CE-11001-03-15-000-2017-01798-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - Inexistencia / INDEBIDA

LIQUIDACIÓN DE LAS CESANTÍAS / LIQUIDACIÓN ERRÓNEA DE

CESANTÍAS NO DA LUGAR AL RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA La parte actora acude a la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Tolima, en sede de segunda instancia, mediante la cual confirma la negativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la indebida liquidación de las cesantías, al considerar que la misma desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. (…) el argumento principal del tribunal accionado para negar las pretensiones de la parte actora en lo que respecta al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es el hecho de que la única causal que contempla dicha normativa para que tal derecho se configure es que el empleador incumpla el plazo señalado para el pago de cesantías, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación, y no, el hecho de que las mismas, pese a que se cancelaron en tiempo, se liquidaron en un monto inferior al no tenerse en cuenta la totalidad de los factores que debieron tenerse en cuenta. Al respecto, tal como lo alega la parte actora, no se desconoce que existen decisiones proferidas en su momento por esta Corporación en las que reconoció el pago de la sanción moratoria por cuanto el monto consignado a título de cesantías, en la fecha legalmente establecida, no obedecía a lo que realmente

debía cancelarse; sin embargo, tal línea de decisión se rectificó a través de sentencia de unificación de 25 de agosto de 2016, (…) en cuanto a la causal para reconocer la indemnización o sanción por mora por el pago tardío de cesantías (…) esta Sala de decisión observa que la corporación judicial accionada no incurrió en el desconocimiento de precedente alegado, toda vez que la motivación expuesta en la sentencia acusada es similar a la postura unificada adoptada por la sección segunda de esta Corporación, la cual se aclara, data de 25 de agosto de 2016, es decir, posterior a las decisiones mencionadas por la parte actora respecto de las cuales se alegó desconocimiento; razón por la cual, es claro que dicha decisión (la acusada) fue el resultado de la libre interpretación normativa en función a la autonomía funcional que reviste a todo operador judicial (…) contrario a lo alegado por la parte accionante, el Tribunal Administrativo del Tolima no incurrió en un defecto por desconocimiento de precedente al emitir la decisión cuestionada y que lo que se encuentra es una inconformidad con el resultado del análisis normativo y la posición adoptada por el juez natural, lo cual no es atacable vía tutela en la medida en que aquella cuenta con soporte y está debidamente razonada y justificada, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia para continuar con el debate presentado en sede contenciosa.

FUENTE FORMAL: LEY 50 DE 1990 - ARTÍCULO 99

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN B

Consejera ponente: SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ

Bogotá, D.C., veintidós (22) de agosto de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01798-00(AC)

Actor: LUIS CARLOS SALGADO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA La Sala decide la acción de tutela presentada por el señor LUIS CARLOS SALGADO, a través de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, al resolver desfavorablemente la pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria consecuencia del pago parcial de sus cesantías por falta de inclusión de la totalidad de los factores correspondientes, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que adelantó contra el departamento del Tolima – Asamblea departamental, en sede de segunda instancia.

I. ANTECEDENTES 1.1. Escrito de tutela.

Para una mejor comprensión del asunto, la Sala se permite resumir de la siguiente forma los supuestos fácticos y jurídicos planteados en el escrito de tutela1: El apoderado de la parte actora informó que este fue elegido por voto popular como diputado a la Asamblea del Tolima, para el periodo 2008 – 2011, lapso en el cual, al liquidársele y cancelarle las cesantías, “solo se le cancelaba lo correspondiente a la remuneración mensual y la doceava parte de la prima de navidad, sin incluir la doceava parte de los demás factores salariales como son la prima de servicios y prima de vacaciones”.

Que, consecuencia de lo anterior, instauró medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho con el fin de que se declare la nulidad del acto administrativo que negó el reconocimiento pretendido y a título de 1 Ff. 1 a 9. restablecimiento, el pago de las doceavas partes dejadas de percibir y la sanción moratoria, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Manifestó que la demanda correspondió al Juzgado Cuarto Administrativo de Ibagué, quien, mediante decisión de 27 de junio de 2016, accedió a las pretensiones invocadas, salvo en lo que respecta a al reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Decisión que fue objeto de recurso de apelación, el cual fue desatado por el Tribunal Administrativo del Tolima, quien mediante sentencia de 20 de junio de 2017, confirmó la decisión del a quo. Advirtió que “en segunda instancia, el Honorable Tribunal Administrativo realizó alguna (sic) precisiones entre las cuales manifestaba que por el hecho de que la asamblea del Tolima hubiera realizado el pago de las cesantías antes del 15 de febrero de cada año, solo con esto no se vulnera derechos de los trabajadores dejando abierta la puerta de la administración realice el pago que desee sin tener en cuenta los mínimos legales, constitucionales y jurisprudenciales para realizar estos pagos, lo cual contraría el régimen aplicable a los diputados y a la reiterada jurisprudencia en los casos símiles de los diputados del Atlántico a los que el Honorable Consejo de Estado ordenó la reliquidación y pago de os factores salariales dejados de percibir en las cesantías y la correspondiente sanción

