CE-11001-03-15-000-2017-01773-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial y respeto por los derechos adquiridos / LEGITIMACIÓN EN LA CAUSA POR PASIVA - La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares Cremil no está legitimada para reconocer al accionante el reajuste pretendido en su asignación de retiro ya que estos son aspectos de orden salarial y prestacional que le son ajenos [L]a controversia en segunda instancia, está circunscrita a la legitimación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL para reconocer al actor el reajuste del 20% pretendido que tiene incidencia directa en su asignación de retiro. (…). [E]n casos con supuestos fácticos similares esta Sala ha sido del criterio de entender que, como lo indicó el Tribunal accionado y el juez de tutela de primera instancia, no le asiste legitimación en la causa por pasiva a CREMIL, ya que si bien el planteamiento está dirigido a la aplicación concreta del inciso 2, artículo 1 del Decreto 1794 de 2000 en lo que tiene que ver con el ajuste de salario para los Soldados Profesionales, la entidad ante la que se agotó la vía gubernativa y se llevó el proceso ordinario es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares CREMIL, quien no cuenta con legitimación para pronunciarse en relación con aspectos de orden salarial y prestacional. (…). [T]al como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, si bien cita sentencias de tutela emitidas por la Sección Segunda,

Subsección B de la Corporación en las que se llegó a decir que CREMIL tenía competencia para resolver lo relacionado con el reajuste de la asignación de retiro con el porcentaje solicitado, posteriormente la misma Subsección en sentencia del 26 de mayo de 2016, aclaró que era ajustado a derecho declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en aquellos casos en que la parte demandante no agotó correctamente la vía administrativa y en consecuencia, el medio de control ante la jurisdicción, como ocurrió en este caso. (…). Decisión que en segunda instancia fue confirmada por esta Sección en providencia del 1 de agosto de 2016, situación que permite evidenciar no solo la posición de la Sección Segunda en casos como el presente y que en todo caso, es posterior a las sentencias que cita el actor como desconocidas, sino también que existe una identidad de criterio por parte de esta Sala en relación con este aspecto puntual.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1794 DE 2000 - ARTÍCULO 1

NOTA DE RELATORÍA: Acerca del defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia del 6 de marzo de 2002, exp. SU-159, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Sobre un asunto similar al estudiado en el que se declaró la falta de legitimación en la causa por pasiva de Cremil, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 26 de mayo de 2016, exp. 11001-03-15-000-201600989-00, C.P. William Hernández Gómez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01773-01(AC)

Actor: CARLOS EDUARDO LEAL PERDOMO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA La Sala decide la impugnación interpuesta por el señor Carlos Eduardo Leal Perdomo, contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, que en el trámite de la acción de la referencia, resolvió1: “NEGAR el amparo de tutela solicitado por la apoderada del señor Carlos Eduardo Leal Perdomo, contra el Tribunal Administrativo del Huila, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia”.

ANTECEDENTES El 12 de julio de 2017, el señor CARLOS EDUARDO LEAL PERDOMO, quien actúa por intermedio de apoderado, instauró acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL HUILA, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, de acceso a la administración de justicia, prevalencia del derecho sustancial y respeto por los derechos adquiridos.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes2: “1. Que se TUTELEN los derechos fundamentales invocados y que están

siendo vulnerados por el H. TRIBUNAL CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE HUILA – SALA CUARTA DE ORALIDAD, al proferir la sentencia de fecha 26 de mayo de 2017, en virtud de la cual se negó el reajuste de la asignación de retiro del actor.

2. Que como consecuencia de la tutela de los derechos fundamentales invocados se declare la NULIDAD PARCIAL de la sentencia antes referida, en cuanto le negaron al actor el derecho al reajuste de su asignación de retiro.

3. Que, una vez ordenada la nulidad parcial solicitada, se ordene que se profiera una nueva Sentencia en virtud de la cual se condene a la CAJA DE 1 Folio 68 vuelto. 2 Folio 1.

RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES se liquide su asignación mensual en cuantía de un salario mínimo incrementado en un 60% de conformidad con el inciso segundo del artículo primero del Decreto 1794 de 2000, dentro de la asignación de retiro que actualmente devenga, para liquidar la enunciada prestación social del actor.

4. Que se advierta a las Entidades tuteladas, sobre las consecuencias que conlleva el incumplimiento de la providencia que su Despacho profiera”.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. El accionante ingresó al Ejército Nacional como soldado voluntario el 14 de marzo de 1995 hasta el 31 de octubre de 2003. Posteriormente pasó a ser soldado profesional desde el 1º de noviembre de 2003 hasta el 31 de enero de 2014. 2.2. Mediante la Resolución No. 2990 del 28 de marzo de 2014, le fue

reconocida asignación de retiro por parte de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares. 2.3. El 10 de febrero de 2015, el actor solicitó a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, el reajuste de la asignación de retiro a lo cual se dio respuesta negativa mediante los Oficios Nos. 8475 del 13 de febrero de 2015 y 14102 del 5 de marzo de 2015. 2.4. Por lo anterior, el actor en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho demandó a CREMIL, pretendiendo la nulidad de los actos administrativos que negaron el reajuste de su asignación de retiro y en consecuencia, pidió se ordenara el reajuste correspondiente por cuanto: i) se tomaron equivocadamente los factores y porcentajes a liquidar afectando doblemente la prima de antigüedad, ii) se tomó el salario mínimo legal vigente incrementado en un 40%, cuando se establece que debe hacerse en un 60% y iii) se dejó de incluir el subsidio familiar como partida computable. 2.5. El Juzgado Octavo Administrativo de Neiva, en Audiencia Inicial celebrada el 17 de junio de 2016, luego de agotadas las respectivas etapas, dictó sentencia en la que accedió a unas pretensiones de la demanda y negó otras. 2.5.1. Dijo que la reliquidación de la asignación de retiro, debía hacerse aplicando el 70% a que alude el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004 únicamente sobre la asignación mensual percibida en servicio activo y sobre ese resultado adicionar el 38.5% por concepto de prima de antigüedad.

2.5.2. Sostuvo que en relación con el subsidio familiar se configuraba una inepta demanda al no haber sido solicitado en vía gubernativa. 2.6. En segunda instancia, el Tribunal Administrativo del Huila, en sentencia del 26 de mayo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia, y puntualizó que en relación con el reajuste del 20% pretendido por el actor, se configuraba una falta de legitimación por pasiva por parte de CREMIL.

3. Fundamentos de la acción 3.1. Dijo que la sentencia del Tribunal no se detuvo en el análisis del precepto legal que establece el derecho salarial del demandante a devengar un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%, conforme al inciso 2º del artículo 1º del Decreto 1794 de 2000, con lo que se entiende el planteamiento de un posible defecto sustantivo. 3.2. Por otra parte, citó jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado en donde se han estudiado casos que dice, guardan similitud con su situación fáctica, lo que permite concluir que presenta la posible configuración de un defecto por desconocimiento del precedente. Las sentencias citadas son las siguientes:  Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 11 de febrero de 2016, magistrada ponente Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez. Expediente No. 1100103-15-000-2015-03531-00. Se pronunció en relación con la legitimación que le asiste a CREMIL para regular las asignaciones de retiro de soldados profesionales, en cumplimiento del inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000.

 Sección Segunda, Subsección “B”, sentencia del 18 de enero de 2016, magistrado ponente Dr. Gerardo Arenas Monsalve. Expediente No. 1100103-15-000-2015-02877-00. Igualmente en relación con la legitimación de CREMIL para acceder a lo peticionado.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Por auto del 18 de julio de 2017, se negó la medida cautelar solicitada, se admitió la presente acción, se ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, y se dispuso vincular como tercero con interés a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (fl. 36). 4.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por conducto de apoderado, manifestó que la presente acción es improcedente, en la medida en que sus pretensiones ya fueron debatidas en las respectivas instancias judiciales y además, por cuanto la tutela no es el medio para solicitar pago de dineros ni acreencias laborales.

Adicionalmente dijo que era improcedente en la medida en que es una acción que no fue creada para resolver asuntos de índole administrativo. 4.3. El Tribunal Administrativo del Huila y el Juzgado Octavo de Neiva, no se pronunciaron.

5. Providencia impugnada Mediante providencia del 17 de agosto de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, negó la solicitud de tutela.

Sostuvo que revisada la providencia acusada, se observaba que el Tribunal había examinado las normas que regulan en régimen salarial y prestacional de los

soldados voluntarios y profesionales, a partir de lo dispuesto en la ley 131 de 1985 y los Decretos 1273 y 1274 de 2000. Dijo que el argumento que trajo el tribunal de existir una falta de legitimación por pasiva por parte de CREMIL para responder frente al reajuste de la asignación salarial del actor, cuya partida sirve de base para liquidar la asignación de retiro, era acertada, pues que si bien la petición del actor iba dirigida a obtener el reajuste de la asignación que le fue reconocida, no podía pasarse por alto que CREMIL hacía el respectivo reconocimiento con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora y que, por tanto, no podía hacer un determinado reajuste conforme a un valor que no se encuentra consignado como asignación básica en la hoja de servicios. Que en relación con la falta de legitimación por pasiva por parte de CREMIL para responder a la pretensión relacionada con el incremento de la asignación salarial que sirve de base para liquidar la asignación de retiro del Soldado Profesional, la Sección Segunda de esta Corporación había indicado que, el criterio actual en relación con el tema era el de la falta de legitimación y que, si bien en anteriores oportunidades se había dicho lo contrario, esta tesis había sido rectificada en sentencia del 23 de mayo de 2016, con ponencia del doctor William Hernández Gómez. Resaltó que en el caso no se resolvió de forma definitiva si le asistía o no razón al actor a que se le reajustara su asignación de retiro conforme al inciso 2º, numeral 1º del Decreto 1794 de 2000, por lo que no se configuraba la cosa juzgada y que,

además, al tratarse de una prestación periódica, el accionante podía solicitar ante la entidad competente que se reajustara primero su asignación mensual y después, con un pronunciamiento favorable, solicitara ante CREMIL el respectivo reajuste de la asignación de retiro.

6. Impugnación La parte actora impugnó la anterior decisión. Sostuvo que paralelamente había iniciado petición ante el Ministerio de Defensa Nacional solicitando el reajuste del salario devengado en actividad junto con su retroactivo por concepto del 20% dejado de cancelar por años, lo cual fue negado y por lo que se demandó ante la jurisdicción contenciosa, obteniendo sentencias tanto en primera como en segunda instancia favorables y ordenándose el respectivo reajuste.

Frente a CREMIL insistió en que el encargado de atender las solicitudes relativas a los derechos prestacionales de los soldados, y que, incluso, dentro de sus estatutos está reconocer las asignaciones de retiro y demás prestaciones que la ley señale, de tal manera que lo que la caja debió hacer fue remitirse a estas normas y no basarse en lo que certificaba el Ministerio de Defensa como salario mensual.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela, consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, reglamentado por el Decreto 2591 de 1991, fue concebida como un mecanismo para la protección inmediata, oportuna y adecuada de derechos fundamentales, ante situaciones de amenaza o vulneración, por la acción u omisión de las autoridades públicas, o de los particulares en casos concretos y excepcionales.

Sin embargo, es subsidiaria a otras herramientas judiciales, salvo cuando se

interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

2. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela; vi) Injerencia de la irregularidad procesal en la providencia atacada. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a

los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

3. Problema jurídico 3.1. Corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo del Huila incurrió en los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente, al emitir la sentencia del 26 de mayo de 2017, en la medida que, a su juicio, debió haberse reliquidado la asignación de retiro con el reajuste del 20% al que tienen derecho los Soldados Profesionales, además de destacar que, según jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado, sí asiste legitimación en la causa por pasiva por parte de CREMIL para efectuar dichos ajustes en la respectiva prestación. 3.2. Como en el presente asunto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales establecidos por la jurisprudencia constitucional, corresponde analizar el defecto alegado por la parte actora.

4. Defecto sustantivo y su configuración en el caso concreto 4.1. El defecto sustantivo es aquel vicio relacionado con la interpretación y aplicación de las disposiciones que integran el ordenamiento jurídico, que tiene una incidencia directa en la decisión y del que se puede predicar que de forma directa y autónoma lesiona los derechos fundamentales.

De esta forma, la jurisprudencia constitucional ha considerado que el defecto material o sustantivo se produce cuando el juez toma una decisión con fundamento en normas inexistentes, inconstitucionales o inaplicables al caso, lo

que genera una contradicción evidente entre los fundamentos y la decisión5. Igualmente, puede presentarse cuando se interpreta una disposición en forma incompatible con las circunstancias fácticas y, por tanto, la interpretación dada por defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. 5 Sentencia SU-159 de 2002 proferida por la Corte Constitucional. el juez resulta a todas luces improcedente. En estos casos, la jurisprudencia ha sido enfática en predicar que no cualquier interpretación inadecuada puede considerarse vulneradora del derecho al debido proceso, sino que esta debe ser abiertamente arbitraria y carecer de razonabilidad. En atención a lo anterior, si bien el juez ordinario goza de autonomía e independencia para interpretar y aplicar las disposiciones del ordenamiento jurídico, el ejercicio de estas potestades no puede ser caprichoso. 4.2. En contexto, se advierte que la controversia en segunda instancia, está circunscrita a la legitimación de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL” para reconocer al actor el reajuste del 20% pretendido que tiene incidencia directa en su asignación de retiro. Frente al punto, en casos con supuestos fácticos similares esta Sala ha sido del criterio de entender que, como lo indicó el Tribunal accionado y el juez de tutela de primera instancia, no le asiste legitimación en la causa por pasiva a CREMIL, ya que si bien el planteamiento está dirigido a la aplicación concreta del inciso 2º, artículo 1º del Decreto 1794 de 2000 en lo que tiene que ver con el ajuste de

salario para los Soldados Profesionales, la entidad ante la que se agotó la vía gubernativa y se llevó el proceso ordinario es la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares “CREMIL”, quien no cuenta con legitimación para pronunciarse en relación con aspectos de orden salarial y prestacional. 4.3. Ahora bien, en este caso particular manifiesta la parte actora en el escrito de impugnación, que de manera paralela instauró petición ante el Ministerio de Defensa, con el fin de que le fuera reajustado el salario devengado en actividad por concepto del 20% dejado de percibir por años, lo cual fue negado pero que posteriormente al ser demandado, se accedió a lo pretendido en primera y segunda instancia dentro de un proceso ordinario que se adelantó en contra de la Nación – Ministerio de Defensa – Ejército Nacional. De hecho, aporta las decisiones emitidas tanto por el Juzgado como por el Tribunal en la que se declara la nulidad del acto administrativo que negó tal reajuste y ordena el ajuste de los salarios y prestaciones sociales causadas desde su incorporación como Soldado Profesional. Así las cosas, existiendo una orden judicial que accede al pretendido reajuste del 20%, una vez sea reajustado el salario efectivamente percibido en actividad, podrá solicitar el consecuente reajuste ante CREMIL, para que, conforme a la nueva certificación salarial y prestacional que sea emitida por quien en su momento fue su nominador – Ministerio de Defensa -, se efectúe la correspondiente reliquidación de su asignación de retiro que es lo que pretende desde un inicio.

5. Defecto por desconocimiento del precedente y su configuración en

el caso concreto 5.1. Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). 5.2. Finalmente, resta decir en relación con este planteamiento que, tal como lo indicó el juez de tutela de primera instancia, si bien cita sentencias de tutela emitidas por la Sección Segunda, Subsección “B” de la Corporación6 en las que se llegó a decir que CREMIL tenía competencia para resolver lo relacionado con el reajuste de la asignación de retiro con el porcentaje solicitado, posteriormente la misma Subsección en sentencia del 26 de mayo de 20167, aclaró que era ajustado a derecho declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares en aquellos casos en que la parte demandante no agotó correctamente la vía administrativa y en consecuencia, el medio de control ante la jurisdicción, como ocurrió en este caso. Dijo la providencia al respecto lo siguiente: “Al respecto, considera la Subsección B que le asiste razón al tribunal

acusado al realizar las consideraciones anteriormente señaladas, toda vez que aunque la petición del señor Javier Barón Berrio va dirigida a obtener el reajuste de la asignación que le fue reconocida, no puede pasarse por alto que CREMIL realiza dicho reconocimiento con fundamento en lo consignado en la hoja de servicios elaborada por el Ministerio de Defensa, entidad nominadora, y por tanto, no puede realizarse el reajuste conforme a un valor que no se encuentra consignado como asignación básica en la hoja de servicios. Lo anterior, toda vez que CREMIL es una establecimiento público del orden nacional que se encuentra adscrito al Ministerio de Defensa Nacional, cuenta con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio independiente, y en cuyo objeto y funciones8 no se encuentra el de reajustar las asignaciones que devenguen los miembros de las fuerzas militares en actividad. 6 Sentencias del 18 de enero de 2016 con ponencia del doctor Gerardo Arenas Monsalve y del 11 de febrero de 2016 con ponencia de la doctora Sandra Lisset Ibarra. 7 Ponencia del doctor William Hernández Gómez. Expediente No. 11001-03-15-000-201600989-00. 8 Acuerdo núm. 08 de 2002 “por el cual se adoptan los Estatutos Internos de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares”, artículos 5 y 6, respectivamente. Así las cosas, considera la Subsección B que la decisión adoptada por el tribunal de declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva de CREMIL, en relación con la petición presentada por el accionante para que se reajuste su asignación de retiro con fundamento en lo dispuesto en el inciso 2º numeral

1º del Decreto 1794 de 2000, no vulnera los derechos del accionante, ni desconoce lo dispuesto en la norma citada; pues la sentencia se fundamentó en las competencias asignadas a CREMIL y al Ministerio de Defensa, situación que impidió que se pudiera emitir un pronunciamiento resolviendo de fondo sobre la pretensión del actor”. Decisión que en segunda instancia fue confirmada por esta Sección en providencia del 1º de agosto de 20169, situación que permite evidenciar no solo la posición de la Sección Segunda en casos como el presente y que en todo caso, es posterior a las sentencias que cita el actor como desconocidas, sino también que existe una identidad de criterio por parte de esta Sala en relación con este aspecto puntual.

6. Por las razones expuestas, la Sala confirmará la decisión de primera instancia que negó el amparo solicitado.

En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA

1. CONFIRMAR la decisión impugnada, proferida el 17 de agosto de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Segunda – Subsección “B”, por las razones expuestas en la presente providencia.

2. NOTIFICAR la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVIAR a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

9 Ponencia del doctor Hugo Fernando Bastidas Bárcenas. Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha.

MILTON CHAVES GARCÍA

Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Consejero

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Consejero