1. razonable ni proporcional para solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados con ocasión de la sentencia judicial censurada. A lo anterior, debe agregarse que no existe, o al menos no se prueba en esta actuación, la existencia de un motivo que haya impedido a la accionante acudir oportunamente ante el juez constitucional, sin que resulten válidas las justificaciones que expone en la impugnación. En efecto, resulta irrelevante lo alegado por la accionante en el sentido que la providencia judicial censurada se profirió en Armenia y que ella reside en Cali,

pues lo cierto es que desde que el proceso en el que era parte interesada fue trasladado por motivos de descongestión al Tribunal Administrativo del Quindío9, los distintos sujetos procesales conocían de tal circunstancia, la cual fue puesta de presente mediante el Auto de sustanciación No. 682 expedido el 3 de septiembre de 2015 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, el cual fue notificado legalmente10. Es decir que, como tercero con interés directo en el proceso, fue enterada por los medios legales que dicha actuación judicial sería tramitada en esa Corporación y no en la ciudad de Cali. El conocimiento de esa circunstancia y de que el Tribunal accionado era el encargado de adoptar la decisión de segunda instancia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, se corrobora con el escrito que la aquí accionante presentó directamente ante aquél el día 24 de noviembre de 2015, en el que revocaba el poder del abogado que en aquel entonces la representaba dentro de tal trámite11. Siendo ello así, es claro que la accionante debía entender que era el Tribunal Administrativo del Quindío quien proferiría la sentencia de segunda instancia en el citado proceso y realizaría los demás trámites procesales correspondientes como la notificación de dicha providencia. 9 De conformidad con lo previsto en el literal c del artículo 2 del Acuerdo No. PSAA-15-10378 del 31 de agosto de 2015, expedido por la Sala Administrativa del Consejo Superior de la Judicatura. 10 Folio 322 del cuaderno anexo 1. 11 Folio 324 del cuaderno anexo 1. Ahora bien, la circunstancia de no contar con apoderado judicial para el momento

en que se profirió el fallo censurado obedeció a la decisión personal de la accionante de revocar el poder a su abogado, sin que las consecuencias de tal decisión puedan tenerse como una falla de la administración de justicia en la notificación de la sentencia. De otro lado, si en gracia de discusión no se tuviera como válida la notificación por edicto realizada en el Tribunal Administrativo del Quindío, en todo caso debe precisarse que el 16 de febrero de 2016 la accionante presentó un escrito ante el Juzgado al cual fue remitido el expediente, en el que autoriza al señor Alberto Calle Forero para que en su nombre y representación “solicite las copias auténticas de los documentos que requiera para trámite ante el Ministerio de defensa, Policía Nacional y Cazur (sic); el cumplimiento y posterior pago de la sentencia de 1º y 2º instancia, los primeros en su despacho y la 2º instancia del Tribunal Contencioso del Quindío (…)”, lo que pone de presente que aquella tuvo conocimiento al menos desde esa fecha de la sentencia cuestionada. En este contexto, no hay razón que justifique el hecho de haber presentado la acción de amparo por fuera de un término razonable, y por consiguiente, ante el incumplimiento del requisito general de procedibilidad examinado, la Sala confirmará la sentencia impugnada que declaró improcedente la acción de tutela objeto de examen. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia proferida el 10 de agosto de 2017 por la

Sección Quinta del Consejo de Estado.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ ROBERTO AUGUSTO SERRATO

VALDÉS