CE-11001-03-15-000-2017-01717-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / PRETENSIÓN EN SEDE CONSTITUCIONAL YA FUE OBJETO DE

DECISIÓN JUDICIAL / REAJUSTE DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE

MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA

[S]e observa que el Tribunal Administrativo del Huila a través de sentencia del 8 de junio de 2017 confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva el 24 de junio de 2016 en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar a CREMIL incluir como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del accionante el subsidio familiar y liquidar de manera correcta la misma (…) se colige que el accionante también promovió otra demanda, esta vez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que su asignación de retiro sea liquidada (…) proceso en el que la autoridad judicial accedió a las pretensiones planteadas (…) la Subsección estima que el asunto puesto a consideración de las autoridades judiciales accionadas, relacionado con el reajuste de la asignación de retiro del [actor], ya fue resuelto de forma favorable a sus intereses en otro proceso ordinario.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C, veintisiete (27) de julio de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01717-00(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia.

HECHOS RELEVANTES a) Vinculación El señor César Augusto González ingresó al Ejército Nacional el 1º de marzo de 1995 como soldado voluntario y posteriormente fue incorporado como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003 hasta el 31 de diciembre de 2014, fecha en la cual la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares reconoció la asignación de retiro mediante la Resolución 2181 de 2014. b) Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Sostuvo que solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, CREMIL, reliquidar su asignación de retiro, teniendo en cuenta los siguientes aspectos: (i) indebida aplicación del artículo 5 del Decreto 4433 del 31 de diciembre de 2004, por lo cual se afectó doblemente el factor de prima de antigüedad; (ii) falta de aplicación del inciso 2º, del artículo 1º del Decreto 1794 de 2004, en lo que

respecta a la base porcentual del salario mínimo para calcular la asignación y (iii) falta de inclusión del subsidio familiar como partida computable para la prestación. Petición que fue resuelta por CREMIL de forma negativa mediante Oficios 8145 del 12 de febrero y 14216 del 6 de marzo de 2015. Por lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CREMIL, en el que solicitó la nulidad de los actos administrativos antes relacionados. Dicha demanda fue conocida en primera instancia por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva, quien el 24 de junio de 2016 profirió sentencia en la que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el sentido de ordenar a CREMIL incluir como partida computable en la liquidación de la asignación de retiro del accionante el subsidio familiar y liquidar de manera correcta la misma, esto es, sacar el 70% del salario básico y sumar a este valor el 38.5% de la prima de antigüedad e incluir el subsidio familiar y negar las demás pretensiones. Decisión que fue apelada por ambas partes. El 8 de junio de 2017 el Tribunal Administrativo del Huila confirmó en todas sus partes el fallo de primera instancia. c) Inconformidad Considera que el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en defecto sustantivo al no efectuar el estudio sobre la aplicación del régimen de transición establecido en el inciso 2º, del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 y, en su lugar, hacer un análisis totalmente equivocado respecto de la falta de legitimación de la CREMIL para efectuar el reajuste en la asignación de retiro.

Explicó que la parte demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva, toda vez que dentro de sus funciones está la de reconocer y pagar las asignaciones de retiro de los miembros de las fuerzas militares y, en razón a ello, tiene facultad para revisar las prestaciones percibidas, de conformidad con lo expuesto entre otras, en la sentencia del 11 de febrero de 2016 proferida por la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado en el proceso radicado 2015-03531-00. De otra parte, indicó que cumple con los requisitos previstos en el inciso 2º, del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, en la medida que se desempeñó como soldado voluntario desde 1995 hasta el 31 de octubre de 2003 y fue designado como soldado profesional a partir del 1º de noviembre de 2003. PRETENSIONES El accionante solicitó amparar sus derechos fundamentales al debido proceso, igualdad y de acceso a la administración de justicia y aplicar los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y respeto de los derechos adquiridos. En consecuencia, declarar la nulidad parcial de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila y ordenar a la autoridad judicial demandada proferir una nueva decisión en la que acceda a todas las pretensiones de la demanda y, por ende, su asignación de retiro sea liquidada teniendo en cuenta el inciso 2.º, del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Ni el Tribunal Administrativo del Huila ni el Juzgado Noveno Administrativo de Neiva rindieron informe pese a que fueron notificados de la presente acción (ff. 35 y 36). Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL (ff. 40 a 43) Jefferson Puentes Torres, apoderado de la CREMIL indicó que la acción de tutela es improcedente cuando el accionante dispone de otros medios de defensa para proteger los derechos fundamentales invocados, esto es, el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. Igualmente, precisó que el señor González instauró acción de nulidad y restablecimiento del derecho, con el fin de que se reajustara en un 20% del salario base su asignación de retiro, de conformidad con lo previsto en el inciso 2.º, del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, pretensión que fue negada por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva en sentencia de primera instancia proferida el 24 de junio de 2016, confirmada por el Tribunal Administrativo del Huila en fallo del 8 de junio de 2017. Por último, manifestó que las autoridades judiciales demandadas no transgredieron los derechos fundamentales invocados, ya que en sus decisiones aplicaron las normas correspondientes al caso y deben garantizarse los principios de autonomía e independencia judicial. CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el

cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute

tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de 2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de

2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o existe una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional.

