CE-11001-03-15-000-2017-01697-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / CAUSAL EXIMENTE DE RESPONSABILIDAD - Culpa exclusiva de la víctima Esta Sala de Sección estima que el defecto sustantivo alegado por la parte actora no encuentra configuración en el asunto de marras con base en las siguientes observaciones. (…) En primer lugar, el artículo 42 del Código General del Proceso no resultaba aplicable al trámite ordinario ventilado a instancias del Tribunal Administrativo de Nariño, ya que el decreto de pruebas de oficio, a la luz del Decreto Ley 01 de 1984 - norma vigente para la época de presentación y admisión de la demanda - disponía de norma especial en esta materia, por lo que la remisión al estatuto procesal civil no resultaba pertinente. (…) el presunto desconocimiento del artículo 42 del CGP no es predicable en el asunto de autos, toda vez que el CCA contaba con norma especial en lo que a la regulación de la prueba de oficio atañe. (…) En lo que respecta al defecto fáctico, (…) huelga advertir que la parte actora incumple con el primero de los presupuestos, pues su cuestionamiento, lejos de identificar el o los elementos de convicción solicitados al interior del proceso de reparación directa, se centra en informar que las pruebas deprecadas no fueron evacuadas totalmente, (…) las actoras incumplen con los presupuestos que, en la modalidad de indebida valoración o de apreciación arbitraria, habilitan al juez constitucional para entrar a determinar la corrección o

no del argumento expuesto, toda vez que no precisan los medios de convicción sobre los cuales, presuntamente, se habría materializado este yerro.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 42

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., treinta (30) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01697-01(AC)

Actor: GLORIA LERMA CIFUENTES Y OTROS Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO Y OTROS La Sala decide la impugnación1 interpuesta por la parte actora contra la sentencia de 13 de septiembre de 2017, por la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado denegó el amparo de los derechos fundamentales invocados.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1 Folios 105 – 107.

Las señoras GLORIA LERMA CIFUENTES y NELLY MARITZA BANGUERA LERMA presentaron, en nombre propio, acción de tutela2 contra el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad procesal, vida “y seguridad social”.3 Tales garantías las estimaron desconocidas con ocasión de las providencias de 31 de marzo de 2016 y 19 de abril de 2017, a través de las cuales las autoridades judiciales accionadas negaron las pretensiones de la demanda de reparación

directa incoada por las accionantes en contra de la Empresa Social del Estado Centro de Salud Camilo Hurtado Cifuentes del municipio de Olaya Herrera, dentro del proceso de reparación directa 52001333100820120006000.

2. Hechos Como sustento fáctico de la tutela, las demandantes señalaron, en síntesis, que: 2.1. El 23 de enero de 2010, el señor Octavio Banguera Bravo, maquinista de la lancha ambulancia del Centro de Salud Sagrado Corazón de Jesús del municipio del Charco–Nariño, falleció en accidente fluvial, luego de colisionar con la lancha de la ESE Camilo Hurtado Cifuentes del municipio de Olaya Herrera. 2.2. Las accionantes atribuyen el deceso de su esposo y padre –señor Banguera Bravo– a la alta velocidad en la que se movilizaba la embarcación perteneciente a la ESE Camilo Hurtado Cifuentes de la referida municipalidad. 2.3. Por lo anterior, las demandantes formulan acción de reparación directa en contra del municipio de Olaya Herrera y la ESE Camilo Hurtado Cifuentes con el propósito de obtener el reconocimiento y pago de los perjuicios morales y materiales causados con la muerte del señor Banguera Bravo. 2.4. El conocimiento de la demanda correspondió, en primera instancia, al Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto, que por sentencia

de 31 de marzo de 2016 decidió: (i) declarar probada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva del municipio Olaya Herrera, toda vez que la ESE demandada “cuenta con autonomía presupuestal y administrativa.”

