CE-11001-03-15-000-2017-01720-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL / OMISIÓN EN LA IDENTIFICACIÓN RAZONABLE DE LOS HECHOS Y LOS ARGUMENTOS QUE SUSTENTAN LA ACCIÓN DE TUTELA La Sala se abstiene de realizar cualquier consideración con respecto a la sentencia del 15 de septiembre de 2015, proferida en primera instancia por el Juzgado 23 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, toda vez que al juez de tutela no le corresponde revisar si dicha decisión incurrió en algún defecto o falla vulnerante de derechos fundamentales, toda vez que en uso del principio de la doble instancia, la sentencia fue objeto de recurso de apelación por la parte demandante, por lo que la decisión fue revisada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, corporación que de acuerdo con los argumentos presentados en la apelación y de acuerdo con lo que encontró probado en el plenario, resolvió el asunto bajo su propio criterio e interpretación. Con respecto a la providencia del 11 de mayo del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, se observa que la acción de tutela no cumple con el requisito de procedencia referente a identificar razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración y que dichos argumentos también hayan sido presentados en el proceso judicial ordinario (…) Bajo este contexto, la Sala procederá a rechazar la acción de tutela de la referencia por encontrarla improcedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01720-00(AC)

Actor: JESÚS ESAÚ PATIÑO CARDONA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE ANTIOQUIA Y OTRO El señor Jesús Esaú Patiño Cardona, quien actúa en nombre propio, promueve acción de tutela contra el Juzgado 23 Administrativo de Oralidad de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la igualdad, el debido proceso, la prevalencia del derecho sustancial, el acceso a la administración de justicia, el respeto a los derechos adquiridos, así como los principios de equidad, justicia, buena fe y confianza legítima. 1.1. Pretensiones Solicita que en protección de sus derechos fundamentales invocados, se dejen sin efecto las providencias de 15 de septiembre de 2015 y 11 de mayo de 2017 proferidas, en su orden, por el Juzgado 23 Administrativo de Oralidad de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2014-01123 y, en su lugar, se les ordene proferir una decisión de remplazo que atienda los lineamientos constitucionales expuestos en la acción de tutela. 1.2. Hechos de la solicitud Por medio de Resolución OA1051 del 25 de enero de 1988, ingresó a la Policía

Nacional como agente alumno, posteriormente mediante Resolución 4870 del 24 de agosto de 1988 fue nombrado como agente y, a través de la Resolución 1362 del 30 de abril de 1997, fue homologado por orden de la Dirección de la Policía Nacional. A través de Resolución 00978 del 24 de febrero de 2012, la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), le reconoció la asignación mensual de retiro efectiva a partir del 30 de diciembre de 2012, en cuantía equivalente al 85% del sueldo básico y partidas legalmente computables para el grado de agente, de conformidad con lo dispuesto en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004, norma vigente al momento del retiro. Presentó varios derechos de petición ante la Policía Nacional solicitando el reconocimiento, liquidación y pago de las siguientes prestaciones laborales: prima de actividad, prima de antigüedad, subsidio familiar y prima de orden público, por pertenecer al escalafón de agentes con anterioridad al ingreso del nivel ejecutivo de la Policía, y de acuerdo con la Carta Política, la Ley 4 de 1992, la Ley 180 de 1995 y el Decreto 132 de 1995. Mediante oficio GAG-SDP/1019.13 del 8 de marzo de 2013 la Policía Nacional dio respuesta desfavorable a la petición, bajo el sustento de que en los Decretos 1091 de 1995 y 4433 de 2004 no se incluyen como partidas computables para la liquidación de la asignación de retiro, la prima de actividad, la prima de actualización y la bonificación por compensación.

Presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho solicitando la nulidad del mencionado acto. En primera instancia, el Juzgado 23 Administrativo de Oralidad de Medellín mediante providencia del 15 de septiembre de 2015, negó las pretensiones de la demanda. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Antioquia por medio de sentencia del 11 de mayo de 2017, confirmó la decisión. 1.3. Fundamentos jurídicos del accionante Considera que la decisión del Tribunal incurrió en defecto sustantivo por la no inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 13.2 del Decreto 4433 del 2004, que excluyó el subsidio familiar de la liquidación de la asignación de retiro para soldados profesionales, y lo incluyó solo para oficiales y suboficiales. Señala que el Consejo de Estado en la sentencia del 17 de octubre de 2013, expediente 2013-01821-00 en un asunto idéntico, concluyó que no existe justificación para dicho trato desigual y que por tanto la citada disposición debía ser inaplicada. 1.4. Actuación Procesal La acción de tutela fue admitida mediante auto del 12 de julio de 2017, del que se ordenó notificar a los magistrados integrantes del Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad y al Juzgado 23 Administrativo Oral de Medellín, como demandados, y a la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), como tercero interesado en las resultas del proceso, para que dentro del término de tres días y en uso de su derecho de defensa, rindieran el

respectivo informe. 1.5. Intervenciones 1.5.1. El Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, por medio del magistrado Álvaro Cruz Riaño solicita declarar improcedente la acción de tutela o, en su lugar, que se nieguen las pretensiones. Considera que el actor incumple con la carga argumentativa que le es exigible para demostrar el por qué las sentencias enjuiciadas vulneran sus derechos fundamentales. Comenta que la decisión adoptada en la sentencia enjuiciada corresponde con los derechos constitucionales del demandante, en la medida que la negativa de la reliquidación pensional se apoyó en los principios de inescindibilidad y favorabilidad de la normatividad del nivel ejecutivo aplicada al actor y, en que no se encontró un desconocimiento de la prohibición de desmejoramiento de la situación previa a la homologación al nivel ejecutivo del demandante. Señala que para llegar a la conclusión a la que se arribó con la sentencia se aplicó la interpretación y posición jurisprudencial fijada por el órgano de cierre de la jurisdicción contenciosa administrativa, que fue debidamente citada en la providencia. 1.5.2. El Juzgado 23 Administrativo Oral de Medellín, a través de la jueza Catalina María Serna Acosta, señala que la acción de tutela es improcedente por no cumplir con los requisitos exigidos cuando se trata de cuestionamiento de sentencias judiciales, ni haberse incurrido en ninguna de las causales previstas para recurrir a la acción de tutela. Indica que los argumentos de hecho y de derecho que sustentan la decisión del juzgado se encuentran debidamente expuestos en la sentencia, por lo que no es

del caso reproducirlos en la contestación de la acción de tutela ni tampoco efectuar comentarios adicionales a los expuestos en el fallo, por lo que solicita remitirse a la citada providencia, donde fue analizado el caso, de conformidad con las pruebas allegadas al proceso, las normas que regulan la materia y la jurisprudencia aplicable en la materia. 1.5.3. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), por medio de la jefe de la Oficina Asesora Jurídica, Claudia Cecilia Chauta Rodríguez, solicita declarar improcedente la acción de tutela. Manifiesta compartir el criterio adoptado por el Tribunal Administrativo de Antioquia en la providencia enjuiciada, por encontrarse ajustada a derecho. Considera que en el caso del actor no se vulneraron derechos fundamentales toda vez que para el reajuste de las asignaciones de retiro de la Fuerza Pública se deben tener en cuenta como factores: el grado, las partidas computables, la fecha del retiro, el porcentaje de la asignación de retiro, la norma vigente a la fecha de retiro, entre otros por lo que los casos no son iguales y los fallos tampoco.

2. Consideraciones 2.1. Competencia De acuerdo con el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1382 de 2000, según el cual «cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado», esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela de la referencia. 2.2. Problema jurídico El problema jurídico consiste en dilucidar si se cumple en el presente caso con los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencia

judicial para efecto de estudiar por «vía de excepción» los cuestionamientos presentados contra las providencias del 15 de septiembre de 2015 y 11 de mayo de 2017 proferidas, en su orden, por el Juzgado 23 Administrativo de Oralidad de Medellín y el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05001-3333-023-2014-01123-01. De encontrar procedente el escenario anterior, la Sala deberá analizar la procedibilidad del amparo de tutela solicitado, al determinar si la providencia judicial cuestionada se encuentra afectada por «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no dar aplicación de la sentencia de 17 de octubre de 2013, expediente 2013-01821-00, donde el Consejo de Estado inaplicó el artículo 13.2 del Decreto 44 del Decreto 4433 de 2004, bajo el sustento de no existir justificación alguna para que en dicha disposición se haya excluido el «subsidio familiar» de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, y sí se haya incluido solo para oficiales y suboficiales. 2.3. De la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela fue prevista en el artículo 86 de la Constitución Política de Colombia, como un medio a través del cual toda persona puede reclamar ante los jueces, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos fundamentales «cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u

omisión de cualquier autoridad pública». El Decreto 2591 de 1991 reglamentó su ejercicio y estableció en sus artículos 11, 12 y 40 la posibilidad de utilizar la acción de tutela para controvertir sentencias judiciales ejecutoriadas. Estos artículos, posteriormente fueron declarados inexequibles por la Corte Constitucional en sentencia C-543 de 1992, al considerarse que atentaban contra los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de trasgredir la autonomía e independencia judicial, así como las normas de competencia fijadas por la Constitución. Sin embargo, dentro de la ratio decidendi de dicha sentencia, se abrió la posibilidad de manera excepcional y como mecanismo transitorio de protección, de utilizar la acción de tutela en casos en que «el juez incurriera en dilaciones injustificadas, actuaciones de hecho que desconozcan derechos fundamentales o cuando la decisión pueda causar un perjuicio irremediable», hipótesis frente a las que, señaló la Corte, no puede hablarse de atentado contra la seguridad jurídica de los asociados. En este entendido, la jurisprudencia constitucional1 ha evolucionado en torno a la consideración de la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencia judicial, desarrollando diferentes reglas para su estudio, consolidadas en la sentencia C-590 de 20052, en la que se hace distinción entre causales genéricas, aquellas que hacen referencia a los requisitos que posibilitan la interposición de la acción, y causales específicas de procedibilidad, que persiguen verificar su procedencia una vez cotejada la validez de su interposición. 1 T-079 de 1993, T-158 de 1993, T-173 de 1993, T-231 de 1994, T-118 de 1995, T-492 de 1995, T567 de 1998, SU-047 de 1999, T-382 de 2001, T-1031 de 2001, T-441 de 2003, T-462 de 2003, T589 de 2003, T-949 de 2003, T-200 de 2004, T-774 de 2004. 2 Reiteradas en la sentencias SU-813 de 2007 y SU-913 de 2009. De esta forma, se señalaron como causales genéricas de procedibilidad las siguientes: (i) que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; (ii) que se hayan agotado todos los medios ordinarios y extraordinarios de defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable; (iii) que se cumpla el requisito de la inmediatez, contado a partir del hecho que originó la vulneración; (iv) que cuando se trate de una irregularidad procesal, se señale de manera clara que esta tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora; (v) que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible; y (vi) que no se trate de sentencias de tutela. Frente a estas causales el juez debe hacer un examen exigente y cuidadoso, al ser precisamente la acción de tutela contra providencia judicial de naturaleza «excepcional». En igual sentido, se señalaron como causales específicas de procedibilidad,

aquellas que se centran en el estudio de la providencia que se ataca, las siguientes: (i) defecto orgánico, (ii) defecto procedimental absoluto, (iii) defecto fáctico, (iv) defecto material o sustantivo, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente, (viii) violación directa de la Constitución. La Corte hizo especial hincapié en el hecho de que para que proceda el amparo, debe estar plenamente demostrada al menos una de las anteriores causales, vicios o defectos. El Consejo de Estado en sentencia del 31 de julio de 20123, unificó su jurisprudencia en torno a la procedibilidad excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, admitiendo que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de derechos fundamentales relacionados con el acceso a la administración de justicia, el debido proceso y el derecho de defensa, observando para ello los parámetros fijados por la ley y la jurisprudencia. 3 CONSEJO DE ESTADO, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. María Elizabeth García González. Expediente radicado 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ). Asimismo, como garantía del principio de la seguridad jurídica, en sentencia de 5 de agosto de 20144 acogió un plazo de seis meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, como tiempo razonable para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente, termino de inmediatez que debe considerarse en cada caso

concreto, de acuerdo con los parámetros señalados para el efecto por la Corte Constitucional. 2.4. Hechos probados 2.4.1. El señor Jesús Esaú Patiño Cardona, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur), solicitando la nulidad del acto administrativo contenido en el Oficio GAG-SDP/1019.13 del 8 de marzo de 2013, por el cual se negó su reajuste y liquidación de la asignación de retiro y, la inclusión, reliquidación y pago de los factores salariales respecto a los porcentajes de la primas y subsidios que se le venían cancelando, a saber, subsidio familiar, prima de actividad, prima de antigüedad y prima de orden público, de acuerdo con el artículo 100 del Decreto 1213 de 1990 (f.24). 2.4.2. Mediante providencia del 15 de septiembre de 2015, el Juzgado 23 Administrativo de Oralidad de Medellín, negó las pretensiones de la demanda (ff.24-42). 2.4.3. Por medio de sentencia del 11 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Antioquia confirmó la decisión (ff.44-70). 2.5. Análisis de la Sala 2.5.1. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.5.1.1. la Sala se abstiene de realizar cualquier consideración con respecto a la sentencia del 15 de septiembre de 2015, proferida en primera instancia por el Juzgado 23 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, toda vez que al juez de tutela no le corresponde revisar si dicha decisión incurrió en algún defecto o falla

4 CONSEJO DE ESTADO. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. C.P. Jorge Octavio Ramírez, expediente radicado 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). vulnerante de derechos fundamentales, toda vez que en uso del principio de la doble instancia, la sentencia fue objeto de recurso de apelación por la parte demandante, por lo que la decisión fue revisada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, corporación que de acuerdo con los argumentos presentados en la apelación y de acuerdo con lo que encontró probado en el plenario, resolvió el asunto bajo su propio criterio e interpretación. 2.5.1.2. Con respecto a la providencia del 11 de mayo del 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, se observa que la acción de tutela no cumple con el requisito de procedencia referente a «identificar razonablemente los hechos y argumentos frente a los que se alega vulneración y que dichos argumentos también hayan sido presentados en el proceso judicial ordinario». Alega el accionante que en el caso se configura la existencia de un «defecto material o sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial», al no dar aplicación de la sentencia de tutela del 17 de octubre de 2013, expediente 2013-01821-00, donde el Consejo de Estado inaplicó el artículo 13.2 del Decreto 44 del Decreto 4433 de 2004, bajo el sustento de no existir justificación alguna para que en dicha disposición se haya excluido el «subsidio familiar» de la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales.

Es de indicar frente al caso, que las sentencias de tutela no comportan precedente jurisprudencial a seguir, toda vez que sus efectos son interpartes y no constituyen decisiones adoptadas en sede de lo contencioso administrativo. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los órganos de cierre de las diferentes jurisdicciones5 que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad.6 Por tanto, el adecuado manejo del precedente implica la obligación de seguir el curso de la decisión trazado en la ratio decidendi de una o varias sentencias 5 Precedente Vertical. 6Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. El precedente jurisprudencial se pregona entonces de una sentencia de unificación en sede de lo contencioso, o de un conjunto de sentencias, donde se haya resuelto la materia objeto de estudio de manera uniforme. En igual sentido, se aprecia que dentro del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia del 15 de septiembre de 2015 adoptada por el Juzgado 23 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, no se presentó argumentación tendiente a señalar el supuesto de «inaplicación del artículo 13.2

del Decreto 44 del Decreto 4433 de 2004» para efecto de ser reconocidas en las asignaciones de retiro de soldados profesionales la partida «subsidio familiar» en aplicación del principio de igualdad. De manera que no es la acción de tutela la oportunidad para traer de presente dichos argumentos, pretendiendo utilizar la instancia constitucional como una instancia adicional para estudiar el asunto que en sede de lo contencioso administrativo y/o juez natural fue objeto de discusión. 3 Conclusiones La acción de tutela no es procedente para estudiar el cuestionamiento presentado contra la providencia del 15 de septiembre de 2015, proferida por el Juzgado 23 Administrativo Oral del Circuito de Medellín, pues dicha decisión fue revisada por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad. Tampoco resulta procedente la acción para estudiar por «defecto sustantivo en la modalidad de desconocimiento de precedente jurisprudencial» la providencia del 11 de mayo de 2017 emitida por el Tribunal Administrativo de Antioquia, Sala Primera de Oralidad, toda vez que que la sentencia traída a colación no comporta precedente jurisprudencial a seguir, al tratarse de una sentencia de tutela y no a una decisión adoptada en sede de lo contencioso administrativo, en donde se unifique jurisprudencia o haga parte de un conjunto de sentencias en las que se haya resuelto la materia objeto de estudio de manera uniforme. En igual sentido, se aprecia que dentro del recurso de apelación interpuesto por el demandante contra la sentencia de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento, no se presentó argumentación tendiente a lograr la «inaplicación

del artículo 13.2 del Decreto 4433 de 2004». Bajo este contexto, la Sala procederá a rechazar la acción de tutela de la referencia por encontrarla improcedente. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A” administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, Falla Rechazar por improcedente la acción de tutela interpuesta por el señor Jesús Esaú Patiño Cardona contra el Tribunal Administrativo de Antioquia y el Juzgado 23 Administrativo Oral del Circuito de Medellín. En caso de que no fuere impugnada esta providencia, devolver al despacho de origen el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 05001-3333-023-2014-01123-01, remitido a esta Corporación en calidad de préstamo. Ejecutoriada esta providencia, remitir el expediente a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión. Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue estudiada y aprobada por la Sala en sesión de la fecha.

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS