CE-11001-03-15-000-2017-01757-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera los derechos al debido proceso, a la igualdad y al principio de confianza legítima / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTENo se configura toda vez que las providencias citadas como precedente no tienen similitud fáctica con el caso Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección A, que conoció en segunda instancia de la demanda de reparación directa presentada por la actora, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial tanto horizontal como vertical. El primero de ellos sustentado en una sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y el segundo, un precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con un caso de una persona que prestó servicio militar obligatorio y que sufrió una serie de padecimientos psíquicos originados en la prestación del servicio militar obligatorio. (…). [A]dvierte la Sala que se trata de una situación distinta. No se trata de situaciones acaecidas en actos del servicio, sino que existieron una serie de elementos de prueba que llevaron al tribunal a concluir que esa afección de acuerdo con el resultado de la junta, era de origen común y que por esa razón no podía ser imputada al Estado. (…). De acuerdo con lo anterior, para la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la parte actora, razón por la que se negarán las pretensiones de tutela.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1 NUMERAL 2 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01757-00(AC)

Actor: GIOVANNY LÓPEZ PRADA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A Decide la Sala la acción de tutela instaurada por el señor Giovanny López Prada, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 10 de julio de 2017, el señor GIOVANNY LÓPEZ PRADA, por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al principio de confianza legítima.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “PRIMERO: Que se me conceda la acción de tutela por violación directa

al DERECHO A LA IGUALDAD, LOS PRINCIPIOS DE EQUIDAD, JUSTICIA, BUENA FE Y CONFIANZA LEGÍTIMA Y VULNERACIÓN AL DEBIDO PROCESO porque se desconoció el precedente establecido por la Sección Tercera del Consejo de Estado para la resolución de

casos con supuestos de hecho similares, los relativos al 8 de diciembre de 2014 el Tribunal Administrativo de Norte de Santander (radicado 54001-33-31-2011-00285-01; Actor: CLAR INÉS PÉREZ ALFONSO Y OTROS; Demandados: Nación – Mindefensa – Ejército Nacional), en un caso, que a su juicio es idéntico, accedió a las pretensiones acogiéndose al precedente jurisprudencial. El Consejo de Estado en sentencia del 13 de mayo de 2015 (Radicado interno # 17037; Actor: Néstor Adriano Caro Silva; Demandada: Nación – Ministerio de Defensa Nacional; Acción de Reparación Directa; Consejero Ponente: Hernán Andrade Rincón).

SEGUNDO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos constitucionales, se declare y se decrete la nulidad absoluta y/o se REVOQUE LA SENTENCIA DE SEGUNDA INSTANCIA ADIADA EL DÍA 27 DE ABRIL DEL AÑO (2017), DENTRO DEL EXPEDIENTE No.

2014-0208, TRAMITADO EN SEGUNDA INSTANCIA POR EL H.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA – SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”.

TERCERO: Como consecuencia de la anterior protección de derechos

constitucionales DECLARAR SIN EFECTO LA SENTENCIA

PROFERIDA EN SEGUNDA INSTANCIA ADIADA DÍA 27 DE ABRIL DL

AÑO (2017), DENTRO DEL EXPEDIENTE No. 2014-0208, TAMITADO

EN SEGUNDA INSTANCIA POR EL H. TRIBUNAL ADMINISTRATIVO

DE CUNDINAMARCA-SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”.

CUARTO: Que se disponga que en el término de treinta (30) días contados a la partir de la notificación de la presente decisión, el H.

TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA – SUBSECCIÓN “A”, proceda a proferir una sentencia de reemplazo que atienda los lineamientos constitucionales expuestos en la presente acción de tutela” (fl. 2).

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante ingresó al Ejército Nacional el 5 de enero de 2008, a prestar el servicio militar obligatorio, hasta el 4 de junio de 2009, cuando fue retirado por haber cumplido el tiempo de servicio obligatorio. 2.2. El 2 de marzo de 2009, cuando se encontraban realizando un desplazamiento táctico, presentó una molestia en el ojo izquierdo con síntomas de dolor de cabeza y pérdida de la visión, lo cual informó al comandante del Batallón quien ordenó su evacuación del área de operaciones. 2.3. El 22 de febrero de 2012 le fue practicada Junta Médica Laboral, en la que se le determinó una pérdida de la visión del ojo izquierdo que dejó como secuela agudeza visual de ese ojo y se le otorgó el 22.5% de disminución de la capacidad laboral, no apto para actividad militar e incapacidad permanente parcial. 2.4. Por lo anterior, en ejercicio del medio de control de reparación directa, demandó a la Nación – Ministerio de Defensa – Policía Nacional, con el fin de que

se declarara administrativamente responsable de los perjuicios causados con ocasión de las lesiones sufridas por la prestación del servicio militar como Soldado Regular del Ejército Nacional. 2.5. En primera instancia conoció el Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá, que en audiencia de alegaciones y juzgamiento llevada a cabo el 7 de julio de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda. 2.6. Sostuvo el juzgado que el daño padecido por el accionante, tuvo su origen en el servicio militar obligatorio por causa y razón del mismo y por lo tanto consideró que esa lesión representaba una ruptura de las cargas públicas, de tal manera que lo que le bastaba al actor era acreditar la existencia del daño, su concreción mediante la prestación del servicio militar obligatorio y la causa del mismo, aunque se tratara de una enfermedad común y que, existía el deber correlativo por parte de la entidad demandada, establecer la configuración de una causa extraña que desvirtuara la imputación jurídica del daño, lo que no ocurrió en el proceso. 2.7. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, en sentencia del 27 de abril de 2017, revocó la decisión de primera instancia y en su lugar, negó las pretensiones de la demanda. 2.8. Al momento de establecer el nexo de causalidad, consideró el tribunal que verificado el resultado que arrojó el diagnóstico de la Junta Médica Laboral llevada a cabo el 22 de febrero de 2012, era posible concluir que de acuerdo a las circunstancias de tiempo, modo y lugar en que se presentaron los hechos, la

enfermedad alegada no surgió con ocasión de la prestación del servicio militar obligatorio, por lo que no se evidenciaba la relación de causalidad entre una supuesta afección a la salud del actor y conducta alguna de la entidad demandada. 2.9. Advirtió que si bien se encontraban realizando un desplazamiento táctico cuando el señor López Prada presentó la molestia en su ojo izquierdo con síntomas como dolor de cabeza y pérdida de la visión, estas circunstancias no conllevaban a establecer la relación de causalidad, además, dijo que el actor había culminado el servicio militar obligatorio por tiempo de servicio y que no hay prueba de que se le hubiera puesto en una situación que de acuerdo con su enfermedad pusiera en peligro su integridad.

3. Fundamentos de la acción Invocó la existencia de un defecto por desconocimiento del precedente, pues a su juicio, existe un desconocimiento de la postura que al respecto tiene la Sección Tercera del Consejo de Estado para la resolución de casos con supuestos de hecho similares.

Citó los siguientes fallos que dice, son idénticos a su caso y accedieron a las pretensiones de la demanda acogiendo el precedente jurisprudencial: i) Tribunal Administrativo de Santander, sentencia del 8 de diciembre de 2014. Radicado 54001-33-31-2011-00285-01. Actor: Clara Inés Pérez Alfonso y Otros; y ii) Consejo de Estado, sentencia del 13 de mayo de 2015. Radicado interno No. 17037. Actor: Néstor Adriano Caro Silva. Con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón.

Señaló que existe ese desconocimiento concretamente en lo que tiene que ver con daño a soldados conscriptos, ya que en su caso, eran claros los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos que en su momento fueron desconocidos, ya que está demostrado que sufrió una pérdida de la capacidad laboral del 22.5% durante la prestación del servicio militar, razón por la que ante un régimen de imputación objetivo, el Estado está obligado a responder por todos los daños que se generen durante el cumplimiento de tal deber ciudadano. Enfatizó en que la sentencia cuestionada desconoce el precedente y le exigen que se pruebe el nexo causal entre el daño y la prestación del servicio, sin tener en cuenta que debido al régimen de responsabilidad objetiva derivado del deber de prestar el servicio militar, existe una presunción a favor del demandante que debe ser desvirtuada por el Ejército Nacional probando una fuerza mayor, hecho exclusivo de un tercero o de la víctima, pues que de lo contrario se estaría “mutando” el régimen de responsabilidad de objetivo a uno subjetivo. Que es al Estado a quien corresponde demostrar que el daño no le es imputable por cualquiera de los eximentes de responsabilidad, ya que se trata de un régimen objetivo que de devolver a quienes prestan el servicio militar en las mismas condiciones de salud física y mental que presentaban al momento de su incorporación, las cuales se presumen idóneas, debido a los exámenes de aptitud que deben superar las personas que cumplen con tal deber ciudadano.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Mediante auto del 13 de julio de 2017, se admitió la presente acción, se

ordenó notificar a la autoridad judicial accionada, se dispuso vincular como tercero con interés al Ministerio de Defensa, al Ejército Nacional y al Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá y, se ordenó notificar a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl. 42). 4.2. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, por conducto del magistrado ponente de la decisión, manifestó que la decisión se emitió previo estudio del material probatorio que fue allegado al proceso, que fue analizado el nexo de imputación del daño antijurídico al Estado, encontrando que no existe una relación de causalidad, al haberse constatado que la enfermedad alegada no surgió con ocasión de la prestación del servicio. Indicó que no se desconocieron los precedentes jurisprudenciales sobre la materia, ya que el nexo de causalidad es un elemento de la responsabilidad y su demostración es la carga probatoria del demandante, sin importar si se trata de responsabilidad objetiva o subjetiva. 4.3. El Juzgado Treinta y Ocho Administrativo de Bogotá, por intermedio de su titular, manifestó que la inconformidad del actor no se dirigen contra la providencia proferida en primera instancia, sino a la del tribunal en segunda instancia por lo que dijo, no haría pronunciamiento al respecto. Además, que para la fecha en que se emitió la decisión por el juzgado, no se encontraba ejerciendo como titular de ese despacho judicial, ya que su posesión fue el 1º de marzo de 2017, por lo que dice no ser la persona indicada para hacer apreciaciones frente a las consideraciones del accionante.

4.4. La Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional y la Agencia Nacional para la Defensa Jurídica del Estado, no se pronunciaron.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 19911, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales. 1 Decreto 2591 de 1991, artículo 1: "Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe en su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública o de los particulares en los casos que señala este decreto".

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales2 y especiales3 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los

requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema Jurídico Corresponde a la Sala determinar si en el presente caso el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”, que conoció en segunda instancia de la demanda de reparación directa presentada por la actora, incurrió en defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial tanto horizontal como vertical. El primero de ellos sustentado en una sentencia del Tribunal Administrativo de Norte de Santander, y el segundo, un precedente de la Sección Tercera del Consejo de Estado en relación con un caso de una persona que prestó servicio militar obligatorio y que sufrió una serie de padecimientos psíquicos originados en la prestación del servicio militar obligatorio. 2 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en

sede de tutela. 3 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución.

4. Análisis del caso concreto En el caso particular se reúnen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, motivo por el cual es procedente verificar si la providencia cuestionada adolece del defecto que formula la parte actora en el escrito de tutela. 4.1. Del defecto por desconocimiento del precedente Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra:

(i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 4.2. El defecto por desconocimiento del precedente en el caso particular

4.2.1. De acuerdo con el planteamiento hecho por la parte actora, existió desconocimiento del precedente jurisprudencial tanto vertical como horizontal, por parte del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. Concretamente citó dos antecedentes, con respecto a los cuales debe señalar la Sala lo siguiente: El primero de ellos corresponde a una sentencia del Tribunal Administrativo del Norte de Santander, corporación que no fue la que conoció de su caso, de tal manera que no puede pretender que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca acogiera la postura de un tribunal que se encuentra en una región diferente. Si lo que pretendía era considerar la existencia de un presunto desconocimiento del precedente horizontal, este debió proponerse en relación con asuntos estudiados por la misma Corporación y con supuestos fácticos similares, para de esta manera poder revisar si, en efecto, existía o no contradicción en sus pronunciamientos sin mediar alguna justificación para ello. 4.2.2. Ahora bien, en lo que respecta al desconocimiento del precedente vertical de la Sección Tercera del Consejo de Estado, es posible advertir que hace mención a una sentencia del 13 de mayo de 2015, con ponencia del doctor Hernán Andrade Rincón, en el que se trató del caso de una persona que fue reclutada para prestar el servicio militar obligatorio, quien pese a ingresar apto para la vida militar tanto física como psíquicamente, fue objeto de maltrato físico y de agresiones verbales tanto por sus superiores como por sus compañeros. De este antecedente se dijo en la providencia, que había prueba del ingreso del soldado al Hospital Militar Central por urgencias y cuyo diagnóstico en la historia

clínica fue “episodio psicótico agudo” durante el tiempo prestado en el servicio militar obligatorio. Quedó dicho en la sentencia que, si bien existía un antecedente de maltrato de su padre en la infancia, no podía atribuirse el daño psíquico que había adquirido en el servicio y si, aún en gracia de discusión se tuviera en cuenta ese antecedente, con mayor razón debía ser objeto de protección por parte del Estado. De esta manera, confrontada esa realidad con los supuestos que rodean el caso del señor Giovanny López Prada, advierte la Sala que se trata de una situación distinta. No se trata de situaciones acaecidas en actos del servicio, sino que existieron una serie de elementos de prueba que llevaron al tribunal a concluir que esa afección de acuerdo con el resultado de la junta, era de origen común y que por esa razón no podía ser imputada al Estado. Incluso, existe prueba en el expediente de que le fue cancelada una indemnización por disminución de la capacidad laboral que fue del 22.5%, por un valor de $6.016.821; ya los demás argumentos que trae el accionante, se refieren a la imputación del daño y a la responsabilidad objetiva en este tipo de casos, argumentos que son propios del juez de la reparación pero que no pueden entrar a ser analizados por el juez constitucional. 4.3. Finalmente, debe indicarse que si bien en el escrito de tutela el actor plantea la existencia de un defecto por violación directa de la Constitución Política, no desarrolla ningún argumento en relación con su caso concreto sino que hace una cita en relación con la definición del defecto, razón que impide hacer

pronunciamiento alguno al respecto. 4.4. De acuerdo con lo anterior, para la Sala no se configura el defecto por desconocimiento del precedente jurisprudencial alegado por la parte actora, razón por la que se negarán las pretensiones de tutela. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. NEGAR el amparo solicitado por el señor GIOVANNY LÓPEZ PRADA, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por telegrama o por cualquier otro medio expedito.

3. De no ser impugnada la presente providencia, ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