(ii) negar las pretensiones de la acción indemnizatoria, pues el fallecimiento del señor Banguera Bravo se produjo como consecuencia de su propia impericia al invadir el costado por donde transitaba la lancha de la ESE Camilo Hurtado Cifuentes al tratar de esquivar unos palos que obstaculizaban su trayectoria, por lo que se configuraba la causal de exoneración de culpa exclusiva de la víctima. 2 30 de junio de 2017. 3 Folio 1. Lo anterior, con fundamento en el análisis de las diferentes pruebas testimoniales obrantes en el expediente. 2.5. El Tribunal Administrativo de Nariño, mediante sentencia de 19 de abril de 2017, confirmó la decisión del a quo bajo el argumento de que a partir del estudio en conjunto de las declaraciones rendidas por los testigos presenciales de la colisión, “es factible afirmar que se acreditó la culpa exclusiva y determinante de la víctima en el accidente fluvial como causante del daño.”

3. Fundamentos En sentir de las accionantes, las autoridades jurisdiccionales demandadas incurrieron en defecto fáctico y sustantivo con base en las siguientes consideraciones: 3.1. Defecto fáctico Las demandantes formularon 2 tipos de yerros en relación con el elemento

probatorio del expediente:

A. Indebida valoración probatoria Las autoridades accionadas desconocieron que del dicho de la testigo Zully Caldas Platicon, la cual viajaba en la lancha conducida por el fallecido para el momento de los hechos, podía colegirse que éste: (i) era uno de los motoristas con mayor experiencia en el municipio del Charco; (ii) quien no había tenido jamás

un accidente fluvial y (iii) que “cuando el difunto vio que venía la lancha infractora, bajó la velocidad de su pequeño motor, esperando la reacción del infractor, pero como este iba a gran velocidad no se percató que el difunto había bajado la velocidad en señal de auxilio o de cuidado sino que por el contrario como el (sic) afirma incremento la velocidad y fue a parar a un raicero.”4 Por otra parte, señaló que los testimonios aportados por la parte demandada incurrieron en contradicciones, pues: (i) ninguno acreditó la existencia de palos en la trayectoria de la lancha conducida por el occiso; (ii) mientras los testigos de la parte demandada declararon que la lancha del municipio del Charco, conducida por el fallecido, transitaba por el centro de la vía fluvial, el señor Washington Pineda –conductor de la lancha que colisionó con la del difunto– manifestó que “cada lancha venía por su lado.”

B. Omisión de decreto y práctica de pruebas 4 Folio 2.

Las tutelantes estiman que las autoridades judiciales accionadas debían solicitar al Centro de Salud Camilo Hurtado Cifuentes la prueba de la relación laboral que dicha ESE sostenía con el señor Washington Pineda, puesto que en su declaración había manifestado que no tenía vínculo alguno con dicha entidad. Asimismo, adujeron que, habida cuenta de las contradicciones en los dichos de los testigos de la parte demandada, el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto y el Tribunal Administrativo de Nariño debieron decretar de oficio la práctica de prueba pericial con el fin de obtener mayor información en materia

fluvial que les permitiera fallar el asunto en debida forma. Acto seguido, las demandantes afirmaron que, a pesar de haber solicitado al juez de primera instancia oficiar a la Infantería de Marina para que aportara copia del reporte del accidente, la autoridad judicial accionada no lo hizo. Finalmente, señalaron que tanto el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto como el Tribunal Administrativo de Nariño no decretaron los testimonios de los señores Alex Cortés, “Franklin”, Diego Caicedo y Mercedes Colorado, quienes habían sido mencionados en la declaración de la señora Zully Caldas Platicon, como las personas que habían auxiliado a los heridos del accidente. 3.2. Defecto sustantivo Las tutelantes sostuvieron que al haber omitido realizar una investigación exhaustiva de los hechos que rodearon el accidente en el que perdió la vida el señor Banguero Bravo, las autoridades jurisdiccionales accionadas desconocieron el artículo 42 del CGP en sus numerales 2, 3, 4, 5, comoquiera que no utilizaron los poderes que tienen para verificar los hechos alegados por las partes al interior del proceso. Por otro lado, hizo mención a la existencia del salvamento parcial de voto de la magistrada Beatriz Isabel Melo Delgado al fallo del Tribunal, bajo el argumento que en el asunto no se encontraba demostrada la culpa exclusiva de la víctima.

4. Petición de amparo La parte actora solicitó que, a título de amparo constitucional, se efectuaran las siguientes declaraciones: “1. Que se declare que los accionados al OMITIR DECRETAR TODAS LAS

PRUEBAS SOLICITADAS Y LAS PRUEBAS DE OFICIOS (sic)

NECESARIAS PARA ESCLARECER LOS HECHOS ALEGADOS POR LAS

SUSCRITAS EN CALIDAD DE DEMANDANTES, VIOLO (sic) EL ARTÍCULO

42 DEL CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO…

2. Que se declare que los accionados con su comportamiento nos han vulnerado nuestros derechos fundamentales y constitucionales a la igualdad, igualdad procesal, debido proceso por cuanto somos personas de escasos recursos económicos, merecedoras de la protección especial del Estado cuando se nos estén vulnerando nuestros derechos fundamentales (…) como en el caso que nos ocupa.

3. Que se declare que los accionados al no pedir la correspondiente información a la ARMADA NACIONAL y llamar a declarar a las personas que la médica ZULLY CALDAS había nombrado en su declaración (sic) vulneraron los derechos al DEBIDO PROCESO Y A LA IGUALDAD

PROCESAL.

4. Que se declare que los accionados al no realizar un esfuerzo investigativo y proferir un fallo sin suficientes pruebas también están violando el derecho a la vida de mi esposo, porque quienes culposamente causaron su muerte, con este fallo evadieron la responsabilidad.

5. Estoy instaurando esta tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, como el que la MUERTE DE MI ESPOSO Y PADRE, quede totalmente impune, ya que ni la justicia penal se ha pronunciado sobre estos hechos, que es cosa que también me aterra que el Juez no haya solicitado a la Fiscalía del Charco informe sobre la investigación que lleva por la muerte de mi esposo y padre de mis hijos.

Que una vez comprobado que existe vulneración de los derechos reclamados, se sirva: a. Ordenar a los accionados REABRIR EL DEBATE PROBATORIO Y ORDENAR INVESTIGACIÓN EXHAUSTIVA DE LOS HECHOS, en la cual se nombre un perito para que analice y rinda un informe detallado sobre este accidente, aclarando e informando cuales (sic) fueron las causas posibles del accidente, trasladándose al lugar del accidente y comprobando como es el tránsito en el mismo. b. Oficiar a la Armada Nacional del lugar donde sucedieron los hechos para indagar lo que han afirmado categóricamente los testigos de la parte demandante, y para que certifiquen e informen cual fue la información y el reporte de este accidente de tránsito y la ayuda que prestaron y ofrecieron a los heridos y accidentados. c. Citar a las personas que dice la médica ZULLY CALDAS QUE LE

PRESTARON AYUDA Y COLABORACIÓN LOS CUALES ESTÁ

NOMBRANDO EN SU DEMANDA.

d. Tener en cuenta el oficio enviado con el registro civil de defunción del señor WASHINTONG PINEDA, QUIEN FALLECIÓ EN UN ACCIDENTE IGUAL AL QUE LE PROVOCÓ LA AL SEÑOR OCTAVIO BANGUERA BRAVO, conducía (sic) a alta velocidad y esta vez se chocó o estrelló con un palo en un estero y falleció de la misma forma que accidentó al señor

OCTAVIO BANGUERA BRAVO.”

5. Trámite de la acción de tutela Por auto de 6 de julio de 20175, el Consejero Ponente6 de la Sección Cuarta

admitió la acción de tutela y dispuso notificar a las partes del proceso, a la ESE 5 Folio 77. 6 Dr. Milton Chaves García. Camilo Hurtado Cifuentes –tercero interesado–, así como a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado para que rindieran informe en el término de 2 días. Remitidas las misivas del caso7, se allegaron las siguientes contestaciones:

6. Contestaciones

6.1. Tribunal Administrativo de Nariño8 Con escrito de 24 de julio de 2017, la magistrada ponente de la decisión enjuiciada manifestó que las razones por las cuales la sentencia de primera instancia había sido confirmada, se encontraban “vertidas en el fallo” acusado. En ese orden, sostuvo que, una vez verificadas las pruebas que dan cuenta del daño que se concretó en la muerte del señor Octavio Banguera: “se procedió a examinar las circunstancias de modo, tiempo y lugar en que se suscitaron los hechos para determinar la causa eficiente del daño, concluyéndose que de acuerdo con las declaraciones recepcionadas en primera instancia, la colisión ocurrió como consecuencia de la imprudencia de la lancha ambulancia del Hospital Sagrado Corazón de Jesús E.S.E. del Municipio del Charco conducida por el occiso.” Asimismo, manifestó que, a pesar de que para fallar el asunto no obró en el expediente informe pericial de perito naval ni registro topográfico del accidente fluvial, lo cierto era que la versión que emerge de las declaraciones “es que la víctima fue el causante del daño en virtud de la vulneración a las normas de

navegación aplicables.”

7. Fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia de 13 de septiembre de 20179, negó el amparo deprecado por la sociedad accionante, al considerar que con la decisión de 19 de abril de 2017, la entidad jurisdiccional demandada no incurrió en los yerros endilgados.

En lo atinente al defecto fáctico por indebida valoración probatoria, el a quo estimó que las diferencias en la apreciación de los medios de convicción alegadas por las tutelantes, no podían materializar este yerro, pues la sentencia del Tribunal Administrativo de Nariño se fundó en “interpretaciones razonables que son de competencia del juez natural del proceso, por el que el juez de tutela no puede entrar a determinar cuál es la mejor que se ajusta al caso concreto.” Por otra parte, la Sección Cuarta sostuvo que las solicitudes probatorias elevadas por la parte actora –testimonios de los señores Mercedes Erazo Colorado, Franklin Yesquen y Diego Castillo– habían sido tratadas por el Juzgado Noveno 7 Folios 85-86. 8 Folios 95 – 102. 9 Folios 89 -98. Administrativo de Pasto, que por auto de 9 de mayo de 2014 negó esa solicitud por extemporánea; decisión que no fue recurrida. Igualmente, manifestó que la autoridad jurisdiccional accionada profirió la decisión de 19 de abril d 2017, con fundamento en los testimonios de las personas que habían presenciado el accidente, elementos probatorios que había considerado suficientes para fallar el asunto.

Finalmente, afirmó que, de conformidad con el artículo 167 del CGP incumbe a las partes probar los supuestos de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que persiguen, “por lo cual, la parte actora debió solicitar que se decretaran las pruebas que consideró necesarias para obtener una decisión judicial favorable a sus pretensiones.” 1.8. Impugnación Mediante escrito presentado el 21 de septiembre de 201710, las accionantes impugnaron el fallo de primera instancia con fundamento en los argumentos que se sintetizan a continuación: 1.8.1. Las sentencias censuradas sí incurrieron en defecto sustantivo, pues las autoridades judiciales que las profirieron “no hicieron uso de las herramientas que les da el artículo 42 del CGP, numerales 2 y 7 y del artículo 7 de la misma”, que les habría permitido contar con mayores elementos de prueba para fallar la acción indemnizatoria incoada. Sostuvieron, igualmente, que tanto el Juez Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto como el Tribunal Administrativo de Nariño desconocieron, con sus providencias, los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, “ya que el fallo o la absolución al demandado, se encuentra fundamentada solo en las mentiras que expusieron sus testigos…” 1.8.2. Las sentencias censuradas sí incurrieron en defecto fáctico, toda vez que las pruebas documentales y testimoniales “que las suscritas solicitaron dentro de la demanda no fueron evacuadas totalmente, tal como lo afirmo (sic) en el escrito de tutela y aparece en la demanda de reparación directa.”

Bajo este miso yerro, las impugnantes adujeron que los ocupantes de la lancha en la que viajaba el señor Banguero Bravo fueron únicamente auxiliados “por otras lanchas que transitaban en el sector, pero en ningún momento por el infractor porque este iba a alta velocidad (…) [por lo que] se subió a un estero con su lancha luego de haber accidentado al occiso.” Finalmente, en lo que a este yerro concierne, las demandantes manifestaron que no se entienden las razones por las cuales los operadores judiciales accionados 10 El fallo impugnado fue notificado el 18 de septiembre de 2017 vía correo electrónico, por lo que, la impugnación presentada el 21 de este mismo mes y año resulta oportuna. omitieron pedir un informe a la armada nacional sobre las circunstancias de modo, tiempo y lugar que rodearon el accidente. 1.9. Actuaciones en segunda instancia Con auto de 3 de noviembre de 201711, la Consejera Ponente de la decisión de segunda instancia ordenó vincular a las señoras Yuli Viviana, Cirila, María Nancy y Ana Jesús Banguera Lerma, las cuales habían fungido igualmente como demandantes dentro del proceso de reparación directa censurado. Notificadas en debida forma, las referidas ciudadanas allegaron, de manera extemporánea12, memorial en el que solicitaron despachar favorablemente las súplicas de la presente acción.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada por las demandantes, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 199113 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201514.

2. Problema jurídico De acuerdo con los antecedentes de la acción constitucional, el fallo de tutela de primera instancia y los argumentos y consideraciones expuestos en la impugnación, corresponde a la Sala determinar si la decisión recurrida debe confirmarse, modificarse o revocarse, lo que supone establecer si con los fallos censurados las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y fáctico.

3. Estudio del caso en concreto La Sala advierte que, aunque los cuestionamientos elevados por la parte actora se dirigen a controvertir los fallos proferidos en cada una de las instancias del proceso de reparación directa identificado con el radicado 52001333100820120006000, el análisis recaerá exclusivamente en la decisión de 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño. 11 Folio 120. 12 La notificación del auto que ordenó vincular a las demandantes en el proceso de reparación directa fue notificado el 10 de noviembre de 2017, por lo que el término de los 3 días concedidos para alegar o subsanar la nulidad que presentaba el presente proceso corrió los días 14, 15 y 16 de este mismo mes y año. El memorial suscrito por éstas fue aportado el día 21 de noviembre, razón por la que se tiene como extemporáneo. 13 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 14 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” Lo anterior, por cuanto es ésta la que puso término al trámite ordinario en

comento, al confirmar, de manera integral, la providencia de 31 de marzo de 2016, dictada por el Juzgado Noveno Administrativo del Circuito Judicial de Pasto. Precisado lo anterior, esta Sala de Sección pasará a absolver, de forma independiente, cada uno de los cargos endilgados en contra de la decisión del a quo, como sigue: 3.1. Presunta configuración de defecto sustantivo Las accionantes manifiestan que, contrario a lo concluido por el a quo, la sentencia de 19 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño sí incurrió en defecto sustantivo, al proferir la sentencia de 19 de abril de 2017, por la cual negó las pretensiones de la demanda de reparación directa incoada por éstas en contra de la ESE Camilo Hurtado Cifuentes del municipio de Olaya Herrera. Como fundamento de su aserto, la parte actora sostuvo, en su escrito de impugnación, que no se hizo uso de las “herramientas” contenidas en los artículos 7º y 42 del Código General del Proceso, las cuales les habrían permitido disponer de mayores elementos de convicción para fallar el asunto puesto a su consideración. Asimismo, las recurrentes señalaron que la providencia cuestionada desconoció los artículos 304 y 305 del Código de Procedimiento Civil, pues se encuentra sustentada “en las mentiras que expusieron los testigos” de la parte demandada. Bajo este contexto litigioso, la Sala debe indicar que, de un análisis comparativo entre el escrito de tutela y el recurso de alzada, las consideraciones relativas al presunto desconocimiento de los artículos 7º del CGP, 304 y 305 del CPC, se

