CE-11001-03-15-000-2017-01717-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD Y RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO - En tramite El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho, al declarar la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en que el actor instauró otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Ejército Nacional, en la que también pretendió el reajuste sobre el 60 % del salario mínimo mensual legal vigente, lo que impedía al juez de tutela emitir un pronunciamiento sobre el asunto (…) En el sub lite, el a quo señaló, con base en las conclusiones que expuso el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva, en la sentencia ordinaria de primera instancia, dictada en la audiencia inicial del 24 de junio de 2016, que el [accionante] instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, y que, de hecho, obtuvo la sentencia favorable del 24 de junio de

2016. Que, por tanto, la tutela era improcedente, porque existía otro medio de defensa instaurado contra la entidad competente para efectuar el reajuste (...) Siendo así, al existir otro medio de defensa ordinario en curso, en el que también se debate el reajuste sobre el 60 % del salario mínimo mensual legal vigente, el juez de tutela no se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo, pues no le corresponde decidir cuestiones que están pendientes de ser resueltas

por la autoridad judicial competente. Se insiste: esta acción constitucional no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01717-01(AC)

Actor: CÉSAR AUGUSTO GONZÁLEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, SALA CUARTA DE ORALIDAD La Sala decide la impugnación formulada por César Augusto González contra la sentencia del 27 de julio de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que declaró improcedente la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, César Augusto González, por intermedio de apoderada, pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, con ocasión de la sentencia del 8 de junio de 2017, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento instaurada contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. En concreto, formuló la siguiente pretensión:

1. Que se tutelen los derechos fundamentales invocados y que están siendo

vulnerados por el H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DEL HUILA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, al proferir la sentencia de fecha 8 de junio de 2017, en virtud de la cual se denegó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto le negaron al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro.

3. Que una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se liquide su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, para liquidar la enunciada prestación social del actor.

4. Que se advierta a las entidades tuteladas sobre las consecuencias que conlleva el cumplimiento de la providencia que su Despacho profiera1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que César Augusto González se vinculó al Ejército Nacional como soldado voluntario desde el 1º de marzo de 1995 hasta que le fue reconocida la asignación 1 Folio 1 (reverso). de retiro, mediante Resolución 2181 del 14 de marzo de 2014.

Que, mediante Decreto Ley 1793 de 2000, el Gobierno Nacional creó la carrera del Soldado Profesional, y, mediante las ordenes administrativas de personal 1241

del 20 de enero de 2001 y 1175 del 20 de octubre de 2003, el Comando Central del Ejército ordenó la profesionalización de todos los soldados voluntarios, que pasaron a llamarse soldados profesionales. Que el actor interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, con el fin de obtener el reajuste de la asignación de retiro que le fue reconocida como soldado profesional2. Que, en concreto, alegó: (i) que se aplicó «un doble porcentaje a la prima de antigüedad (…) primero el 35.5% y al valor resultante se le saca también un 70%, causando un grave perjuicio»; (ii) que, conforme con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 20003, la asignación debió liquidarse con base en el salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60 %, pero que la entidad solo lo incrementó en un 40 %, y (iii) que, en virtud del principio de igualdad, a los soldados profesionales también debía incluírseles el subsidio familiar, en la base para el cálculo de la asignación de retiro. Que, mediante sentencia dictada en audiencia inicial el 24 de junio de 2016, el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda y condenó a la Caja de Sueldos de Retiro de las Fuerzas Militares a reajustar la asignación de retiro del demandante con la inclusión del subsidio familiar, como partida computable, y del 38.5% de la prima de antigüedad.

