CE-11001-03-15-000-2017-01704-01(AC)-2018

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA POR INCUMPLIMIENTO DEL

REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / RECURSO JUDICIAL EN TRÁMITE / FALTA DE AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS JUDICIALES IDÓNEOS De entrada evidencia la Sala que en los términos de la impugnación al estudiar si la demandante cuenta o no con otro medio de defensa judicial, le asiste razón al a quo dado que el proceso de acción de grupo se encuentra en estudio para eventual revisión al despacho del Consejero de Estado Alberto Yepes y además contra la sentencia atacada en el presente amparo, fue interpuesto un recurso extraordinario de revisión que se encuentra en trámite al despacho del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas momento en el que se analizará de nuevo la providencia razón por la que la demandante cuenta con otro medio de defensa en curso. (…) No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa con el que cuenta la demandante para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: MILTON CHAVES GARCÍA

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01704-01(AC)

Actor: PROMIGAS S.A E.S.P Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE LA GUAJIRA La Sala decide la impugnación presentada por el apoderado de la parte

demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, dictada por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado que rechazó por improcedente la solicitud de amparo.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones La sociedad Promigas S.A E.S.P, mediante apoderado, interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de La Guajira, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia. En consecuencia formuló las siguientes pretensiones: “Primero: Que se DECLARE que con la sentencia proferida el 25 de mayo de 2017, en el proceso de acción de grupo identificado con el radicado No. 44-001-33-31002-2002-00438—01, el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira desconoció los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre, a la igualdad y al acceso a la justicia de PROMIGAS.

Segundo: Que se DECLARE que en dicha sentencia se configuró un defecto sustantivo, conforme se acreditó en los numerales 1.1, 1.2, 1.3, 1.4, 1.5, 1.6, 1.7 y 1.8 de la Sección C del acápite IV del presente escrito de tutela.

Tercero: Que se DECLARE que en dicha sentencia se configuró una violación del precedente judicial, conforme logró acreditarse en los numerales 2.1, 2.2, 2.3, 2.4 y 2.5 de la Sección C del acápite IV del presente escrito de tutela.

Cuarto: Que se DECLARE que en dicha sentencia se configuró un

defecto fáctico, conforme se acreditó en el numeral 3 de la Sección C del acápite IV del presente escrito de tutela.

Quinto: Que se DECLARE que en dicha sentencia se configuró una violación directa de la Constitución Política, conforme logró acreditarse en los numerales 4.1 y 4.2 de la Sección C del acápite IV del presente escrito de tutela.

Sexto: Que se DECLARE que en dicha sentencia se configuró un defecto procedimental absoluto, conforme se acreditó en los numerales 5.1 y 5.2 de la Sección C del acápite IV del presente escrito de tutela.

Séptimo: Que se DECLARE que en dicha sentencia tuvo lugar una decisión sin motivación, conforme se acreditó en el numeral 6 de la Sección C del acápite IV del presente escrito de tutela.

Octavo: Que, en consecuencia de las anteriores declaraciones, se TUTELEN los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre, al acceso a la justicia y a la igualdad de PROMIGAS, teniendo en cuenta que dicha sociedad está expuesta a sufrir un perjuicio grave e irremediable, al estar obligada a pagar una elevadísima indemnización de unos perjuicios de los cuales no es responsable.

Noveno: Que, como medio de protección a los derechos fundamentales vulnerados, se ORDENE al Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira realizar las siguientes actuaciones: Decidir de nuevo sobre la responsabilidad que le es predicable a PROMIGAS, teniendo en cuenta que, en atención a las causales específicas de procedibilidad de las que adolece la sentencia controvertida, según se advirtió en los numerales 1.1 y 1.2 (defecto

sustantivo), 2.1 y 2.2 (desconocimiento del precedente) y 4.1 y 4.2. (violación directa de la Constitución), el régimen de responsabilidad aplicable es el de la responsabilidad civil, consagrado en los artículos 2341 y siguientes del Código Civil. Declarar que no es imputable responsabilidad alguna a PROMIGAS, teniendo en cuenta que, en atención a las causales específicas de procedibilidad de las que adolece la sentencia controvertida, según se advirtió en los numerales 1.3 y 1.5 (defecto sustantivo), 2.3 (desconocimiento del precedente) y 3 (defecto fáctico), los daños sufridos por los integrantes del grupo reclamante se explican única y exclusivamente por el hecho delincuencial de las FARC y por la omisión del Municipio de Riohacha en el cumplimiento de sus deberes y funciones en el ordenamiento del territorio y planeación urbana, que configuran una causa extraña - hecho de tercero - para mi representada. Declarar que no es imputable responsabilidad alguna a PROMIGAS, teniendo en cuenta que, en atención a las causales específicas de procedibilidad de las que adolece la sentencia controvertida, según se advirtió en los numerales 1.4 (defecto sustantivo) y 2.4 (desconocimiento del precedente), se configuró una causa extraña por el hecho de la víctima. Decidir de nuevo sobre la responsabilidad que le es predicable a PROMIGAS, teniendo en cuenta que, en atención a la causal específica de procedibilidad de la que adolece la sentencia controvertida, según se advirtió en el numeral 5.1 (defecto procedimental absoluto), el Tribunal

accionado debe cumplir con el proceso deliberatorio que exige la toma de decisiones por parte de un cuerpo colegiado, como es el caso del Tribunal Contencioso Administrativo de La Guajira. Decidir de fondo los llamamientos en garantía formulados por PROMIGAS al Municipio de Riohacha y al Ministerio de DefensaEjército Nacional, teniendo en cuenta que, en atención a la causal específica de procedibilidad de la que adolece la sentencia controvertida, según se advirtió en el numeral 5.2 (defecto procedimental absoluto), la sentencia no es la oportunidad para decidir sobre la admisibilidad de los llamamientos, como lo hizo el Tribunal, sino que es el espacio en el que se enjuicia la pretensión revérsica, desatándose así el litigio existente entre el llamante y los llamados en garantía. Decidir de nuevo sobre la excepción de "culpa de las autoridades Municipales", teniendo en cuenta que, según se advirtió en el numeral 6 (decisión sin motivación), para determinar si las actuaciones realizadas por el Municipio de Riohacha configuraban una causa extraña, debía realizar un análisis detenido de cada una de las circunstancias que rodearon dichos comportamientos, diferente al realizado para desestimar que el hecho de la víctima era una causa extraña, pues en uno y otro evento el contexto en el que se desató el suceso dañoso es completamente disímil y, por tanto, exigen, evidentemente, una independiente caracterización de la causa extraña.

Décimo: En el remoto evento en el que se encuentre civil o administrativamente responsable a PROMIGAS, y teniendo en cuenta

que, en atención a la causal específica de procedibilidad de las que adolece la sentencia controvertida, según se advirtió en los numerales 1.6, 1.7 y 1.8 (defecto sustantivo) y 2.5 (desconocimiento del precedente), la pretensión revérsica es plenamente procedente; se condene al Ministerio de Defensa - Ejército Nacional, así como al Municipio de Riohacha, en su calidad de llamados en garantía, por la responsabilidad que ostentan dentro de los hechos acaecidos.

Undécimo: Que se PREVENGA a la entidad accionada de no seguir incurriendo en conductas violatorias de los derechos fundamentales de PROMIGAS, en el transcurso del proceso con radicado No. 44-001-3331-002-2002-00438-01 00 y los demás conexos a este.”1

2. Hechos De la lectura del escrito de tutela se extraen como hechos relevantes, los siguientes: 2.1 En 1976, la Nación - Ministerio de Minas y Energía y la Sociedad PROMIGAS S.A.S E.S.P suscribieron contrato de concesión con el fin de ejecutar la obra de un gaseoducto entre la Guajira y Barranquilla. 2.2 El 21 de octubre de 2001, como consecuencia de un ataque terrorista hubo una explosión en el sector de El Patrón del Gasoducto Ballenas-Barranquilla, operado por PROMIGAS la cual provocó daños a la población civil cercana. 2.3 En razón de lo anterior, el 1º de agosto de 2002 fue presentada acción de grupo contra la sociedad PROMIGAS S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y

Energía con el fin de que se les ordenará indemnizar al grupo afectados por los perjuicios que habrían sufrido como consecuencia de la explosión. 2.4 Del proceso conoció por competencia en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha que en sentencia del 26 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones, declaró patrimonialmente responsable a PROMIGAS S.A. E.S.P y al Ministerio de Minas y Energía por los hechos ocurridos y le ordenó el pago de perjuicios. 2.5 La decisión fue apelada y el Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia del 25 de mayo de 2017 la confirmó.

3. Argumentos de la tutela La demandante manifestó que en la providencia atacada se interpretó y aplicó de forma desacertada las disposiciones sustanciales para dar solución al conflicto.

Además, se desconoció el precedente judicial, se valoró de forma inadecuada el acervo probatorio, se incurrió en violación directa de la constitución y defecto procedimental absoluto. Afirmó puntualmente que se incurrió en defecto procedimental pues a su juicio se actuó en inobservancia de lo estipulado en el artículo 54 de la Ley 270 de 1996 y no fueron aceptados los llamamientos en garantía formulados por PROMIGAS

S.A. E.S.P.

4. Oposiciones La Magistrada del Tribunal Administrativo de La Guajira2, Carmen Dalis Argote Solano indicó que lo pretendido por la demandante es convertir la acción de tutela en una tercera instancia para así reabrir el debate jurídico culminado, adujo que las razones jurídicas de la decisión se encuentran consignadas en la sentencia

cuestionada y advirtió que la misma fue objeto del recurso extraordinario de 1 Folios 153 a 156 del expediente. 2 Folios 334 a 335 del expediente. revisión motivo por el cual el expediente se remitió a la sección tercera del Consejo de Estado. La Juez Segunda Administrativa de Riohacha3, manifestó no puede mencionar detalles precisos sobre las actuaciones procesales que se adelantaron por parte de ese despacho judicial todas vez que el expediente no se encuentra a su cargo. La apoderada de la Nación - Ministerio de Minas y Energía4, en calidad de tercero interesado dentro del proceso de la referencia, solicitó que se reconsiderara la suspensión provisional requerida por la demandante pues la condena impuesta afecta el erario y constituye un perjuicio irremediable pues el hecho generador del daño no les es imputable toda vez que, es contrario a las normas superiores responsabilizarlas por un hecho que no le es imputable. Afirmó que es necesario acceder a las pretensiones de la demandante toda vez que de conformidad a la jurisprudencia del riesgo-conflicto los actos terroristas solo son atribuibles al Estado en cabeza del Ministerio de Defensa Nacional a través de sus fuerzas militares, a quienes les corresponde la guarda de la ciudadanía, bienes y derechos, sobre todo en casos de atentados terroristas, funciones que no pueden ser atribuidas al Ministerio de Minas razón por la que esta cartera ministerial debió ser exonerada de cualquier responsabilidad por encontrar configurada la excepción de falta de legitimación en la causa por pasiva. La Directora de Defensa Jurídica Nacional de la Agencia Nacional de Defensa del Estado5 solicitó que se revocará la sentencia reprochada, indicó que la

terciaria del riesgo aplicada por el Tribunal Administrativo de La Guajira desconoce los mínimos postulados del derecho de daños, de la responsabilidad del Estado y contribuye a la re victimización de los afectados por los actos terroristas, toda vez que los condenados no tienen a su cargo la defensa de la infraestructura de hidrocarburos. La apoderada de la Superintendencia de Servicios Públicos Domiciliarios6, solicitó su desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

5. Sentencia impugnada La Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado en sentencia del 12 de diciembre de 2017, rechazó por improcedente la acción de tutela de la referencia al considerar que el debate jurídico propuesto por la demandante en la actualidad se encuentra en trámite de recurso extraordinario de revisión razón por la que a su juicio no se cumplió con el carácter residual y subsidiario de la acción de la tutela contra providencia judicial.

6. Impugnación El apoderado de la sociedad demandante impugnó la anterior decisión, reiteró los argumentos del escrito inicial y manifestó que la sociedad presentó solicitud de revisión eventual no recurso extraordinario de revisión razón por la que no hay forma de que sean protegidos de manera inmediata y directa los derechos violados. 3 Folios 412 del expediente. 4 Folios 187 a 270 del expediente. 5 Folios 305 a 324 del expediente. 6 Folios 391 a 393 del expediente.

Afirmó que se está en presencia de un perjuicio irremediable toda vez que se condenó injustificadamente a la actora a pagar una suma alta de dinero y en ese

entendido procede la tutela como mecanismo transitorio. Además indicó que el mecanismo de revisión eventual no es requisito previo para la presentación de la acción de tutela contra la sentencia que ponga fin a los procesos de acción de grupo, en razón de lo anterior solicitó que se revoque la providencia impugnada y en su lugar se declaré que la tutela es procedente. Por su parte la apoderada de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado impugnó la decisión y reiteró los argumentos de la contestación siendo insistente en la configuración de un perjuicio irremediable. CONSIDERACIONES DE LA SALA La acción de tutela está consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, que en el artículo 1° establece: «Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto». Esta acción procede cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En el presente caso la sociedad PROMIGAS S.A E.S.P solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, buen nombre, igualdad y acceso a la administración de justicia, que considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de La Guajira.

A la Sala le corresponde estudiar si la autoridad judicial demandada con sus actuaciones vulneró los derechos fundamentales invocados por la demandante.

1. Acción de tutela contra providencias judiciales En cuanto a la acción de tutela como mecanismo para controvertir providencias judiciales, se precisa que, de manera excepcionalísima, se ha aceptado la procedencia cuando se advierte la afectación manifiesta y grosera de los derechos constitucionales fundamentales de acceso a la administración de justicia, debido proceso e igualdad7.

Ahora bien, sin perder de vista que la acción de tutela es, ante todo, un mecanismo de protección previsto de manera residual y subsidiaria por el ordenamiento jurídico, que en su conjunto está precisamente diseñado para garantizar los derechos fundamentales constitucionales, la Sala adecuó su 7 Ver entre otras, sentencias de 3 de agosto de 2006, Exp. AC-2006-00691, de 26 de junio de 2008, Exp. AC 2008-00539, de 22 de enero de 2009, Exp. AC 200800720-01 y de 5 de marzo de 2009, Exp. AC 2008-01063-01. posición respecto de la improcedencia de esta acción contra providencias judiciales y acogió el criterio de la procedencia excepcional8. En el mismo sentido, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo en sentencia de 31 de julio de 2012, exp 2009-01328-01, aceptó la procedencia de la tutela contra providencia judicial, en los siguientes términos: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo

ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.” (Subraya la Sala) Aun más, la Sala Plena de esta Corporación, en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, aceptó que la acción de tutela es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por los órganos judiciales de cierre (Consejo de Estado, Corte Constitucional, Corte Suprema de Justicia y Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura), pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra “cualquier autoridad pública”. Hechas estas precisiones acerca de la excepcionalísima procedencia de la tutela contra providencias judiciales, la Sala adoptará la metodología aplicada por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para estudiar si, en un caso

concreto, procede o no el amparo solicitado. En esa sentencia la Corte Constitucional precisó que las causales genéricas de procedibilidad o requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial son: (i) Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) Que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii)Que se cumpla con el requisito de la inmediatez; 8Entre otras, ver sentencias de 28 de enero de 2010 (Exp. AC-2009-00778); de 10 de febrero de 2011 (exp AC-2010-1239) y de 3 de marzo de 2011 (Exp. 2010-01271). 9 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS S.A. Demandado: CONSEJO DE ESTADO – SECCIÓN PRIMERA.

(iv)Cuando se trate de una irregularidad procesal ésta debe tener un efecto determinante en la sentencia que se impugna y afectar los derechos fundamentales de la parte actora; (v) Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos que se transgredieron y que tal vulneración hubiere sido alegada en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible y (vi)Que no se trate de sentencias de tutela. Una vez agotado el estudio de estos requisitos, y, siempre y cuando se constate el cumplimiento de todos, es necesario determinar la existencia de por lo menos

alguna de las causales especiales de procedibilidad, es decir, que la providencia controvertida haya incurrido en: a) defecto orgánico, b) defecto procedimental absoluto, c) defecto fáctico, d) defecto material o sustantivo, e) error inducido, f) decisión sin motivación, g) desconocimiento del precedente constitucional que establece el alcance de un derecho fundamental y h) violación directa de la Constitución.

2. Problema jurídico En los términos de la impugnación la Sala deberá determinar si la demandante cuenta con otro medio de defensa judicial en curso.

3. Caso concreto La parte demandante solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, al buen nombre, a la igualdad y de acceso a la administración de justicia, que considera vulnerado por el Tribunal Administrativo de La Guajira por incurrir en defecto sustantivo, defecto procedimental, desconocimiento del precedente y violación directa de la constitución en la sentencia proferida el 25 de mayo de 2016.

Corresponde a la Sala resolver la impugnación presentada por el apoderado de la parte demandante contra la sentencia del 12 de diciembre de 2017, proferida por la Sección Segunda, Subsección A del Consejo de Estado. Del estudio del expediente, se observa: Que PROMIGAS S.A E.S.P es la propietaria del gaseoducto llamado BallenasBarranquilla ubicado en el municipio de Manaure en el departamento de La Guajira que es el encargado de transportar el gas natural a varias ciudades de la costa atlántica. El 21 de octubre de 2001, como consecuencia de un ataque terrorista hubo una

explosión en el sector de El Patrón del Gasoducto Ballenas-Barranquilla, operado por PROMIGAS la cual provocó daños a la población civil cercana. En razón de lo anterior, el 1º de agosto de 2002 fue presentado una acción de grupo contra la sociedad PROMIGAS S.A. E.S.P. y el Ministerio de Minas y Energía con el fin de que se les ordenará indemnizar al grupo por los perjuicios que habrían sufrido como consecuencia de la explosión. Del proceso conoció por competencia en primera instancia el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Riohacha que en sentencia del 26 de septiembre de 2014, accedió parcialmente a las pretensiones, declaró patrimonialmente responsable a PROMIGAS S.A. E.S.P y al Ministerio de Minas y Energía por los hechos ocurridos y le ordenó el pago de perjuicios materiales e inmateriales a los miembros del grupo bajo el título de imputación por riesgo excepcional dado que el transporte de hidrocarburos está catalogado como una actividad peligrosa. La decisión fue apelada por el apoderado de PROMIGAS S.A E.S.P y sus argumentos fueron centrados en que el régimen de responsabilidad aplicado a la sociedad no puede equipararse al de la Nación toda vez que es una entidad privada y debió darse aplicación a la figura de la responsabilidad civil extracontractual por desempeñar una actividad peligrosa más aun cuando la actividad propia del transporte de gas no fue el hecho generador del daño. Además en dicho recurso se indicó que existían causales eximentes de responsabilidad tales como: i) el hecho exclusivo de un tercero dado que no se les

puede atribuir la autoría del atentado, ii) culpa exclusiva de las víctimas pues cuando se dio la construcción del gaseoducto en el año 1976 eran terrenos baldíos lo que hacía que el gaseoducto estuviera alejado de la población sin embargo al momento de la explosión habían viviendas ubicadas de forma cercana lo que hace que se hayan auto puesto en peligro. Finalmente, señaló que la sentencia de primera instancia incurrió en varias imprecisiones al haber indicado que los demandados fueron condenados a título de riesgo excepcional, a su juicio debió aceptar los llamamientos en garantía hechos a la Nación - Ejército Nacional y al municipio de Riohacha dado que desde sus competencias les corresponde la protección de la población y del gaseoducto, además de la prevención y la obligación de planificar el desarrollo poblacional. El Tribunal Administrativo de La Guajira en sentencia del 25 de mayo de 2017 confirmó la providencia apelada por las razones expuestas en la parte considerativa de esa providencia. La demandante en esta oportunidad aseguró que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto sustantivo, violación del precedente, defecto fáctico, violación directa de la constitución, defecto procedimental y decisión sin motivación. La Sala entrará a estudiar los defectos alegados, así: De entrada evidencia la Sala que en los términos de la impugnación al estudiar si la demandante cuenta o no con otro medio de defensa judicial, le asiste razón al a quo dado que el proceso de acción de grupo se encuentra en estudio para eventual revisión al despacho del Consejero de Estado Alberto Yepes y además

contra la sentencia atacada en el presente amparo, fue interpuesto un recurso extraordinario de revisión que se encuentra en trámite al despacho del Consejero de Estado Jaime Enrique Rodríguez Navas momento en el que se analizará de nuevo la providencia razón por la que la demandante cuenta con otro medio de defensa en curso. En relación con la existencia de otro medio de defensa judicial, el artículo 6° del Decreto 2591 de 1991, establece:

“Artículo 6o. CAUSALES DE IMPROCEDENCIA DE LA TUTELA. La

acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización.”

(Negrilla fuera de texto) Así mismo, la Corte Constitucional, en la Sentencia T972 de 2005 consideró: “Se encuentra ya muy decantada la jurisprudencia de la Corte acerca de la naturaleza residual de la acción de tutela y sus condiciones de procedencia cuando existe un mecanismo ordinario de defensa. Así ha destacado en múltiples oportunidades que los medios y recursos judiciales ordinarios son el escenario preferente para invocar la protección de los derechos constitucionales fundamentales que se consideren vulnerados en una situación específica, y a ellos deben acudir, en principio, los afectados, a fin de hacer prevalecer la

supremacía de estos derechos y el carácter inalienable que les confiere la Carta. En consecuencia, la acción de tutela adquiere la condición de medio subsidiario, cuyo propósito no es el de desplazar a los otros mecanismos, sino el de fungir como último recurso orientado a suplir los vacíos de defensa que en determinadas circunstancias presenta el orden jurídico, en materia de protección de derechos fundamentales. Así, la protección de derechos fundamentales es un asunto que el orden jurídico reserva a la acción de tutela en la medida que el mismo no ofrezca al afectado otros medios de defensa judicial, de igual o similar eficacia. Sin embargo, de la sola existencia de un medio alternativo de defensa judicial, no deviene automáticamente la improcedencia de la acción de tutela. En aquellos eventos en que se establezca que el ordenamiento jurídico tiene previsto un medio ordinario de defensa judicial, corresponde al juez constitucional resolver dos cuestiones: la primera, consiste en determinar si el medio judicial alterno presenta la idoneidad y eficacia necesarias para la defensa de los derechos fundamentales. Si la respuesta a esa primera cuestión es positiva, debe abordarse la cuestión subsiguiente consistente en determinar si concurren los elementos del perjuicio irremediable, que conforme a la jurisprudencia legitiman el amparo transitorio.” No se cumplió, entonces, uno de los requisitos de procedencia de la tutela, esto es, que se agote en debida forma el medio de defensa con el que cuenta la demandante para que se le protegieran los derechos fundamentales que considera le fueron vulnerados. No obstante, la Sala evidencia que la inconformidad de la demandante radica en

que a su juicio en la providencia endilgada no se tuvo en cuenta:  El régimen de responsabilidad que debió ser aplicado en razón a que se estando involucrada una entidad particular el proceso debió ser conocido por la jurisdicción ordinaria.  No fueron analizadas las causales eximentes de responsabilidad como la causa extraña por el hecho exclusivo de un tercero y la culpa exclusiva de las víctimas.  Omisión de la solicitud de llamamiento en garantía a los coautores de un daño extracontractual (Nación - Ejército Nacional y municipio de Riohacha). Es precisó indicar que estos argumentos fueron alegados por la parte actora en el recurso de apelación de la acción de grupo y en ese entendido ya fueron debatidos en el trámite de dicho proceso. Esos argumentos fueron resueltos por el Tribunal Administrativo de La Guajira en providencia del 25 de mayo de 2017, de la siguiente manera: “Corresponde a la Sala Determinar si concurren los elementos estructurales para dictaminar la responsabilidad extracontractual de la Nación – Ministerio de MINAS Y Energía – Promigas S.A E.S.P por los daños causados a los integrantes del grupo (…) Para ello se plantean y resolverán previamente los siguientes interrogantes secundarios: 1) Cuál es el régimen de imputación aplicable para el juicio de responsabilidad en el presente caso, en consideración a que el extremo pasivo de la Litis se haya integrado por una entidad de naturaleza privada – PROMIGAS S.A E.S.SP y que el hecho causante del daño alegado por los demandantes provenga de un acto terrorista perpetrado

por un grupo al margen de la ley. 2) Si concurren en el caso presente, alguna de las causales exculpativas (sic) de responsabilidad – culpa exclusiva de la víctima, hecho de un tercero, caso fortuito o fuerza mayor. 3) Si hay lugar a la prosp