presentan como argumentos nuevos, que impiden su estudio en esta instancia. Un actuar contrario supondría la vulneración de los derechos de defensa y contradicción en favor de la autoridad jurisdiccional accionada, que no contó con la oportunidad para pronunciarse al respecto. Por lo anterior, la presunta materialización del defecto sustantivo será abordada en punto a la omisión de los mandatos del artículo 42 del CGP, en el sentido de no haber decretado pruebas de oficio para el esclarecimiento de los hechos que rodearon la muerte de su señor padre y esposo15. Así las cosas, esta Sala de Sección estima que el defecto sustantivo alegado por la parte actora no encuentra configuración en el asunto de marras con base en las siguientes observaciones: En primer lugar, el artículo 42 del Código General del Proceso no resultaba aplicable al trámite ordinario ventilado a instancias del Tribunal Administrativo de 15 “Artículo 42 Deberes del Juez. (…) 4. Emplear los poderes que este código le concede en materia de pruebas de oficio para verificar los hechos alegados por las partes.” Nariño, ya que el decreto de pruebas de oficio, a la luz del Decreto Ley 01 de 1984 –norma vigente para la época de presentación y admisión de la demanda16– disponía de norma especial en esta materia, por lo que la remisión al estatuto procesal civil no resultaba pertinente. En efecto, el artículo 267 del CCA disponía que “en los aspectos no contemplados en este código se seguirá el Código de Procedimiento Civil [hoy CGP] en lo que sea compatible con la naturaleza de los procesos y actuaciones que correspondan

a la jurisdicción de lo contencioso administrativo.” De allí que el requisito sine qua non para acudir a los preceptos de la legislación procesal civil, estuviera determinado por el vacío normativo que presentara el CCA, por lo que de no existir el mismo la integración normativa propuesta no era posible. En ese sentido, se tiene que en lo que respecta las pruebas de oficio, el Decreto Ley 01 de 1984 prescribía que en su artículo 169 que: “En cualquiera de las instancias el ponente podrá decretar de oficio las pruebas que considere necesarias para el esclarecimiento de la verdad. Se deberán decretar y practicar conjuntamente con las pedidas por las partes; pero, si éstas no las solicitan, el ponente sólo podrá decretarlas al vencimiento del término de fijación en lista. Además, en la oportunidad procesal de decidir, la Sala, Sección o Subsección también podrá disponer que se practiquen las pruebas necesarias para esclarecer puntos oscuros o dudosos de la contienda. Para practicarlas deberá señalar un término de hasta diez (10) días, descontada la distancia, mediante auto contra el cual no procede ningún recurso.” Por lo anterior, el presunto desconocimiento del artículo 42 del CGP no es predicable en el asunto de autos, toda vez que el CCA contaba con norma especial en lo que a la regulación de la prueba de oficio atañe. En segundo lugar, y si en gracia de discusión la Sala recondujera el argumento de las demandantes, en el entendido de que el referente normativo desconocido por la autoridad jurisdiccional accionada es el artículo 169 del CCA, lo cierto es que la

conclusión no sería otra. En este sentido, se tiene que el decreto de pruebas de oficio, en el contexto del proceso contencioso administrativo, no se impone como una obligación para el juez, sino como una facultad que podrá utilizar para el esclarecimiento de los hechos alegados al interior de los diversos trámites procesales. Y si bien es cierto que el Tribunal Administrativo de Nariño encontró que en el plenario no obraba: 16 22 de marzo de 2012. “informe pericial de perito naval, ni registro topográfico del accidente fluvial, que permita establecer elementos relevantes para resolver el problema, tales como: (i) la posición presumible de las lanchas para el momento de los hechos; (ii) el estado y posición de embarcaciones después del accidente y (iii) el ancho del estero donde colisionaron las lanchas ambulancias, lo cierto es que la versión que emerge de las declaraciones es que la víctima fue el causante del daño en virtud de la vulneración de las normas de navegación aplicables.”17 De allí que si bien el Tribunal accionado admite que careció de algunas pruebas para despejar cualquier duda en relación con los ítems referidos, lo cierto era que respecto a la causa eficiente del accidente no existía incertidumbre alguna, ya que de las declaraciones de los testigos directos del mismo podía colegirse que el fallecido, señor Banguera Bravo, había sido el causante de la colisión, al invadir el rumbo de la lancha ambulancia de la ESE Camilo Hurtado. Por lo anterior, la facultad probatoria del Tribunal Administrativo de Nariño no debía ser puesta en marcha, toda vez que en relación con el origen o fuente del

hecho dañino no existían puntos oscuros. Lo anterior, lleva a desestimar el defecto sustantivo alegado, tal y como se anticipó. 3.4. Presunta configuración de un defecto fáctico En lo que respecta al defecto fáctico, las tutelantes proponen diversos cargos en contra de la decisión de 19 de abril de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño, toda vez que (i) las pruebas documentales y testimoniales solicitadas por la parte actora no fueron decretadas; (ii) los ocupantes de la lancha en la que viajaba el señor Banguera Bravo no fueron auxiliados por los pasajeros de la lancha de la ESE Camilo Hurtado; (iii) se omitió requerir a la Armada Nacional para que rindiera informe sobre las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que ocurrió el accidente. En punto al primero de los yerros endilgados, consistente en la omisión del decreto y práctica de pruebas necesarias para fallar el asunto, la Sala ha precisado, de manera pacífica18, que para su estudio resulta necesario que la parte actora: “ a) Identifique el elemento probatorio que solicitó. b) Demuestre que lo solicitó en oportunidad legal. c) Exponga las razones por las cuales la prueba solicitada era conducente, pertinente o idónea. d) Señale de manera razonada la razón por la cual, de haberse decretado la prueba, el sentido de la decisión hubiere sido otro.” 17 Folio 49 vuelto. 18 Ver al respecto: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Rad.

11001-03-15-000-2017-01277-01. C.P. Alberto Yepes Barreiro. Sentencia de 2 de noviembre de

2017. En igual sentido: C.P. Rocío Araújo Oñate. Rad. 11001-03-15-000-2017-01937-00. Sentencia de 26 de septiembre de 2017.

Así las cosas, huelga advertir que la parte actora incumple con el primero de los presupuestos, pues su cuestionamiento, lejos de identificar el o los elementos de convicción solicitados al interior del proceso de reparación directa, se centra en informar que las pruebas deprecadas “no fueron evacuadas totalmente, tal como lo afirmo en el escrito de tutela y aparece en la demanda de reparación directa”. Ahora bien, si en gracia de discusión se admitiera que la parte recurrente cumple con el primero de los presupuestos reproducidos –al entender que las solicitudes echadas de menos corresponden a aquellas referenciadas en el escrito de tutela– dicha conclusión no podría ser extensible al segundo de ellos, consistentes en demostrar que las pruebas solicitadas, y en especial los testimonios de los señores Alex Cortés, “Franklin”, Diego Caicedo y Mercedes Colorado, lo fueron de manera oportuna. En efecto, se colige del estudio del expediente ordinario que el pedimento del decreto de esas declaraciones fue extemporáneo, motivo por el cual el a quo resolvió negar su decreto, bajo las siguientes consideraciones: “De lo normado, se concluye que la solicitud elevada por la apoderada de la parte demandante, precluyó, toda vez que dentro del término de fijación

en lista, este pudo reformar su demanda en el sentido de solicitar las pruebas que ahora pretende que se decreten; se debió hacer las modificaciones que el demandante considere pertinente.”19 Decisión que no fue objeto de recurso alguno, tal y como lo manifestó la Sección Cuarta en su fallo de 13 de septiembre de 2017. Por otra parte, la Sala no pasa por alto el hecho de que en el plenario obra acta de posesión del señor Washington Pineda como conductor del Centro de Salud Camilo Hurtado Cifuentes20, documento que fue allegado después de varios requerimientos21 efectuados por el a quo en el contexto del proceso ordinario, por lo que no asiste razón a la parte recurrente cuando afirma que este medio de convicción no fue decretado.22 Ahora, en lo que corresponde al segundo de los equívocos, relativo a la indebid