Que el juzgado denegó el reajuste sobre el 60 % del salario mínimo mensual legal vigente, con fundamento en que, en el Juzgado Octavo Administrativo de Neiva, 2 Conforme con el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004, que establece: Artículo 16. Asignación de retiro para soldados profesionales. Los soldados profesionales que se retiren o sean retirados del servicio activo con veinte (20) años de servicio, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro, equivalente al setenta por ciento (70%) del salario mensual indicado en el numeral 13.2.1, adicionado con un treinta y ocho punto cinco por ciento (38.5%) de la prima de antigüedad. En todo caso, la asignación mensual de retiro no será inferior a uno punto dos (1.2) salarios mínimos legales mensuales vigentes. 3 Artículo 1. Asignación salarial mensual. Los soldados profesionales que se vinculen a las Fuerzas Militares devengarán un (1) salario mensual equivalente al salario mínimo legal vigente, incrementado en un cuarenta por ciento (40%) del mismo salario. Sin perjuicio de lo dispuesto en el parágrafo del artículo siguiente, quienes al 31 de diciembre del año 2000 se encontraban como soldados de acuerdo con la Ley 131 de 1985, devengarán un salario mínimo legal vigente incrementado en un sesenta por ciento (60%). cursaba otro proceso de nulidad y restablecimiento instaurado por el señor González contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, en el que se debatía

esa pretensión. Que, de hecho, ya se había proferido sentencia de primera instancia favorable al actor. Que las partes del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho apelaron la anterior decisión y, mediante sentencia del 8 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, la confirmó, por las mismas razones del a quo. En particular, señaló que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares no está legitimada para oponerse al reajuste del 60 % sobre el salario mínimo mensual legal vigente, porque no tiene competencia para reconocer los salarios que devenga el personal en servicio activo, función que el artículo 15 del Decreto 1794 de 2000 asigna al Ministerio de Defensa Nacional.

3. Argumentos de la tutela En concreto, César Augusto González alegó que la sentencia del 8 de junio de 2017 incurrió en defecto sustantivo4, porque desconoció que, conforme con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, al reconocerle la asignación de retiro, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares debió tomar como base el salario mínimo mensual legal vigente e incrementarlo en un 60%, a pesar de que el Ejército Nacional hubiera incumplido esa normativa, al pagarle una asignación salarial equivalente al salario mínimo, incrementado en un 40 %.

Que el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, en las sentencias de tutela del 18 de enero de 20165 y 11 de febrero de 20166, sostuvo que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares está facultada para revisar la asignación salarial

que percibía el soldado profesional y reajustarla, conforme con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000. Esto es, para reconocer la asignación de retiro con base en el salario mínimo mensual legal vigente, incrementado en un 60%. Finalmente, manifestó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección 4 El demandante alegó, en este punto, que la providencia cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución. No obstante, los argumentos que expuso se orientan al posible defecto sustantivo. 5 Magistrado ponente: Gerardo Arenas Monsalve. 6 Magistrada ponente: Sandra Lisset Ibarra Vélez. Segunda, Subsección F7, en un caso similar, ordenó el reconocimiento y pago del reajuste salarial, por considerar que es un derecho adquirido e irrenunciable de los soldados voluntarios que posteriormente se incorporaron como soldados profesionales.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El Tribunal Administrativo del Huila, Sala Cuarta de Oralidad, guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela8.

5. Intervención de terceros El apoderado judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares alegó que la entidad no tiene legitimación en la causa por pasiva, porque la obligación de la entidad «es dar cumplimiento a lo ordenado por los Despachos a través de sus sentencias, las cuales… fueron en su momento susceptibles de los recursos legales en cada etapa procesal». Por esa misma razón, sostuvo que, respecto de las pretensiones planteadas en la tutela, se configuró la cosa juzgada.

Que la tutela es improcedente, porque el demandante ya agotó la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y que, de todos modos, no demostró encontrarse frente a un perjuicio irremediable que haga procedente la tutela de manera excepcional.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 27 de julio de 2017, declaró improcedente el amparo solicitado, con fundamento en que el actor había instaurado otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Ejército Nacional, en la que también pretendió el reajuste sobre el 60 % del salario mínimo mensual legal vigente, lo que impedía al juez de tutela emitir un pronunciamiento sobre el asunto.

Que, de hecho, las sentencias de primera y segunda instancia del proceso ordinario concluyeron que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares carecía de 7 El actor aludió a la sentencia del 31 de mayo de 2012. Demandante: Fabio Alberto Yanes Cantero. 8 Folio 35 (reverso). competencia para efectuar el reajuste del salario, postura que fue avalada por el actor, al demandar al Ministerio de Defensa Ejército Nacional, con esa pretensión.

7. Impugnación El señor César Augusto González impugnó la sentencia de primera instancia.

Alegó que es cierto que instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para obtener el reajuste del salario, conforme con el inciso segundo del artículo 1º del Decreto

1794 de 2000. Que ese proceso culminó con sentencia favorable a sus intereses, pero que la Caja de Retiro del Ejército Nacional se ha negado a reajustar la asignación de retiro, con fundamento en que la decisión no la obliga, al no haber sido parte en ese proceso. Que, contra lo afirmado por el a quo, la Caja de Retiro del Ejército Nacional sí tiene la competencia para liquidar la asignación de retiro, conforme con la normativa aplicable, lo que involucra el deber de efectuar el reajuste, con el porcentaje que establece el inciso segundo del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, sin importar que no haya sido parte del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta

Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico 9 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico El problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho, al declarar la improcedencia de la acción de tutela, con fundamento en que el actor instauró otra demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa Ejército Nacional, en la que también pretendió el reajuste sobre el 60 % del salario mínimo mensual legal vigente, lo que impedía al juez de tutela emitir un pronunciamiento sobre el asunto.

Siendo así, la Sala pasa a verificar si la presente acción de tutela cumple el

presupuesto de la subsidiariedad. La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos judiciales igualmente eficaces e idóneos para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano los artículos 8611 de la Constitución Política y el 6, numeral 1, del Decreto 2591 de 199112 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos 11 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)” (se destaca). 12 Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra

el solicitante. (…). invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó13: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues,

de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. En el sub lite, el a quo señaló, con base en las conclusiones que expuso el Juzgado Noveno Administrativo Oral de Neiva, en la sentencia ordinaria de primera instancia, dictada en la audiencia inicial del 24 de junio de 2016, que el señor González instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Defensa, y que, de hecho, obtuvo la sentencia favorable del 24 de junio de 201614. Que, por tanto, la tutela era improcedente, 13 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. 14 El proceso cursó en primera instancia ante el Juzgado Octavo Administrativo Oral de Neiva, bajo la radicación 41001333370320150003100. porque existía otro medio de defensa instaurado contra la entidad competente para efectuar el reajuste. De acuerdo con la verificación efectuada por la Sala en la página de consulta de procesos de la Rama Judicial, la sentencia del 24 de junio de 2016 fue apelada y el proceso se encuentra en el Tribunal Administrativo del Huila, a despacho, para dictar la decisión de segunda instancia15. Siendo así, al existir otro medio de defensa ordinario en curso, en el que también se debate el reajuste sobre el 60 % del salario mínimo mensual legal vigente, el juez de tutela no se encuentra habilitado para emitir un pronunciamiento de fondo,

pues no le corresponde decidir cuestiones que están pendientes de ser resueltas por la autoridad judicial competente. Se insiste: esta acción constitucional no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos. Ahora, en la impugnación, el actor alegó que la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares se rehusó a cumplir la orden judicial emitida en el proceso que instauró contra al Ministerio de Defensa, en el sentido de aplicar el reajuste sobre la asignación de retiro, con fundamento en que no fue demandada en ese proceso, por lo que la providencia no la obligaba. Al respecto, la Sala advierte que, en la presente acción de tutela, el señor González ni siquiera mencionó haber instaurado el medio de control contra el Ministerio de Defensa Nacional, por lo que es evidente que, en la impugnación, pretende cambiar el objeto de la solicitud de amparo, para orientarla hacia el cumplimiento de la sentencia emitida en ese proceso ordinario. En todo caso, como se vio, esa providencia ni siquiera se encuentra ejecutoriada, por lo que, una vez se emita la decisión de segunda instancia, en caso de ser favorable a sus intereses, el actor deberá iniciar las acciones administrativas o, de ser necesario, judiciales, para obtener el reajuste de la asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 15 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/ConsultaJusticias21.aspx?Entr yId=rP3qn%2bB59wqN5GKPjbgW8SjDvpQ%3d. De acuerdo con lo expuesto, existe el otro medio de defensa ordinario en curso,

por lo que la sentencia del 27 de julio de 2017 se ajustó a derecho al declarar la improcedencia del amparo. Queda así resuelto el problema jurídico y, en consecuencia, la Sala confirmará el fallo impugnado. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo, y devolver el expediente en préstamo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