CE-11001-03-15-000-2017-01771-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRIMA TÉCNICA DE EMPLEADOS DE LA CONTRALORÍA GENERAL DE LA REPÚBLICA / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica En el caso en estudio, el actor sostuvo que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de esta Corporación, y concretamente citó la providencia del 8 de octubre de 2014 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado identificada con número de radicación 11001-03-15-000-2013-01715-01, en la cual se confirmó lo resuelto por la Sección Cuarta de esta misma Corporación el día 23 de septiembre de 2013. Al respecto, la Sala observa que se trata de supuestos diferentes pues en el caso invocado como precedente, la Sección Quinta advirtió la existencia del defecto sustancial y amparó en sede de tutela los derechos fundamentales habida cuenta de que el Tribunal demandado en aquella oportunidad, no aplicó las normas especiales para la asignación de la prima técnica a los funcionarios de la Contraloría General de la República (Ley 106 de 1993 y Decreto 1384 de 1996); en tanto que en ésta sí las aplicó, tan solo que no reconoció la prestación a favor del actor por cuanto este no acreditó el cumplimiento de los factores valorativos contenidos en tales disposiciones como requisito para acceder a dicha prestación. El precedente que resultaría aplicable, si existiera, correspondería a uno en el cual el Tribunal habiendo invocado las

normas especiales para el reconocimiento de la prima técnica de los funcionarios de la Contraloría General de la República, la hubiese reconocido sin ponderar los factores o criterios valorativos. No obstante, como ello no acontece en el caso que nos ocupa, fuerza es concluir que tampoco existe vía de hecho por vulneración del precedente judicial, y por ello habrá de negarse las pretensiones de la demanda. Con fundamento en lo anterior, la Sala negará el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia solicitados por el actor.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01771-00(AC)

Actor: ANSELMO APOLINAR PÉREZ VÁSQUEZ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE SUCRE Y OTRO La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por el señor Anselmo Apolinar Pérez Vásquez contra el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo y contra el Tribunal Administrativo de Sucre - Sala Tercera de Decisión Oral, con ocasión de las sentencias dictadas el 11 de julio de 2016 y el 26 de enero de 2017 respectivamente, mediante las cuales se negó el reconocimiento de una prima técnica a favor del actor dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con número de radicación 70001-33-33001-2014-00164-00, promovido en contra de la Contraloría General de la República.

I. SÍNTESIS DEL CASO El accionante solicitó el amparo constitucional de sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales consideró vulnerados por el Tribunal Administrativo de Sucre y por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Sincelejo, y como consecuencia de ello, la revocatoria de la sentencia del 26 de enero de 2017, ordenando al Tribunal proferir un nuevo fallo en el que siga la jurisprudencia de esta Corporación frente al reconocimiento de la prima técnica a funcionarios de la Contraloría General de la

República.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. Mediante auto calendado el 1º de septiembre de 20171 fue admitida la acción de la referencia y se ordenó notificar a los Magistrados del Tribunal Administrativo de Sucre - Sala Tercera de Decisión Oraly al Juez Primero Administrativo del Circuito Oral de Sincelejo. Así mismo, se ordenó comunicar al Contralor General de la República y al representante legal de la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado. II.2. El Tribunal Administrativo de Sucre contestó la demanda y solicitó declarar improcedente o en su defecto negar la acción de tutela, bajo el argumento de que debían respetarse los principios de autonomía e independencia judicial, en atención a que en el trámite procesal se habían seguido los parámetros fijados por el Consejo de Estado2. Así mismo, afirmó que el accionante no cumplió los requisitos mínimos

exigidos para el cargo, toda vez que solo demostró el título universitario de economista otorgado por la Universidad del Atlántico en el año 1990, sin que se evidenciara “[…] un nivel avanzado de formación o en su defecto experiencia 1 Folio 20. C1. 2 Folio 27. C1. altamente calificada en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo o la realización de evaluación de desempeño”3. II.3. Por su parte, la Contraloría General de la República se opuso a las pretensiones de la demanda indicando que no cumplía los requisitos de inmediatez4 y de subsidiariedad; este último, por cuanto el actor no interpuso el recurso extraordinario de revisión5. Igualmente informó que el señor Anselmo Apolinar Pérez Vásquez no acreditó los factores de formación avanzada y experiencia para ser beneficiario de la prima técnica, tal como se resolvió en sede judicial, y por lo tanto, no puede convertirse la acción de tutela en una tercera instancia procesal6. II.4. De la misma manera, el Juzgado Primero Administrativo Oral de Sincelejo indicó que las providencias judiciales demandadas fueron proferidas bajo un “ejercicio interpretativo racional y razonable”, que no puede ser enmarcado en una apreciación grosera del ordenamiento jurídico7. II.5. La Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado no intervino en la actuación.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA 3.1. COMPETENCIA De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20158 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º

del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado9, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. 3.2. HECHOS 3 Folio 30. C1. 4 Folio 39. C1. 5 Folio 40. C1. 6 Folio 42. C1. 7 Folio 50. C1. 8 Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho. 9 Por medio del cual se modifica el Reglamento del Consejo de Estado. 3.2.1. El señor Anselmo Apolinar Pérez Vásquez se vinculó a la Contraloría General de la República desde el 30 de noviembre de 1995, laborando en la Gerencia Departamental Colegiada Sucre en el cargo de Profesional Universitario Grado 0110. 3.2.2. El día 10 de septiembre de 2013 solicitó a la entidad el reconocimiento y pago de la prima técnica, la cual le fue negada mediante oficio 2013IE0096309 del día 7 de octubre de 2013, argumentando para ello que el actor no reunía los requisitos para el otorgamiento de la prestación dado que no contaba con el título de formación avanzada11. 3.2.3. En contra de la anterior decisión promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, el cual fue conocido por el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito Judicial de Sincelejo, autoridad judicial que negó las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 11 de julio de 2016, decisión

confirmada por el Tribunal Administrativo de Sucre – Sala Tercera de Decisión Oralen fallo del 26 de enero de 201712. 3.3. CONCEPTO DE VIOLACIÓN 3.3.1. El actor adujo que los operadores judiciales incurrieron en vía de hecho por defecto sustantivo al decidir conforme al Decreto-Ley 1661 del 27 de junio de 199113 y al Decreto 2164 del 17 de septiembre de 199114, cuando existían normas especiales para solucionar el caso concreto, contenidas en la Ley 106 del 30 de diciembre de 199315 y en el Decreto 1384 del 5 de agosto 199616. 3.3.2. En concreto, el actor señaló que no se tuvo en cuenta que él cumplía con dos de los requisitos regulados en el artículo 5º del Decreto 1384 de 1996, a saber: “[…] b) La experiencia, responsabilidad, conocimientos, habilidades y destrezas. c) Participación en eventos académicos o científicos de reconocida importancia; 10 Folio 1. C1. 11 Folio 26. C1. 12 Folio 2. C1. 13 “Por el cual se modifica el régimen de Prima Técnica, se establece un sistema para otorgar estímulos especiales a los mejores empleados oficiales y se dictan otras disposiciones”. 14 “Por el cual se reglamenta parcialmente el Decreto-Ley 1661 de 1991”. 15 “Por la cual se dictan normas sobre organización y funcionamiento de la Contraloría General de la República, se establece su estructura orgánica, se determina la organización y funcionamiento

de la auditoría externa, se organiza el Fondo de Bienestar Social, se determina el sistema de personal, se desarrolla la carrera administrativa especial y se dictan otras disposiciones”. 16 “Por el cual se establecen los requisitos mínimos para el otorgamiento de prima técnica a los empleados de los niveles directivo-asesor, ejecutivo y profesional de la Contraloría General de la República”. adicionales a los requisitos mínimos exigidos para los cargos de carrera administrativa […]”17. 3.3.3. Sostuvo así mismo el accionante que para la fecha de ingreso a la Contraloría General de la República (30 de noviembre de 1995), ya contaba con cinco (5) años y un mes de experiencia, condición que excedía los requisitos mínimos del cargo de Profesional Universitario Grado 0118. 3.3.4. De igual manera, señaló que se desconoció el precedente jurisprudencial, por cuanto las autoridades demandadas aplicaron sentencias del Consejo de Estado que trataban sobre la prima técnica en la rama ejecutiva y no tuvieron en consideración normas especiales relativas al reconocimiento de la prima técnica a funcionarios de la Contraloría General de la República19. 3.3.5. Afirmó que aunque se hubiera eliminado la prima técnica para el nivel profesional, ésta debió reconocerse, por cuanto antes del 11 de julio de 1997 el actor cumplía los requisitos, sin importar el tiempo en el que se haya solicitado, lo anterior con sustento en las sentencias de esta Corporación identificadas con números de radicación 11001-03-15-000-2013-01715-00 del 23 de septiembre de 2013, proferida

