CE-11001-03-15-000-2017-01714-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE INMEDIATEZ /

INTERPOSICIÓN TARDÍA E INJUSTIFICADA DE LA ACCIÓN DE TUTELA /

SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL

[L]a Sala encuentra no cumplido el requisito bajo estudio, puesto que luce irrazonable el tiempo superior a seis (6) meses que transcurrió entre la ejecutoria de la sentencia cuestionada (14 de julio de 2016) y la radicación de la acción de tutela (6 de julio de 2017). (...), para la Sala no son de recibo las razones que la parte actora presentó en la impugnación, con las que pretendió justificar el tiempo que tardó en interponer la presente acción de tutela.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 32 / DECRETO 1069

DE 2015 - ARTÍCULO 2.2.3.1.2.1.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el requisito de inmediatez, consultar la sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez, reiterado en las sentencias del 26 de febrero del 2015, exp 2015-00045-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez y del 15 de octubre del 2015, exp. 2015-01605-01, M.P. Alberto Yepes Barreiro, entre otras, todas de esta Corporación y la sentencia T-290 de 2011, M.P. Jorge

Ignacio Pretelt Chaljub de la Corte Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01714-01(AC)

Actor: CLARISA INÉS SOSA SUÁREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo La señora Clarisa Inés Sosa Suárez, por conducto de apoderado judicial (ver folio No. 25), con escrito radicado el 6 de julio de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación (ver folios Nos. 1-24), interpuso acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y a la seguridad social.

Las anteriores garantías las estimó desconocidas por la sentencia del 24 de junio de 2016, notificada mediante mensaje de correo electrónico del 11 de julio de ese mismo año, la cual fue dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 25899-33-33-001-201400698-01, instaurado contra la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP). A través

de dicho fallo, se modificó la providencia del 28 de abril de 2015, proferida por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá dentro del trámite de la primera instancia del proceso en cita. A título de amparo, solicitó: “2. Se ordene a la Sala Accionada que en un término perentorio, se modifique, aclare o adicione, la parte pertinente de la sentencia con Rdo- (sic) 25899 33 33 001 2014 00698 01 de la Sección 2º (sic) Subsección “C”, proferida el 24 de Junio de 2016, en el sentido de indicar que la acción de Cobro de los aportes a los factores que se ordenan incluir en el cálculo de la pensión, deben seguir un procedimiento reglado en la ley, por ser obligaciones parafiscales deben someterse a lo dispuesto en los artículos 712, 719 y 817 del Estatuto Tributario “3. Que se deje sin efectos el contenido de la resolución RDP 012297 de Marzo 24 de 2017, por medio del cual UGPP calcula los aportes adeudados por la señora CLARISA INES (sic) SOSA SUAREZ (sic) en lo relacionado con las primas de Navidad, de Vacaciones, de Servicios, Auxilio de alimentación, Subsidio de Transporte, que el fallo judicial ordena tener en cuenta para el cálculo de la pensión, para que la acción de cobro que se le aplique al contenido de los artículos 712, 719 y 817 del estatuto tributario, y que el cálculo del aporte a deducir, se ciña a los postulados legales y se tenga en cuenta los certificados que

sobre los rubros así devengados emitan los ente nominadores, cuya carga probatoria está en cabeza de la administradora de pensiones” (mayúsculas sostenidas dentro del texto). Para sustentar su petición, afirmó que “no se opone al descuento de aportes, a que haya de hacerse a aquellos nuevos factores que se ordenan incluir en el cálculo de la pensión, solo que esta condena en abstracto debe seguir unos parámetros legales y jurisprudenciales, los cuales el juez debe determinar, para que la entidad de previsión se ajuste al ordenamiento jurídico al momento de calcularlos”. Sin embargo, en su sentir, la autoridad judicial accionada no siguió dichos lineamientos, en el momento en que afirmó que los aportes en comento “deben extenderse a toda la vida laboral del trabajador, sin antes advertir al ente de previsión que no puede efectuar descuento alguno en periodos que conforme a la ley el empleado público no estaba obligado a contribuir, sino en la proporción del 5%”, so pena de incurrir en doble recaudo.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. La actora presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra las Resoluciones RDP004076 del 6 de febrero de 2014, RDP 006504 del 25 de febrero de 2014 y RDP 00770309 del 27 de febrero de 2014, por medio de las cuales la UGPP le negó su solicitud de reliquidación de su mesada pensional, la

cual requirió que se le hiciera de conformidad con lo preceptuado en la Ley 33 de 1985 y no en la Ley 100 de 1993 (ver folio No. 29). 2.2. En primera instancia, con sentencia del 28 de abril de 2015, dictada por el Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito de Facatativá, declaró la nulidad parcial de los actos administrativos demandados, por no haber incluido, en la liquidación de la mesada pensional en comento, la totalidad de los factores salariales devengados durante el último año de servicios (ver folios Nos. 32-34). 2.3. Tramitado el recurso de apelación interpuesto por ambas partes, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con providencia del 24 de junio de 2016, confirmó parcialmente el proveído recurrido y modificó algunos de los numerales contenidos en su respectiva parte resolutiva. Ello, en la medida en que consideró que los actos objeto de control de legalidad debían ser anulados, no parcialmente, sino en su totalidad. Así mismo, en tanto estimó que se debía precisar, uno por uno, cuáles eran los factores salariales que se debía tener en cuenta al momento de liquidar la mesada en mención. Finalmente, por cuanto concluyó que los descuentos a efectuar debían corresponder a toda la vida laboral de la trabajadora (ver folios Nos. 48-59). 2.4. El proveído de segunda instancia, relacionado en el ordinal anterior, fue notificado por medio de mensaje de correo electrónico del 11 de julio de 2016 (ver folio No. 60).

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda En virtud del auto del 11 de julio de 2017, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda y ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, a la que concedió dos (2) días para que rindiera informe. Igualmente, vinculó a la UGPP, en su calidad de demandada dentro del citado proceso ordinario, entidad a la que concedió el mismo término para que se pronunciara (ver folio No. 92). 3.2. Informe rendido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C A través de escrito del 19 de julio de 2017, el magistrado ponente de la providencia controvertida informó que ésta fue dictada conforme a derecho y bajo el respeto de los derechos fundamentales invocados. Ello, en la medida en que “el descuento de los aportes correspondientes a los factores salariales cuya inclusión se ordena y sobre los cuales no se haya efectuado la deducción legal, en la proporción que le corresponde al accionante, deben ser por todo el tiempo de la relación laboral”. Así mismo, indicó que, en el momento en que el actor solicita que se adicione o aclare el fallo censurado, está faltando al requisito de subsidiariedad, toda vez que, en el momento procesal indicado, no interpuso la solicitud correspondiente (ver folios Nos. 123-126). 3.3. Pronunciamiento por parte de la UGPP Mediante memorial radicado el 21 de julio de 2017, el Subdirector de Defensa

Judicial Pensional de la entidad referenciada afirmó que el asunto ya fue decidido por la jurisdicción de lo contencioso administrativo, razón por la cual no puede ser revivido a través de la acción de tutela. De otra parte, indicó que la sentencia atacada no padece de defecto alguno, pues fue concebida de conformidad con las normas aplicables al caso concreto y a la jurisprudencia vigente, emanada de la Corte Constitucional, en materia de aplicabilidad del régimen de transición consagrado en la Ley 100 de 1993, algunos de cuyos apartados transcribió in extenso (ver folios Nos. 110-125). 3.4. El fallo impugnado En sentencia del 27 de septiembre de 2017, la Sección Cuarta de esta Corporación “declaró improcedente” la acción, al encontrar incumplido el requisito de inmediatez. Ello, porque (ver folios Nos. 193-199): “En efecto, la providencia dictada dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho fue dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “C” el 24 de junio de 2016, cuya notificación se surtió personalmente el 11 de julio de 2016. La solicitud de amparo fue promovida el 6 de julio de 2017, es decir, transcurrieron 11 meses y 24 días, término que desborda los límites de la razonabilidad” (negrilla dentro del texto). 3.5. Impugnación presentada por la parte actora A través de escrito radicado el 6 de octubre de 2017, el actor impugnó la decisión

de primera instancia. Como sustento, afirmó que, en su caso, la inmediatez se debe flexibilizar, toda vez que se encuentra sufriendo un perjuicio continuado en el tiempo. Lo anterior es cierto, en razón a que la situación puesta de presente con la tutela termina afectando el monto de su mesada pensional, lo que redunda en una vulneración constante de los derechos fundamentales invocados en la demanda (ver folios Nos. 138-139).1 3.6. Auto dictado en el trámite de la segunda instancia A través de providencia del 14 de noviembre de 2017, se vinculó al Juzgado Segundo Administrativo Oral de Descongestión del Circuito Judicial de Facatativá, en su calidad de fallador de primera instancia dentro del proceso ordinario referenciado, autoridad judicial a la que se le concedieron dos (2) días para que se pronunciara (ver folios Nos. 244-245). 1 La Sala encuentra que el fallo recurrido fue dictado el 27 de septiembre de 2017, notificado mediante mensaje de correo electrónico del 4 de octubre del mismo año e impugnado el 6 ibídem. Por tanto, el recurso bajo examen se presentó en tiempo. 3.7. Conducta del despacho vinculado El Juzgado Tercero Administrativo del Circuito Judicial de Facatativá – el cual, una vez finalizadas las respectivas medidas de descongestión, asumió los procesos que estaban siendo conocidos por el despacho vinculado – guardó silencio a alturas del presente trámite, a pesar de haber sido notificado en debida forma (ver folios Nos. 252).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con los artículos 32 del Decreto Ley 2591 de 1991 y 2.2.3.1.2.1.

del Decreto 1069 de 2015, la Sección es competente para resolver la presente impugnación.

2. Problemas jurídicos En consideración a que el requisito de inmediatez fue declarado incumplido por la sentencia impugnada y a que el asunto fue materia del recurso interpuesto, a la Sala le concierne abordar el siguiente problema jurídico: 2.1. ¿Se supera o no, en el sub examine, el requisito de inmediatez?

Si este se supera: 2.2. ¿Vulnera o no, la providencia enjuiciada, los derecho invocados por la actora, de acuerdo con las razones alegadas por ésta en el escrito de tutela?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver el problema jurídico planteado, se tratarán los siguientes asuntos: i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; ii) la inmediatez como requisito de procedibilidad adjetiva, y (iii) el análisis del caso concreto. 3.1. Acción de Tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 2012,2 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema3 y, como resultado, declaró su procedencia.4

Así pues, esta Sección, de manera reiterada, ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que se cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir,

agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando estos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, al no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto. Bajo las anteriores directrices se estudiará el caso de la referencia. 3.2. La inmediatez como requisito de procedibilidad Frente al requisito de inmediatez, se ha insistido en que la acción de tutela debe incoarse en un plazo razonable,5 el cual debe ser ponderado por el juez en cada caso, pues, de lo contrario, se burlaría el alcance jurídico establecido por el constituyente y se desvirtuaría la finalidad del amparo de ser un medio de protección actual, inmediato y efectivo.6 De acuerdo con lo anterior, esta Sección ha considerado como plazo prudencial el de seis (6) meses, contados desde la ocurrencia del hecho generador que da lugar a la solicitud de protección – que en este caso es la ejecutoria de la sentencia 2 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo antes reseñado. 4 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” 5 Dicho criterio fue expuesto en la siguiente sentencia: Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso

Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 2012-02201-01 (IJ), Actor: Alpina Productos Alimenticios, C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Así mismo, fue reiterado, entre otros, en los siguientes fallos: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencias del 26 de febrero del 2015, Expediente No. 2015-00045-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 15 de octubre del 2015, Expediente No. 2015-01605-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 6 Corte Constitucional. Sentencia T-290/2011, M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub. enjuiciada en tutela –, hasta la presentación del escrito de amparo. En ese sentido, cuando este lapso es excesivo se declara la improcedencia de la acción. No obstante lo anterior, se analiza en cada caso concreto si median razones suficientes que justifiquen el retardo, como para omitir su consideración y entrar al fondo del debate jurídico planteado. En relación con aquellas circunstancias que justifican el retardo para promover la acción de tutela en un término razonable, la Corte Constitucional ha indicado reiteradamente que la acción de tutela será procedente “cuando fuere promovida en un extenso espacio entre el hecho que generó la vulneración, siempre que: i) exista un motivo válido para la inactividad de los accionantes, por ejemplo, el estado de indefensión, interdicción, abandono, minoría de edad, incapacidad física, entre otros; ii) la inactividad injustificada

vulnere el núcleo esencial de los derechos de terceros afectados con la decisión; iii) exista un nexo causal entre el ejercicio inoportuno de la acción y la vulneración de los derechos de los interesados; o iv) cuando se demuestre que la vulneración es permanente en el tiempo y que, pese a que el hecho que la originó es muy antiguo respecto de la presentación de la tutela, la situación desfavorable del actor derivada del irrespeto por sus derechos, continúa y es actual”.7 3.3. Análisis del caso concreto En cuanto al caso concreto, la Sala encuentra no cumplido el requisito bajo estudio, puesto que luce irrazonable el tiempo superior a seis (6) meses que transcurrió entre la ejecutoria de la sentencia cuestionada (14 de julio de 2016) y la radicación de la acción de tutela (6 de julio de 2017).8 En sentido de lo expuesto anteriormente, y por lo que se verá, para la Sala no son de recibo las razones que la parte actora presentó en la impugnación, con las que pretendió justificar el tiempo que tardó en interponer la presente acción de tutela. 7 Para efectos de este tipo de examen, pueden verse, por ejemplo, las siguientes sentencias emitidas por la Corte Constitucional: T-1229/2000, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-684/2003, M.P. Luis Eduardo Montealegre Lynett; T-016/2006, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-1044 de 2007, M.P. Rodrigo Escobar Gil; T-1110/2005, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-158/2006, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T166/2010, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. En lo que concierne a la Sala, esta ha incluido el análisis en comento en varios de sus fallos. Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 21 de abril de 2016, Expediente No. 2016-00613-00, C.P. Rocío Araújo Oñate. 8 El último auto censurado fue dictado el 10 de septiembre de 2015. Seguidamente, fue notificado por el estado del 10 de noviembre del mismo año. De ese modo, la ejecutoria de esa providencia ocurrió el 13 de noviembre de 2015. Como quedó reseñado en el acápite correspondiente, la actora propuso que la inmediatez se le flexibilizara. Lo anterior, porque, como consecuencia de lo resuelto en el proveído atacado en esta sede, su mesada pensional no corresponde al valor que debería tener, razón por la cual se le está causando un perjuicio que se produce mes a mes, motivo por lo que es continuo. Sin embargo, y a pesar de lo expuesto por la señora Sosa – de acuerdo a la regla de inferencia aplicada por la Sala en lo que se refiere a la variable atinente a la inmediatez –, es posible concluir que su urgencia no era grave, así como tampoco lo era la denunciada afectación al derecho fundamental invocado por ella en el respectivo escrito introductorio.9 En todo caso, con el fin de contestar a lo argumentado por la parte actora en la impugnación, es necesario considerar lo siguiente: La Sala le recuerda a la actora que su pretensión gira alrededor del fallo