moratoria hasta el pago total de las cesantías” 1.2. Pretensiones Con fundamento en los hechos expuestos, la parte actora solicitó que, en protección de sus derechos fundamentales al debido proceso e igualdad, se deje sin efectos la sentencia proferida el 20 de junio de 2017, por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante la cual se resolvió desfavorablemente su pretensión de reconocimiento y pago de la sanción moratoria, consecuencia del pago disminuido de sus cesantías en una doceava parte. 1.3. Trámite de instancia Mediante auto de 18 de julio de 20172, se admitió la acción de tutela de la referencia, y se ordenó la notificación de los magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, en calidad de demandados, de conformidad con lo 2 F. 35 vto. establecido en el artículo 13 y concordantes del Decreto 2591 de 1991. Asimismo, se ordenó la vinculación del Juez Cuarto Administrativo de Ibagué y del departamento del Tolima – Asamblea departamental, en calidad de terceros interesados. 1.4. Informes rendidos 1.4.1. Tribunal Administrativo del Tolima3. El Magistrado ponente del asunto cuestionado rindió informe acerca de los hechos expuestos en el escrito de tutela y solicitó denegar por improcedente la acción de tutela o, en su defecto, negar las pretensiones de la misma, en tanto no se vulneró derecho fundamental alguno. En cuanto a la decisión acusada, luego de recordar las consideraciones allí expuesto, adujo que esa Sala de decisión “frente a la solicitud de condena de

reconocimiento y pago de la sanción mora, por la no inclusión de todos los factores a tener en cuenta y consecuente pago oportuno de las cesantías a que tenía derecho el actor, resulta claro, que la ley previamente transcrita y aplicable al presente evento, no consagró la hipótesis fáctica que tiene que ver con la reclamación por no conformidad con la liquidación de las cesantías por inclusión de nuevos factores, para que proceda la sanción moratoria o indemnización, pues ésta solo está prevista para os eventos en que no sea consignada dentro de los términos previstos en la ley y considerados en la jurisprudencia, no pudiéndose hacer extensiva a otros eventos o situaciones fácticas no previstas expresamente en la ley, pues al tratarse de una sanción, la misma debe estar regulada expresamente en la ley, de lo contrario, se vulneraría el principio de legalidad de la misma, por ende el debido proceso.” Adicionalmente, señaló que “prosperar la pretensión de inclusión de nuevos factores en la liquidación de la cesantía como en el presente caso, es solo con esta decisión que tiene carácter declarativo, que se puede hacer exigible su pago, no antes, por lo tanto, no existiría obligación a cargo de la accionada con anterioridad a la presente decisión judicial y por ende no resulta acertado proceder a imponer la sanción de ley que invoca la parte actora”. 3 Ff. 43 a 46, vto.

II. CONSIDERACIONES Atendiendo a los argumentos expuestos en el escrito tutelar y las pruebas que obran en el expediente, se decidirá el asunto sometido a consideración en el siguiente orden: i) Competencia, ii) Determinación del problema jurídico iii)

Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales y iv) Solución a los problemas jurídicos. 2.1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20004, en cuanto estipula que: “Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado (…)” esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Tolima, por haber proferido la providencia hoy cuestionada, en sede de segunda instancia. 2.2. Determinación del problema jurídico. En el presente asunto son tres los problemas jurídicos a resolver: ¿La acción de tutela es procedente para cuestionar la providencia proferida por el Tribunal Administrativo del Tolima? ¿El Tribunal Administrativo del Tolima vulneró los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del señor Luis Carlos Salgado al proferir la providencia cuestionada, mediante la cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria descrita en el artículo 99 de la Ley 50 de 1990, bajo el argumento que la misma solo se configura por el pago tardío de las cesantías, mas no por la indebida liquidación de las mismas, desconociéndose el precedente correspondiente? 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. 4 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. Sobre el particular, tanto la Corte Constitucional5 como esta Corporación6, inicialmente consideraron que la acción de tutela no procedía contra providencias

judiciales. Posición que fue variada por la Corte al aceptar la procedencia excepcional y restringida del referido mecanismo constitucional de comprobarse la existencia de una vía de hecho y de un perjuicio irremediable7, y por parte de algunas Secciones del Consejo de Estado, cuando se evidenciara la vulneración de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia8. Posteriormente, en la Sentencia C-590 de 20059 la Corte Constitucional10 reiteró la procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, pero supeditada ya no a la existencia de una vía de hecho, sino a la verificación de unos requisitos de forma11 y de procedencia material12 fijados13 por la misma Corte14. Por su parte, el Consejo de Estado, en sentencia de 31 de julio de 2012, con ponencia de la Consejera María Elizabeth García González15, finalmente aceptó que la acción de tutela es procedente contra una providencia 5 En sentencia C-543 de 1992, proferida con ocasión del análisis de constitucionalidad de los artículos 11, 12, 25 y 40 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Corte sostuvo, que atendiendo al querer del Constituyente, a la naturaleza subsidiaria de la acción de tutela y a la preservación de valores supremos como la seguridad jurídica, cosa juzgada y autonomía judicial, la tutela no era procedente cuando tuviera por objeto cuestionar providencias judiciales. 6 La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, mediante decisión de 29 de enero de 1992 (AC-009) con ponencia de la Consejera Dolly Pedraza de Arenas, consideró que

la acción de tutela era improcedente contra providencias judiciales, inaplicando para el efecto lo establecido en los artículos 11 y 40 del Decreto 2591 de 1991. Esta tesis fue reiterada por la misma Sala Plena mediante sentencias de 3 de febrero de 1992 con ponencia del Consejero Luis Eduardo Jaramillo Mejía (AC-015), 14 de octubre de 1993 con ponencia del Consejero Libardo Rodríguez (AC-1247) y 29 de junio de 2004 con ponencia del Dr. Nicolás Pájaro Peñaranda (AC-10203). 7 Ver sobre el particular las sentencias T-483 de 1997, T-204 de 1998, T-766 de 1998 y SU-563 de 1999. 8 Al respecto ver, entre otras, las siguientes Sentencias: Sección Primera, de 9 de julio de 2004, Exp. No. 2004-00308; y, Sección Segunda – Subsección A, de 27 de mayo de 2010, Exp. No. 2010-00559. 9 Sentencia en la que se analizó la legalidad del artículo 185 de la Ley 906 de 2004. 10 Al respecto ver, entre otras, las Sentencias T-1009 de 1999, SU-1031 de 2001, SU-1184 de 2001, SU-159 de 2002, T-774 de 2004. 11 También denominados requisitos generales de procedencia, y que son: i. Que el asunto tenga relevancia constitucional; ii. Que se hayan agotado los medios ordinarios y extraordinarios de defensa; iii. Que se cumpla con el requisito de inmediatez; iv. Que si se trata de una irregularidad

procesal tenga efecto decisivo o determinante en la sentencia y afecte los derechos fundamentales; v. Que el interesado exponga los hechos que generan la vulneración o amenaza de sus derechos y que, además y de haber sido posible, hubiera alegado esta situación en el proceso; y, vi. Que no se trate de sentencias de tutela. 12 También llamados requisitos generales de procedibilidad y que hacen referencia a la configuración de uno o varios de los siguientes defectos: i. Sustantivo o material; ii. Fáctico; iii. Orgánico; iv. Procedimental; vi. Desconocimiento del precedente; vii. Error inducido; viii. Ausencia de motivación; o, ix. Violación directa de la Constitución. 13 Sobre la descripción de requisitos de forma y materiales ver la Sentencia T-007 de 2013. 14 Al respecto ver lo sostenido en las Sentencias C-590 de 2005, T-102 de 2006, T-377 de 2009 y T-178 de 2012. También es importante resaltar que ya en la Sentencia SU-014 de 2001 la Corte consideró la necesidad de superar dicho concepto y dar paso a lo que, posteriormente, se denominó error inducido [Sentencia T-462 de 2003]. 15 Emitida en el expediente 110010315000200901328 01. judicial, “cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales”. 2.3.1. Requisitos generales de procedibilidad. En el caso concreto, previa verificación de la providencia emitida por el Tribunal Administrativo del Tolima cuestionada, la Sala encuentra que: a) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional, b) Se agotaron los medios ordinarios de

defensa judicial existentes16, c) La tutela se interpuso dentro de un término razonable17, y d) Dentro del escrito de tutela se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que conllevan a atacar por esta vía la providencia judicial, proferida dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento de derecho, que pretendía, entre otras, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la indebida liquidación de las cesantías. Por lo anterior, la Sala encuentra superados los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela y, en consecuencia, sin encontrar causal de nulidad que invalide lo actuado, procederá a efectuar el estudio del fondo del asunto planteado; dicho esto, queda resuelto el primer problema jurídico, en el sentido de que la acción de tutela si es procedente en el asunto de la referencia. 2.4. Solución del caso concreto. La parte actora acude a la acción constitucional con el fin de que se deje sin efecto las providencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Tolima, en sede de segunda instancia, mediante la cual confirma la negativa al reconocimiento y pago de la sanción moratoria por la indebida liquidación de las cesantías, al considerar que la misma desconoce sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad. Revisados los cargos de inconformidad respecto de la sentencia cuestionada, se observa que estos son idénticos a los que se formularon para sustentar el recurso 16 El actor presentó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho pertinente, durante el cual hizo uso de todas las etapas procesales existentes en defensa de sus intereses.

Asimismo, recurrió en apelación la decisión de primera instancia que fue adversa a sus intereses, el cual fue desatado por la sentencia que hoy se cuestiona. 17 La acción de tutela se presentó dentro de los seis meses siguientes a la notificación de la sentencia acusada. de apelación en su momento propuesto ante el juez contencioso, por lo cual, teniendo en cuenta que los mismos ya fueron objeto de pronunciamiento por el juez natural del asunto, consideraciones contra las cuales no se expresan argumentos nuevos para controvertirlos, para la Sala no es dable pronunciarse al respecto, por lo que, se reitera, este mecanismo no puede convertirse en una tercera instancia, Ahora, en lo que tiene que ver con el argumento de que el Tribunal Administrativo del Tolima, presuntamente, desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado como órgano de cierre de lo contencioso administrativo, en los cuales, en situaciones fácticas de contornos similares, se accedió al reconocimiento de la sanción moratoria por indebida liquidación de las cesantías, la Sala entiende tal inconformidad como un posible desconocimiento del precedente, razón por la cual, bajo este defecto se realizará el estudio del asunto. Del desconocimiento del precedente: Así, para desatar la inconformidad planteada es necesario señalar que un análisis sistemático del artículo 230 de la Constitución Política permite afirmar que los Jueces guardan una carga de respetar los precedentes relevantes como un imperativo derivado del principio de igualdad; y, un medio para promover la seguridad jurídica, la confianza de la sociedad en la estabilidad, la predictibilidad de las decisiones judiciales y la unificación de la

interpretación de las normas jurídicas18. Adicionalmente, el principio de legalidad ordena un manejo adecuado de estos, como medio para erradicar la arbitrariedad de las decisiones judiciales, presupuesto esencial del Estado Social de Derecho19. La Corte Constitucional ha considerado que el precedente es toda decisión previa adoptada principalmente por los Órganos de Cierre de las diferentes Jurisdicciones20 que, por abordar un problema jurídico originado en hechos idénticos o semejantes desde un punto de vista jurídicamente relevante al que debe resolver el Juez, debe ser tenido en cuenta como condición de eficacia del principio de igualdad21. El adecuado manejo del precedente conlleva entonces la obligación de seguir el curso de decisión trazado en la ratio decidendi de una o 18Al respecto, ver la Sentencia C-836 de 2001. 19En este sentido ver las providencias C-539 y C-634 de 2011. 20 Precedente Vertical. 21Concretamente, y de conformidad con lo establecido en las Sentencias T-292 de 2006, C-836 de 2001 y SU-047 de 1997, el precedente constituye la regla de decisión contenida en la ratio decidendi. varias sentencias previas, salvo si existen razones jurídicas particularmente poderosas que impongan modificarlo. Esas razones pueden provenir de un cambio en el ordenamiento positivo, de la modificación de las bases axiológicas del sistema jurídico o de una drástica transformación de las condiciones sociales en las que se adoptaron aquellas decisiones, de tal entidad que las torna en injustas o incorrectas en el orden de cosas actual. De igual manera, el Juez puede apartarse del precedente si, pese a

la existencia de algunas similitudes entre uno y otro caso, encuentra diferencias de mayor peso que justifican un tratamiento diverso a la situación objeto de estudio. Finalmente, eventos en los que se evidencia una incompatibilidad en el sentido de decisiones precedentes, relevan al Juez de obediencia pues, en términos prácticos, no existe un precedente claro que lo vincule. En cualquier caso, el Juez debe cumplir una carga de transparencia, identificando los precedentes relevantes; de suficiencia, dando a conocer las razones que en su concepto justifican el cambio de dirección decisional, y precisando por qué esa modificación lleva a una mejor interpretación del orden jurídico además de ello reporta mayores beneficios que el detrimento en la seguridad jurídica y la igualdad que se derivará de la desobediencia al precedente22. En el caso del accionante, se observa que la inconformidad está en que el Tribunal Administrativo del Tolima, presuntamente, desconoció los pronunciamientos del Consejo de Estado que, de ser aplicados, posiblemente hubieren conllevado a que se desatara favorablemente el recurso de apelación por él presentado dentro del medio de control impetrado. Por su parte, al revisar el contenido de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo del Tolima, se observa que luego de reconocer que es procedente la pretensión del actor de reliquidar el auxilio de cesantías con la inclusión de la totalidad de los factores percibidos durante los años 2010-2011, y por lo mismo confirmó la orden del a quo en tal sentido, en cuanto a la solitud de reconocimiento y pago de la sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de

1990, consecuencia de la reliquidación decretada, señaló: 22 En materia Contencioso Administrativa el reconocimiento del precedente como fuente importante de estabilidad y de garantía del derecho a la igualdad lo constituye el mecanismo de extensión de la jurisprudencia, consagrado en el artículo 102 del nuevo C.P.A.C.A.; y, el recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, artículo 256 y siguientes ibídem. “[…], resulta claro que lo prendido (sic) por el apoderado judicial del accionante, es evidente el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en la Ley 50 de 1990, tal como se advierte en las pretensiones de la demanda, en tal sentido, este Tribunal atenderá el recurso de apelación, en tanto que el a quo hizo el análisis de la pretensión moratoria, bajo un contexto normativo equívoco, pues alude a una situación fáctica diferente a la pretendida por el actor. En esta perspectiva, la Ley 50 de 1990 en su artículo 99 dispuso: Artículo 99º.- El nuevo régimen especial de auxilio de cesantía, tendrá las siguientes características: 1ª. El 31 de diciembre de cada año se hará la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente, sin perjuicio de la que deba efectuarse en fecha diferente por la terminación del contrato de trabajo. 2ª. El empleador cancelará al trabajador los intereses legales del 12% anual o proporcionales por fracción, en los términos de las normas vigentes sobre el régimen tradicional de cesantía, con respecto a la suma causada en el año o en la fracción que se liquide definitivamente. 3ª. El valor liquidado por concepto de cesantía se consignará antes del

15 de febrero del año siguiente, en cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantía que el mismo elija. El empleador que incumpla el plazo señalado deberá pagar un día de salario por cada retardo. Del contenido de la normativa en cita se concluye que el empleador debe efectuar la liquidación definitiva de la cesantía con corte a 31 de diciembre de cada anualidad, y que el valor liquidado por este concepto debe consignarlo a la cuenta individual a nombre del trabajador en el fondo de cesantías antes del 15 de febrero del año siguiente, so pena que de incumplir tal plazo deba pagar como sanción un día de salario por cada día de retardo en la consignación. Sin embargo, en los argumentos expuestos en el recurso de alzada, el apoderado judicial de la parte actora indicó que él ningún momento había señalado que la entidad accionado hubiese consignado las cesantías de manera tardía, sino que su inconformidad radicaba en el hecho de que no se había incluido todos los factores salariales en la liquidación de las cesantías, lo que en su sentir le daba el derecho a reclamar la indemnización consagrada e el citado artículo 99 de la Ley 50 de 1990. Así las cosas, habrá de decir esta Corporación, que frente a la solicitud de condena de reconocimiento y pago de la sanción mora, por la no inclusión de todos los factores a tener en cuenta y el consecuente pago oportuno de las cesantías a que tenía derecho el actor, resulta claro, que la ley previamente transcrita y aplicable al presente evento, no consagró la hipótesis fáctica que tiene que ver con la reclamación por no conformidad con la liquidación de las

cesantías por inclusión de nuevos factores, para que proceda la sanción moratoria o indemnización, pues está solo está prevista para los eventos en que no sea consignada dentro de los términos previstos en la ley y considerados en la jurisprudencia, no pudiéndose hacer extensiva a otros eventos o situaciones fácticas no previstas, expresamente en la ley, pues al tratarse de una sanción, a misma debe estar regulada expresamente en la ley, de lo contrario, se vulneraria el principio de legalidad de la misma. Pero, adicionalmente encuentra la Sala que de prosperar la pretensión de inclusión de nuevos factores en la liquidación de la cesantía como en el presente caso, es solo con esta decisión que tiene carácter declarativo, que se puede hacer exigible su pago, no antes, por lo tanto, no existiría obligación a cargo de la accionada con anterioridad a la presente decisión judicial y por ende no resulta acertado proceder a imponer la sanción de ley que invoca la parte actora.” Como se observa, el argumento principal del tribunal accionado para negar las pretensiones de la parte actora en lo que respecta al reconocimiento y pago de la sanción moratoria, en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, es el hecho de que la única causal que contempla dicha normativa para que tal derecho se configure es que el empleador incumpla el plazo señalado para el pago de cesantías, esto es, el 15 de febrero del año siguiente a su causación, y no, el hecho de que las mismas, pese a que se cancelaron en tiempo, se liquidaron en un monto inferior al no tenerse en cuenta la totalidad de los factores que debieron

tenerse en cuenta. Al respecto, tal como lo alega la parte actora, no se desconoce que existen decisiones proferidas en su momento por esta Corporación en las que reconoció el pago de la sanción moratoria por cuanto el monto consignado a título de cesantías, en la fecha legalmente establecida, no obedecía a lo que realmente debía cancelarse23; sin embargo, tal línea de decisión se rectificó a través de sentencia de unificación de 25 de agosto de 201624, en la que la sección segunda del Consejo de Estado, en cuanto a la causal para reconocer la indemnización o sanción por mora por el pago tardío de cesantías, consideró: “[…] Como se señaló en forma previa, los salarios moratorios, que están a cargo del empleador que incumpla su obligación de consignar las cesantías en el término que la ley concede, no son accesorios25 a la prestación “cesantías”. 23 Sentencia de 10 de febrero de 2011. Expediente 08001-23-31-000-2007-00411-01 (1213-10).

Actor: Liliana Manga Sierra. Sentencia de 27 de febrero de 2014. Expediente 08001-23-31-0002005-03724-01 (1666-2012) Actor: Yesid Misael Arraut Varelo, ente otras. 24 Rad. 08001 23 31 000 2011 00628-01 (0528-14). C.P.: Dr. Luis Rafael Vergara Quintero. 25 Tal indemnización no tiene el carácter de accesoria a las cesantías, como pasa a precisarse en esta providencia, a pesar de que en diversas providencias, se le haya dado tal connotación; ver,

Si bien es cierto se causan en torno a ellas, no dependen directamente de su reconocimiento, ni hacen parte de él; pues su causación es excepcional, está sujeta y deviene del incumplimiento u omisión del deber legal consagrado a cargo del empleador, están concebidas a título de sanción, por la inobservancia de la fecha en que se debe efectuar la consignación de esa prestación.” (subrayado por la Sala) Así mismo, esta Sala de decisión en oportunidades anteriores26, de manera pacífica, ha considerado que el reconocimiento de la sanción moratoria en los términos del artículo 99 de la Ley 50 de 1990, solamente es procedente por el no pago de las cesantías en la fecha establecida por el legislador (15 de febrero del año siguiente a su causación), pero no porque el monto inicialmente liquidado y reconocido no sea el correcto, más exactamente se consideró: “[…] La sanción por mora no es accesoria al auxilio de cesantías, puesto que hace parte del derecho sancionador cuya finalidad es penalizar económicamente al empleador que incurra en retardo, por lo que no depende directamente del reconocimiento de dicha prestación social y se causa de manera excepcional a modo de correctivo en el evento en que el empleador incumpla la obligación dentro del término legal27 […] Del material de prueba que obra en el expediente, la Sala observa que la entidad pública empleadora ha efectuado las consignaciones por concepto de la liquidación definitiva de cesantía, por la anualidad o por la fracción correspondiente para las anua