por la Sección Cuarta, y 11001-03-15-000-2013-01715-01, dictada por la Sección Quinta el 8 de octubre de 201420. 3.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. Procedencia La Sala observa que: i) Se trata de un caso relevante desde el punto de vista constitucional, por cuanto se refiere a la presunta vulneración de los derechos al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia, los cuales pertenecen a la categoría de derechos constitucionales fundamentales regulados en la Carta política; ii) No procedían otros medios de defensa judicial contra la providencia demandada por tratarse de una sentencia ejecutoriada de segunda instancia21; iii) Así mismo, se cumplió el requisito de inmediatez, por cuanto la providencia demandada fue dictada el 26 de enero de 2017 y la acción de tutela 17 Folio 3. C1. 18 Folio 5. C1. 19 Folio 3. C1. 20 Folio 6. C1. 21 Los recursos extraordinarios de revisión y de unificación de jurisprudencia, no resultan procedentes en el caso, por lo que se entiende agotado el medio de defensa judicial que tenía a su alcance el actor. fue presentada el 12 de julio de 201722, transcurriendo un término razonable de cinco (5) meses y dieciséis (16) días; iv) Por otro lado, el accionante esgrimió la existencia de una irregularidad sustancial que puede tener un efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) Igualmente, expuso de forma clara los hechos en que fundamentó la acción; y vi) No se ataca una providencia que haya

decidido una acción de tutela. Siendo así, se tiene que los defectos específicos señalados por el accionante, que se deben estudiar aquí, corresponden al defecto sustantivo y al desconocimiento del precedente judicial. 3.4.2. Caso concreto De lo expuesto se advierte que el problema consiste en determinar si ¿es cierto que el Tribunal resolvió negar el reconocimiento de la prima técnica al actor, en desconocimiento de las normas especiales que regulan tal prestación para los funcionarios de la Contraloría General de la República? Pues bien, contrario a lo manifestado por el actor, se observa que el Tribunal aplicó lo dispuesto en el artículo 5º del Decreto 1384 de 1996, reglamentario de la Ley 106 del mismo año, el cual establece como factor de valoración el título profesional de formación avanzada, condición que el señor Pérez Vásquez no acreditó23. Lo anterior se evidencia en las siguientes consideraciones realizadas por el Tribunal en la providencia cuestionada: “[…] Por ello, tratándose de empleados y funcionarios de la Contraloría General de la República, se debe impartir el estudio del caso sub examine, a partir de los postulados de la siguiente normativa: Por un lado tenemos el Decreto 1384 de 1996, ya nombrado en precedencia, el que señaló en su artículo 2º, que el Contralor General de la República podrá asignar prima técnica a los funcionarios que desempeñen cargos comprendidos en los niveles directivo – asesor, ejecutivo y profesional. Limitó la asignación de la prima técnica a los cargos en los niveles técnico – asesor, ejecutivo y profesional, que acrediten los requisitos

que excedan los mínimos exigidos para el respectivo cargo (artículo 3º). 22 Folio 1. C1. 23 Folio 65. Exp. 2014-00164. Dichos requisitos están enlistados en el artículo 5º, que indica que, para recomendar el porcentaje de asignación de prima técnica a los funcionarios que desempeñen cargos en los niveles directivo – asesor, ejecutivo y profesional, se tendrán en cuenta, conjunta o separadamente, además de los principios establecidos en éste Decreto, y los sometió al cumplimiento de los siguientes factores: a. Título profesional de formación avanzada: (especialización, maestría, doctorado) en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo, tendrán un valor hasta de 20% del sueldo básico mensual. […] Del mismo modo es importante resaltar lo que dispone el parágrafo de la norma estudiada, cuando dice que, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 113, numeral 5º de la Ley 106 de 1993, el simple cumplimiento de los requisitos señalados en el inciso del presente artículo, no otorga derecho a la asignación de prima técnica. Dentro del proceso se encuentra acreditado que, el demandante estaba vinculado a la Contraloría desde el 30 de noviembre de 1995, fecha en la que tomó posesión del cargo (fol. 28 C. Ppal.), desempeñando un cargo de nivel profesional (profesional universitario grado 1), teniendo como título el de economista otorgado por la Universidad del Atlántico en el año de 1990. En ese orden, el demandante no acredita que supera el cumplimiento de los requisitos mínimos exigidos para el cargo,

porque sólo demuestra la obtención de un título universitario, sin poder acreditarse un nivel avanzado de formación o en su defecto experiencia altamente calificada en áreas directamente relacionadas o afines con las funciones propias del cargo o la realización de evaluación de desempeños. […]”. (Negrilla fuera del texto) Así las cosas, el Tribunal en la providencia demandada si tuvo en consideración las normas especiales que regulan la prima técnica de los empleados de la Contraloría General de la República. Por lo anterior, el cargo de defecto sustantivo no está llamado a prosperar, en atención a que el Tribunal resolvió el caso de acuerdo a la ley especial aplicable a los funcionarios de la Contraloría General de la República. 3.4.3. Desconocimiento del precedente judicial En materia de desconocimiento del precedente judicial esta Sala ha sostenido lo siguiente24: “…La accionante alude a la ocurrencia del defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial, el cual ha sido definido por la Corte Constitucional en los siguientes términos: “(…) conjunto de sentencias previas al caso que se habrá de resolver que por su pertinencia para la resolución de un problema jurídico constitucional, debe considerar necesariamente un juez o una autoridad determinada, al momento de dictar sentencia.”25 (Negrilla fuera de texto) Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido

proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Lo anterior encuentra su fundamento en el criterio desarrollado por la Corte Constitucional26, según el cual la actividad interpretativa que se realiza con fundamento en el principio de la autonomía judicial, está supeditada al respeto del derecho a la igualdad en la aplicación de la ley, lo que supone, necesariamente que, en casos análogos, los funcionarios judiciales se encuentran atados en sus decisiones, por la regla jurisprudencial que, para el asunto concreto, se haya fijado por el funcionario de superior jerarquía (precedente vertical) o por el mismo juez (precedente horizontal). En efecto, la Corte Constitucional en sentencia T-457 de 200827, indicó: “En relación a la aplicación del precedente, esta Sala de Revisión en sentencia T-158 de 2006 señaló: “Por ello, la correcta utilización del precedente judicial implica que un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación”. (Negrilla fuera de texto) Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional, cuya doctrina es obligatoria28, la regla del respeto del

precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no 24 Consejo de Estado. Sala de lo Contencioso Administrativo. Sección Primera. Sentencia del 14 de julio de 2016. C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés. Rad. 11001-03-15-000-2016-01639-00.

Accionante: Nancy Riveros Riveros. 25 Corte Constitucional. Sentencia T-482 de 2011. M.P. Luis Ernesto Vargas Silva 26 Sentencia T760A de 2011. Magistrado ponente doctor Juan Carlos Henao Pérez. 27 Sentencia del 13 de mayo de 2008, expediente T-1.806.953, C.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 28 Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta.

Lo anterior, se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala29, a saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o

consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos, principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En efecto, la Sala30 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial31”, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, sólo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto de desconocimiento de precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales32. En el caso en estudio, el actor sostuvo que el Tribunal desconoció la jurisprudencia de esta Corporación, y concretamente citó la providencia del 8 de octubre de 2014 dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado identificada con número de radicación 11001-03-15-000-2013-01715-01, en la cual se confirmó lo resuelto por la Sección Cuarta de esta misma Corporación el día 23 de septiembre de 2013. Al respecto, la Sala observa que se trata de supuestos diferentes pues en el caso invocado como precedente, la Sección Quinta advirtió la existencia del defecto

29 -Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-0002012-0207400. - Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-0002012-01797 00. 30 Ibídem. 31 Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010. 32 Ver, entre otras, Sentencia 13 de marzo de 2013. M.P. Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02074-00. Sentencia 18 de abril de 2013. C.P.: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00. sustancial y amparó en sede de tutela los derechos fundamentales habida cuenta de que el Tribunal demandado en aquella oportunidad, no aplicó las normas especiales para la asignación de la prima técnica a los funcionarios de la Contraloría General de la República (Ley 106 de 1993 y Decreto 1384 de 1996); en tanto que en ésta sí las aplicó, tan solo que no reconoció la prestación a favor del actor por cuanto este no acreditó el cumplimiento de los factores valorativos contenidos en tales disposiciones como requisito para acceder a dicha prestación. El precedente que resultaría aplicable, si existiera, correspondería a uno en el cual el Tribunal habiendo invocado las normas especiales para el reconocimiento de la prima técnica de los funcionarios de la Contraloría General de la República, la hubiese reconocido sin ponderar los factores o criterios valorativos.

No obstante, como ello no acontece en el caso que nos ocupa, fuerza es concluir que tampoco existe vía de hecho por vulneración del precedente judicial, y por ello habrá de negarse las pretensiones de la demanda. Con fundamento en lo anterior, la Sala negará el amparo de los derechos constitucionales fundamentales al debido proceso, a la igualdad y al acceso a la administración de justicia solicitados por el actor. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, F A L L A PRIMERO: NEGAR el amparo constitucional solicitado por el señor Anselmo Apolinar Pérez Vásquez por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes e intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto Ley 2591 de 1991.

TERCERO: De no ser impugnada esta decisión REMITIR el expediente por medio de la Secretaría a la Honorable Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro del término legal.

Cópiese, notifíquese, comuníquese y cúmplase, Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión del 15 de diciembre de 2017.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente Consejera de Estado Consejero de Estado

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ HERNANDO SÁNCHEZ SÁNCHEZ

Consejero de Estado Consejero de Estado