enjuiciado. Ello indica que el hecho generador de la supuesta vulneración de sus derechos fundamentales radica en dicho proveído. De ese modo, para efectos de contabilizar la inmediatez en el presente asunto, se debe partir de la ejecutoria de esa providencia. En sentido de lo expuesto, el centro de la discusión sostenida a alturas del presente proceso no es la mesada pensional que actualmente percibe la accionante ni lo que respecta a su valor como tal. Por esa razón, el referente para analizar si en el sub examine se cumple o no el requisito de inmediatez es el indicado en el párrafo anterior.10 En conclusión, no asiste razón a la accionante en su alegato de impugnación, razón por la que no puede estudiarse de fondo la solicitud de amparo bajo análisis, tal como lo encontró el fallador de primera instancia en el fallo impugnado. 9 Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia del 9 de abril de 2015, Expediente No. 2015-00507-00, C.P. (E) Alberto Yepes Barreiro. Así mismo, sentencia del 11 de febrero de 2016, Expediente No. 2015-01012-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. Este último fallo cita otras decisiones tomadas en el mismo sentido. Estas son: Sentencias del 18 de abril de 2013, Expediente No. 2012-01172-01, C.P. Susana Buitrago Valencia; 3 de julio de 2013, Expediente. No. 2012-01891-01, C.P.

Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 12 de agosto de 2013, Expediente No. 2013-1435-00, C.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez; 3 de julio de 2013, Expediente No. 2013-00142-01; 12 de septiembre de 2013, Expediente No. 2012-02203-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro. 10 Así lo analizó la Sala, por ejemplo, en los siguientes fallos: Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta. Sentencias del 26 de mayo de 2016, Expediente No. 2015-3178-01, C.P. Rocío Araújo Oñate y 30 de noviembre de 2017, Expediente No. 2017-1115-01, C.P. Rocío Araújo Oñate. La Sala recuerda que cuando se trata de tutela contra providencia judicial se ha establecido una metodología más rigurosa para conservar el carácter subsidiario y excepcional de este mecanismo judicial de protección y, a su vez, garantizar la seguridad jurídica y la autonomía e independencia de cada jurisdicción en la estructura del poder público. Por ello, sólo en aquellos casos en los que se fundamenta suficientemente el motivo de la tardanza, por “la ocurrencia de un suceso de fuerza mayor o caso fortuito, la incapacidad o imposibilidad del actor para interponer la tutela en un término razonable, la ocurrencia de un hecho completamente nuevo y sorpresivo que hubiere cambiado drásticamente las circunstancias previas, entre otras”,11 el juez constitucional, de forma excepcional, puede abordar el estudio del asunto.

Por ende, la Sala considera que el tiempo que la actora dejó transcurrir para alegar la vulneración de sus derechos desconoce el requisito de inmediatez y, por tanto, confirmará la decisión tomada por la Sección Cuarta de esta Corporación.12

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO: CONFIRMAR la sentencia del 27 de septiembre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta de esta Corporación “declaró improcedente” el amparo solicitado por la señora Clarisa Inés Sosa Suárez.

SEGUNDO: NOTIFICAR el presente fallo a las partes y a los vinculados, de acuerdo con lo establecido en el Artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual 11 Corte Constitucional. Sentencia T-047/2014, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo. El mismo texto puede encontrarse en otros fallos, tales como: T-1028/2010, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto y T-431/2013, M.P.

Luis Guillermo Guerrero Pérez. 12 Este tipo de verificación ha sido reiterada por la Sala. Ver, por ejemplo: Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Quinta. Sentencia de 28 de abril de 2016, Expediente No. 2015-0287101, C.P. Alberto Yepes Barreiro. Así mismo, sentencia del 4 de agosto de 2016, Expediente No. 2016-154800, C.P. Rocío Araújo Oñate, entre otras que han venido reiterando la misma posición.

revisión, dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, previo envío de la respectiva copia al tribunal de origen. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero