CE-11001-03-15-000-2017-01784-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTEInexistencia / CONTRATO REALIDAD / PRESCRIPCIÓN DE PRESTACIONES SOCIALES El criterio imperante en el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en materia laboral, indica que el fallo que declara la existencia del contrato realidad tiene el carácter de constitutivo, siempre que el interesado solicite el reconocimiento de sus derechos en los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual y acuda en término a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. (…) En el caso concreto, la autoridad judicial demandada declaró configurada la prescripción, en razón de que el señor Alfredo Pacheco Mercado no reclamó el pago de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Para la Sala, esa decisión está acorde con el alcance que la Sección Segunda del Consejo de Estado le fijó a la tesis de la sentencia constitutiva de derecho y, por lo tanto, no incurrió en desconocimiento del precedente. (…) Por lo tanto, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se fundó en el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vigente al momento de dictar sentencia, no vulneró los principios invocados por el actor. (…) No obstante, la Sala advierte que la no solución de continuidad de que trata el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, se refiere a las personas que se encontraban vinculadas

como servidores públicos al ISS, no a quienes, como el demandante, habían suscrito contratos de prestación de servicios profesionales. (…) Entonces, el actor no estaba cobijado por la normativa que invocó y, por tanto, el tribunal demandado no incurrió en el defecto sustantivo endilgado.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01784-01(AC)

Actor: ALFREDO PACHECO MERCADO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la impugnación formulada por Alfredo Pacheco Mercado contra la sentencia del 24 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que denegó las pretensiones de la tutela.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, el señor Alfredo Pacheco Mercado pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, con ocasión de la sentencia del 23 de febrero de 2017, que revocó el fallo del 31 de julio de 2013, dictado por el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá y, en

su lugar, declaró la existencia de una relación laboral, pero declaró parcialmente probada la prescripción de las prestaciones sociales. En concreto, el demandante formuló las siguientes pretensiones:

1. Se revoque y/o se deje sin efecto la sentencia de segunda instancia proferida el día 23 de febrero de 2017 por la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrada por los Magistrados JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN, PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO y RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON (PONENTE), dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral número N° 11001-33-31-023-2012-00185-01, de ALFREDO PACHECO

MERCADO en contra del MINISTERIO DE HACIENDA Y CRÉDITO

PÚBLICO, MINISTERIO DE SALUD Y PROTECCIÓN SOCIAL, INSTITUTO

DE SEGUROS SOCIALES (ISS), FIDUPREVISORA S.A. Y FIDUAGRARIA

S.A.

2. Se ordene a la Subsección E, Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, integrada por los Magistrados JAIME ALBERTO GALEANO GARZÓN, PATRICIA VICTORIA MANJARRÉS BRAVO y RAMIRO IGNACIO DUEÑAS RUGNON (PONENTE), proferir el fallo que en derecho corresponda1.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. Alfredo Pacheco Mercado interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Ministerio de Hacienda y Crédito Público, el Instituto

Colombiano de Seguros Sociales (ISS), la fiduciaria Fiduagraria S.A.2 y la 1 Folio 4. fiduciaria La Previsora S.A.3, con el fin de obtener la declaratoria de existencia de una relación laboral, originada en virtud de varios contratos de prestación de servicios suscritos entre el 29 de noviembre de 1999 y el 3 de septiembre de 2007. Además, solicitó el reconocimiento de las prestaciones sociales, originadas en el contrato realidad encubierto. 2.2. Mediante sentencia del 31 de julio de 2013, el Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Bogotá declaró parcialmente probada la caducidad de la acción, en relación con uno de los actos administrativos demandados, y la falta de jurisdicción, respecto de las pretensiones relacionadas con los contratos suscritos con el ISS entre noviembre de 1999 y junio de 2003, cuyo objeto consistió en la prestación de servicios como médico cirujano, porque el juez competente para ordenar el pago de prestaciones sociales era el ordinario laboral. 2.3. El señor Alfredo Pacheco Mercado apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 23 de febrero de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, la revocó y, en su lugar, declaró que entre el demandante y el ISS existió una relación laboral desde el 29 de noviembre de 1999 y el 25 de junio de 2003, pero que todas las prestaciones sociales reclamadas habrían prescrito, porque, conforme con el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de

agosto de 20164, para que esa sentencia fuera constitutiva del derecho, el actor 2 Vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes del ISS. 3 Vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. debió interrumpir la prescripción dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual, pero que el actor solo elevó la solicitud ante el ISS el 17 de junio de 2011. 2.4. Además, el tribunal declaró la existencia de una relación laboral entre el demandante y la Empresa Social del Estado (E.S.E.) Luis Carlos Galán Sarmiento, desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, pero declaró la caducidad de la acción respecto de las prestaciones sociales causadas durante ese lapso, porque el actor no demandó el acto que le negó ese reconocimiento dentro de los cuatro meses siguientes a su notificación.

3. Argumentos de la tutela 3.1. El señor Alfredo Pacheco Mercado sostuvo que la sentencia del 23 de febrero de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, porque aplicó el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20165, que no estaba vigente al momento en que se interpuso la demanda, que señaló que, en los casos en los que se reclama la declaratoria de existencia de una relación laboral derivada de contratos de 4 Consejo de Estado, Sección Segunda, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01.

5 Consejo de Estado, Sección Segunda, magistrado ponente: Carmelo Perdomo Cuéter, radicación 23001-23-33-000-2013-00260-01. prestación de servicios, la demanda debe interponerse dentro de los tres años siguientes al último contrato suscrito. Que, por el contrario, el tribunal debió aplicar la tesis vigente en el momento en que se interpuso la demanda, fijada en la sentencia del 6 de marzo de 2008, dictada por la Sección Segunda, Subsección A6, entre otras, que sostenía que la demanda debía interponerse dentro de los tres años siguientes a la fecha en que la obligación se hace exigible. Que, en estos casos, la obligación solo surgía desde la expedición de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral, que es constitutiva del derecho, por lo que no era procedente declarar la prescripción. Que esta tesis fue avalada por la Corte Constitucional en la sentencia del T-084 de 2010. Que, en tal sentido, la autoridad judicial demandada desconoció los principios de favorabilidad laboral, seguridad jurídica, pro homine y pro personae, y vulneró la confianza legítima del demandante, que tenía la expectativa de que el asunto se resolviera conforme con el criterio jurisprudencial que estaba vigente al momento de interposición de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho. Que, de todos modos, si el tribunal pretendía aplicar el nuevo criterio jurisprudencial, en garantía de los derechos del trabajador, debió decretar una prueba de oficio para solicitar que se demostrara la interrupción oportuna de la prescripción. Que, en efecto, el demandante tenía en su poder varias

reclamaciones que presentó a las entidades demandadas, dentro de los tres años siguientes a la terminación de cada vínculo contractual. 3.2. Que, por otra parte, el tribunal incurrió en defecto sustantivo, al dividir la relación laboral del demandante en dos etapas: la primera, desde el 29 de noviembre de 1999 hasta el 25 de junio de 2003, cuando estuvo vinculado al ISS 6 Consejero Ponente: Gustavo Eduardo Gómez Aranguren, radicación 23001-23-31-000-200200244-01. — respecto del que declaró la prescripción— y desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, cuando laboró para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento —frente al que declaró la caducidad de la acción. Que, con esa decisión, el tribunal desconoció el artículo 17 del Decreto 1750 de 20037, que señaló que los servidores públicos del ISS quedarían automáticamente incorporados, sin solución de continuidad, en la planta de personal de las Empresas Sociales del Estado que allí se crearon. Que, por tanto, la relación laboral que sostuvo el demandante fue una sola y era procedente reclamar en la demanda las prestaciones sociales causadas durante todo el tiempo de prestación de servicios. Que, de hecho, el actor presentó al ISS la solicitud de reconocimiento de prestaciones sociales el 17 de junio de 2011, cuando aún no había sido liquidado, pero que la entidad no dio respuesta, por lo que se configuró el acto ficto negativo, respecto del que no había lugar a declarar la caducidad de la acción. Y que, además, mediante oficio presentado el 24 de junio de 2011, solicitó el

reconocimiento de las prestaciones sociales al Ministerio de Hacienda y Crédito Público, solicitud que fue trasladada a La Fiduprevisora S.A., vocera del Patrimonio Autónomo de Remanentes de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, pero que nunca fue resuelta, por lo que tampoco era posible declarar la caducidad, respecto de las pretensiones instauradas contra esta última entidad. Que, además, al declarar la caducidad, el tribunal incurrió en violación directa de la Constitución Política, porque desconoció los principios pro homine, pro personae, de primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad laboral. 7 Que escindió el ISS y creó las Empresas Sociales del Estado.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada El magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, titular del despacho que profirió la providencia, citó en extenso la sentencia del 23 de febrero de 2017, y dijo que esa providencia expuso de manera suficiente las razones por las que se declaró la nulidad de los actos demandados, pero se declaró la caducidad y la prescripción. Que, por tanto, es evidente que el actor simplemente pretende emplear la tutela como una instancia adicional, para revivir una discusión que fue agotada por el juez natural del asunto.

5. Intervención de terceros 5.1. La vicepresidenta de administración fiduciaria y representante legal de la fiduciaria La Previsora S.A alegó que, mediante Decreto 3202 de 2007, el Gobierno Nacional ordenó la disolución y liquidación de la E.S.E. Luis Carlos

Galán Sarmiento, por lo que la personería jurídica de la entidad se encuentra extinta, y no hay lugar a imponer condenas en su contra. Que, en cualquier caso, la fiduciaria obra únicamente como vocera del patrimonio autónomo de la entidad liquidada, por lo que no se constituye como parte en los negocios en los que estuvo vinculada la empresa social del Estado. Que, además, el demandante no puede valerse de la acción de tutela para controvertir una sentencia ejecutoriada, pues eso transgrede los principios de cosa juzgada y seguridad jurídica, además de poner en riesgo la autonomía e independencia del funcionario judicial. 5.2. La asesora del Ministerio de Hacienda y Crédito Público señaló que la entidad no tuvo ninguna injerencia en la supuesta vulneración de los derechos fundamentales del demandante, pues no intervino en la expedición de la decisión judicial cuestionada. Que, en consecuencia, el juez de tutela debe declarar la falta de legitimación en la causa por pasiva. 5.3. El apoderado de Fiduagraria S.A. dijo que el ISS había sido liquidado el 31 de marzo de 2015, y que la actuación de la fiduciaria se limitaba a ejercer la vocería del Patrimonio Autónomo de Remanentes de esa entidad, por lo que no tenía ninguna responsabilidad frente a los hechos de la demanda. Que, no obstante, la acción de tutela es improcedente, porque el demandante pretende controvertir una decisión judicial ejecutoriada, lo que se opone injustificadamente al principio de cosa juzgada. Que, además, es evidente que la decisión controvertida no incurrió en ninguna de las causales de procedibilidad

específicas de la tutela contra providencias judiciales. 5.4. El Ministerio de Salud y Protección Social guardó silencio, a pesar de que fue notificado de la tutela8.

6. Sentencia impugnada 8 Folio 76 (reverso). 6.1. El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 24 de agosto de 2017, denegó las pretensiones de la tutela, con fundamento en que la sentencia del 23 de febrero de 2017 se basó en el criterio fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo del 25 de agosto de 20169, que unificó el criterio de la Corporación en el sentido de establecer que, en los casos en los que se reclama la existencia del contrato realidad, la demanda debe interponerse dentro de los tres años siguientes al último contrato suscrito. Que,esa providencia, al ser de unificación, era el precedente obligatorio que debía aplicar el tribunal demandado al resolver la controversia planteada por el señor Pacheco Mercado, por lo que la decisión discutida no incurrió en el desconocimiento del precedente endilgado en la tutela. 6.2. Que, por otra parte, si bien la sentencia atacada dividió en dos el análisis de la vinculación laboral del señor Pacheco Mercado, esto es, el periodo de vinculación al ISS y el de la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, eso lo hizo para analizar la legitimación en la causa de cada una de las entidades demandadas, frente a los derechos causados durante cada uno de los periodos de vinculación contractual.

Que, para eso, el tribunal efectuó un análisis detallado y razonable de la normativa

que rigió al ISS, a las empresas sociales del Estado que se crearon como consecuencia de su escisión y los procesos de liquidación de estas últimas, con la constitución de los respectivos patrimonios autónomos de remanentes. Que, por tanto, el tribunal no incurrió en el defecto sustantivo reprochado por el demandante. 6.3. Que, por último, la providencia no incurrió en violación directa de la Constitución Política, por desconocimiento de los principios pro homine, pro persona, de primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad laboral, simplemente porque tuvo como fundamento la sentencia que unificó el criterio de la Corporación sobre la materia, que precisamente propendió por la protección de esos mandatos constitucionales. 9 Ver nota al pie 4.

7. Impugnación El señor Alfredo Pacheco Mercado impugnó la sentencia de primera instancia, con base en los mismos argumentos de la demanda.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad

con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha

establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»12. 12 SU-573 de 2017.

2. Planteamiento del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

En los términos de la demanda y la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia del 23 de febrero de 2017 incurrió en: (i) desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, relacionado con la contabilización del término de prescripción, en los casos en los que se declara la existencia de una relación laboral, generada en virtud de contratos de prestación de servicios, (ii) defecto sustantivo, por falta de aplicación del artículo 17 del Decreto 1750 de 2003, que estableció la no solución de continuidad en la vinculación de los trabajadores del ISS que se trasladaron a las empresas sociales del Estado, y (iii) en violación directa de la Constitución Política, por desconocimiento de los principios pro homine, pro personae, de primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad laboral. Para resolver el problema jurídico, la Sala analizará la decisión cuestionada, se referirá al precedente aplicable al caso y adoptará la decisión que corresponda en el caso concreto.

3. Solución del caso 3.1. El señor Alfredo Pacheco Mercado alegó que la sentencia del 24 de agosto de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente, porque aplicó el criterio fijado

por la Sección Segunda del Consejo de Estado en el fallo del 25 de agosto de 201613, que unificó el criterio de la Corporación en el sentido de establecer que, en los casos de contrato realidad, para que la sentencia que declara la existencia de la relación laboral sea constitutiva del derecho, la prescripción debe haber sido interrumpida dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual. Que, por el contrario, el tribunal debió aplicar la tesis vigente en el momento en que se interpuso la demanda, fijada, entre otras, en la sentencia del 6 de marzo de 2008, dictada por la Sección Segunda, Subsección A14, que sostenía que, en estos casos, la obligación solo surge desde la expedición de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral —que es constitutiva del derecho—, por lo que no es procedente declarar la prescripción. La Sala debe precisar que, por largo tiempo, algunos despachos de la jurisdicción de lo contencioso administrativo interpretaron que, probada la existencia del contrato realidad, podía ordenarse el reconocimiento y pago de emolumentos laborales, así la reclamación ante la administración y la respectiva demanda se hubieran presentado muchos años después de la terminación del último vínculo contractual. Empero, mediante sentencia del 6 de septiembre de 201315, la propia Sección Segunda del Consejo de Estado precisó que la imprescriptibilidad de los derechos laborales derivados de la existencia del contrato realidad «se ha aplicado a 13 Ver nota al pie 4. 14 Ver nota al pie 6. situaciones en que los interesados han reclamado ante la administración dentro de los 3 años siguientes a la terminación del contrato de prestación de servicios». De

hecho, ese criterio fue reiterado en la sentencia del 9 de abril de 2014, en los siguientes términos16: (…) si bien es cierto, conforme al criterio fijado por la Sala de la Sección Segunda en la sentencia transcrita, solo se puede predicar la prescripción de los derechos prestacionales con posterioridad a la declaración de la existencia de la relación laboral, también lo es que la solicitud de la declaración de la existencia de la relación laboral, debe hacerse dentro de los 3 años siguientes al rompimiento del vínculo contractual, so pena de que prescriba el derecho a que se haga tal declaración. Y, en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016, que aplicó el tribunal demandado, la Sección Segunda de la Corporación señaló: Respecto de la oportunidad a partir de la cual debe contabilizarse el aludido 15 Magistrado ponente Alfonso Vargas Rincón. Radicación: 11001-03-15-000-2013-01662-01. 16 Magistrado ponente: Luis Rafael Vergara Quintero. Radicación: 20001-23-31-000-2011-0014201(0131-13). interregno, es del caso interpretar los artículos 41 del Decreto 3135 de 1968 y 102 del Decreto 1848 de 1969, en armonía con el mandato contenido en el artículo 12 (numeral 2) del convenio 95 de la OIT, de acuerdo con el cual los ajustes finales de los salarios debidos tienen lugar desde la terminación del nexo contractual con el empleador, por cuanto es desde ese momento en que se podrá demostrar que durante la ejecución del contrato de prestación de servicios se dieron los elementos constitutivos de una relación laboral con el

Estado (prestación personal del servicio, remuneración y subordinación) y, en consecuencia, reclamar el pago de las prestaciones a las que tendría derecho de comprobarse ese vínculo, todo lo anterior en virtud de los principios de favorabilidad, irrenunciabilidad a los beneficios mínimos establecidos en normas laborales y progresividad y prohibición de regresividad en materia de derechos sociales, así como los derechos constitucionales al trabajo en condiciones dignas e irrenunciabilidad a la seguridad social. Por lo tanto, si quien pretende el reconocimiento de la relación laboral con el Estado, se excede de los tres años, contados a partir de la terminación de su vínculo contractual, para reclamar los derechos en aplicación del principio de la “…primacía de la realidad sobre las formalidades establecidas por los sujetos de las relaciones laborales” (artículo 53 constitucional), se extingue el derecho a solicitar las prestaciones que se deriven de aquella, pues dicha situación se traduciría en su desinterés, que no puede soportar el Estado, en su condición de empleador. Entonces, el criterio imperante en el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo, en materia laboral, indica que el fallo que declara la existencia del contrato realidad tiene el carácter de constitutivo, siempre que el interesado solicite el reconocimiento de sus derechos en los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual y acuda en término a la jurisdicción de lo contencioso administrativo. En el caso concreto, la autoridad judicial demandada declaró configurada la prescripción, en razón de que el señor Alfredo Pacheco Mercado no reclamó el pago de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, dentro de los

tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual con la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Para la Sala, esa decisión está acorde con el alcance que la Sección Segunda del Consejo de Estado le fijó a la tesis de la sentencia constitutiva de derecho y, por lo tanto, no incurrió en desconocimiento del precedente. Según la actora, el fallo atacado desconoció los principios pro homine, pro persona, de primacía de la realidad sobre las formas y de favorabilidad laboral, porque, frente a las dos interpretaciones del Consejo de Estado sobre a la forma de contabilizar la prescripción de los derechos prestacionales derivados del contrato realidad, se prefirió la que menos le favorecía. Que, además, la Corte Constitucional, en sentencia T-084 de 2010, estableció que la prescripción de los derechos prestacionales surgidos del contrato realidad se contabiliza a partir del fallo que declara la existencia de una auténtica relación laboral, mas no desde la terminación del vínculo. Sobre el particular, cabe precisar que «el respeto a los principios de seguridad jurídica y confianza legítima no supone la inmutabilidad de la jurisprudencia, pues su aplicación en el ejercicio jurisdiccional se orienta a garantizar que, bajo supuestos fácticos y jurídicos similares, los jueces diriman las controversias en el mismo sentido en que se hizo en providencias anteriores, cuando éstas constituyan un precedente vigente (…) la aplicación de la posición jurisprudencial vinculante al momento de resolver el debate, no es contraria a tales preceptos, amén de que constituía un precedente vinculante para el juez de primera

instancia»17. Es decir, que la aplicación inmediata del cambio jurisprudencial se justifica en las situaciones que están siendo controvertidas en sede judicial. 17 Consejo de Estado, Sección Cuarta, sentencia del 22 de octubre de 2015, radicación 18001-2331-000-2003-00151-01 (19704). Por lo tanto, como el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, se fundó en el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, vigente al momento de dictar sentencia, no vulneró los principios invocados por el actor. 3.2. Por otra parte, el demandante alegó que la sentencia objeto de tutela incurrió en defecto sustantivo al dividir en dos periodos el análisis de la vinculación laboral con las entidades demandadas, pues no tuvo en cuenta que el artículo 17 del Decreto 1750 de 2003 estableció la no solución de continuidad en la vinculación de los trabajadores del ISS que se trasladaron a las empresas sociales del Estado creadas al momento de la escisión. En efecto, la sentencia cuestionada analizó la relación del señor Pacheco Mercado con las entidades demandadas en dos etapas: (i) desde el 29 de noviembre de 1999 hasta el 25 de junio de 2003, cuando estuvo vinculado al ISS, respecto del que declaró la prescripción de los derechos reclamados, y (ii) desde el 26 de junio de 2003 hasta el 30 de septiembre de 2007, cuando laboró para la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento, frente al que declaró la caducidad de la acción, por no haberse instaurado la demanda dentro de los cuatro meses siguientes a la

notificación del acto que le negó las prestaciones sociales. No obstante, la Sala advierte que la no solución de continuidad de que trata el artículo 17 del Decreto 1750 de 200318 se refiere a las personas que se 18 Artículo 17. Continuidad de la relación. Los servidores públicos que a la entrada en vigencia del presente decreto se encontraban vinculados a la Vicepresidencia de Prestación de Servicios de Salud, a las Clínicas y a los Centros de Atención Ambulatoria del Instituto de Seguros Sociales, encontraban vinculadas como servidores públicos al ISS, no a quienes, como el demandante, habían suscrito contratos de prestación de servicios profesionales. Al respecto, debe tenerse en cuenta que, aunque la sentencia de nulidad y restablecimiento del derecho haya declarado la existencia de la relación laboral entre el señor Pacheco Mercado y los entes demandados, eso no le otorga la calidad de servidor público, sino que únicamente tiene efectos prestacionales. Entonces, el actor no estaba cobijado por la normativa que invocó y, por tanto, el tribunal demandado no incurrió en el defecto sustantivo endilgado. 3.3. Finalmente, no podría afirmarse que la decisión cuestionada incurrió en violación directa de la Constitución Política, al declarar la caducidad de las pretensiones incoadas frente a la E.S.E. Luis Carlos Galán Sarmiento. Contra lo alegado por el demandante, los principios pro homine, pro personae, de primacía de la realidad sobre las formalidades y de favorabilidad laboral no pueden llevar a desconocer los presupuestos procesales mínimos que deben cumplir quienes pretenden ejercer el control de legalidad sobre actos administrativos, como es la

caducidad, que no cumplió el señor Pacheco Mercado. 3.4. Queda resuelto el problema jurídico: la sentencia del 23 de febrero de 2017 no incurrió en desconocimiento del precedente, al aplicar el criterio