Problema jurídico. El problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: 1. ¿El señor César Augusto González demandó al Ministerio de Defensa Nacional para lograr que su asignación de retiro sea liquidada de conformidad a lo previsto en el inciso 2º, del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) principio de subsidiariedad y; (ii) demanda interpuesta contra el Ministerio de Defensa en el caso bajo estudio. Veamos:

I. Principio de subsidiariedad Por el carácter subsidiario y residual de la acción de tutela, la jurisprudencia de la Corte Constitucional5 como de esta Corporación ha sostenido que, en principio, 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 5 Corte Constitucional, sentencia T-011 de 2007. Magistrado Ponente: Dr. Rodrigo Escobar Gil. “… En este orden de ideas, si la parte afectada no interpuso en su debido momento, los recursos establecidos en el ordenamiento jurídico para salvaguardar los derechos amenazados o vulnerados, es innegable que la acción de amparo constitucional no tiene la virtualidad de revivir este medio de defensa judicial resulta improcedente cuando el accionante no hizo uso de los medios de defensa judiciales a su alcance para confrontar la vulneración o amenaza de sus derechos fundamentales.

En efecto, la acción de tutela no tiene la vocación de sustituir aquellos mecanismos ordinarios de defensa que, por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional, no fueron utilizados a su debido tiempo.

Pese a lo anterior es dable reconocer que la mencionada regla general merece una especialísima excepción, esto es cuando la acción de tutela es el único mecanismo de defensa para la protección de un derecho fundamental gravemente vulnerado o amenazado, y siempre que se logre demostrar que el actor no utilizó los mecanismos ordinarios de defensa por encontrarse en una situación que se lo impedía por completo. En otras palabras, la regla general cedería ante la demostración palmaria de que la omisión que se advierte no puede ser imputable al accionante y el daño que se originaría de no proceder el amparo constitucional, sería de suma gravedad.

II. Demanda interpuesta contra el Ministerio de Defensa en el caso bajo estudio La Subsección encuentra que el señor César Augusto González a través del presente mecanismo constitucional pretende que se declare la nulidad parcial de la sentencia del 8 de junio de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo del Huila. En consecuencia, se ordene a la autoridad judicial demandada proferir una nueva decisión en la que acceda a todas las pretensiones de la demanda y, por ende, que su asignación de retiro sea liquidada teniendo en cuenta el inciso 2.º, del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000.

Al revisar el expediente se observa que el Tribunal Administrativo del Huila a través de sentencia del 8 de junio de 2017 confirmó el fallo de primera instancia proferido por el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva el 24 de junio de 2016 en el que accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda, en el

sentido de ordenar a CREMIL incluir como partida computable en la liquidación de los términos vencidos ni de convertirse en un recurso adicional o supletorio de las instancias ordinarias previstas en el desarrollo de cada actuación procesal, como de forma reiterada lo ha manifestado esta Corporación […]”. la asignación de retiro del accionante el subsidio familiar y liquidar de manera correcta la misma, esto es, sacar el 70% del salario básico y sumar a este valor el 38.5% de la prima de antigüedad e incluir el subsidio familiar. Asimismo, la Subsección advierte que en la audiencia inicial del 24 de junio de 2016 la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares propuso como excepción, entre otras, la de cosa juzgada, en la medida en que el señor César Augusto González promovió otro proceso en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional con radicado 41001333370320150003100. Excepción que fue resuelta en los siguientes términos (f. 26): “Dentro del referido proceso, el 20 de mayo de 2016 se dictó sentencia de primera instancia, accediendo a la reliquidación de la asignación salarial del demandante en aplicación del artículo 1 del Decreto 1794 de 2000, es decir ajustar la asignación salarial al valor del salario mínimo legal vigente incrementado en un 60% para el momento del retiro, valor reconocido desde el 11 de diciembre de 2011, en virtud de la prescripción trienal del decreto 4433 de 2004 (Audio Audiencia Inicial minuto 40 a 43:30), sin embargo, para declarar esta excepción es necesario que reúna los requisitos para que se

configure la misma, en este caso no se declarara probada, pues la sentencia dentro del proceso anteriormente citado no se encuentra en firme”. De la anterior transcripción se colige que el accionante también promovió otra demanda, esta vez en contra de la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional, con el fin de que su asignación de retiro sea liquidada teniendo en cuenta el inciso 2.º, del artículo 1.º del Decreto 1794 de 2000, proceso en el que la autoridad judicial accedió a las pretensiones planteadas. Nótese que tanto el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva y el Tribunal Administrativo del Huila, en el proceso que aquí se discute, arribaron a la conclusión de que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares carecía de competencia para definir si al accionante le asistía derecho a que su asignación de retiro fuera liquidada en la forma reclamada, tesis que en cierta medida fue avalada por el aquí accionante, en el entendido que promovió otra demanda con la misma pretensión, pero en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. En esos términos, la Subsección estima que el asunto puesto a consideración de las autoridades judiciales accionadas, relacionado con el reajuste de la asignación de retiro del señor González, ya fue resuelto de forma favorable a sus intereses en otro proceso ordinario.

En conclusión: El señor César Augusto González ya demandó al Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional para lograr que su asignación de retiro sea liquidada de conformidad a lo previsto en el inciso 2º, del artículo 1º del Decreto

1794 de 2000, lo cual impide un pronunciamiento de fondo debido al carácter subsidiario de la tutela. Por lo anterior, la Subsección “A” rechazará por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y respeto a los derechos adquiridos invocados por el señor César Augusto González en contra del Tribunal Administrativo del Huila. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Rechazar por improcedente el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y aplicación de los principios de prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal y respeto a los derechos adquiridos invocados por el señor César Augusto González en contra del Tribunal Administrativo del Huila.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remitir el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: A través de la Secretaría General de la Corporación, efectuar el desglose de los oficios que obran a folios 55 y 56 del expediente, comoquiera que no forman parte del mismo.

Cuarto: Notificar a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto

2591 de 1991. Contra la presente decisión no procede recurso alguno.

Quinto: Hacer las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS