CE-11001-03-15-000-2017-01800-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / IMPROCEDENCIA DE LA CUOTA PARTE DE LA SUSTITUCIÓN DE LA ASIGNACIÓN DE RETIRO

POR NO ACREDITAR REQUISITO DE CONVIVENCIA

[L]as sentencias del 27 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia, y del 16 de marzo de 2017, dictada por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Jiménez Garzón, cuando concluyeron que no procedía la cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro, toda vez que no se acreditó el requisito de convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte del causante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ Bogotá, cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01800-00(AC)

Actor: MLJG

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL QUINDÍO, SALA QUINTA DE DECISIÓN, Y OTRO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora XXXXXXXX contra las sentencias del 27 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia, y del 16 de marzo de 2017, dictada por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que denegaron las pretensiones en el proceso de nulidad y restablecimiento

promovido por la actora contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (Casur).

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, la señora XXXXXXXX pidió la protección de los derechos fundamentales a la seguridad social y al mínimo vital, que estimó vulnerados por las autoridades judiciales demandadas. Expresamente, formuló las siguientes pretensiones1: 1) Dejar sin efectos o invalidar las sentencias antes señaladas, y en su lugar, ordenarle al Tribunal Administrativo accionado que profiera dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que promovió, un fallo que resuelva favorablemente las pretensiones de la demanda. 2) Subsidiariamente pretendo, que se le ordene al Tribunal Administrativo del Quindío proferir una sentencia dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación No. 6300133337530201400124aplicando el precedente de la Corte Constitucional consagrado en la

sentencia SU-158 de 2013 (Mag. Pon. Ma. Victoria Calle Correa), y la sentencia T-09 de 2016 sobre el derecho fundamental a la seguridad social y al mínimo vital de personas desvalidas y en situaciones de discapacidad, respaldadas por abundante jurisprudencia de altas cortes.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, el 5 de octubre de 1991, la señora XXXXXXXX contrajo matrimonio con el señor GVE, que fue debidamente registrado. Que XXXXXXXX y GVE procrearon dos hijos.

Que, el 3 de julio de 2003, la Policía Nacional retiró del servicio activo al señor

GVE y le reconoció asignación de retiro. Que, el 20 de julio de 2011, el señor GVE falleció. Que, mediante Resolución 7883 del 9 de noviembre de 2011, Casur reconoció la sustitución de la asignación de retiro a uno de los hijos menores de GVE, en cuantía equivalente al 16.66% de la prestación que devengaba el causante. Esa misma resolución dejó pendiente el porcentaje restante de la asignación, porque: i) el 33.34% podría corresponder a otros hijos que tuvieron los señores GVE e Ingrid Denis González García, y ii) el restante 50% podría corresponder a la señora Martha Lucía Jiménez Garzón, siempre y cuando acreditara la convivencia real y efectiva con el causante. Que, por Resolución 15228 del 10 de octubre de 2012, Casur negó a XXXXXXXX el reconocimiento de cuota de sustitución de la asignación de retiro, toda vez que no acreditó haber convivido con el causante, como mínimo, durante los últimos 5 años anteriores a la muerte. 1 Folios 2-3 del expediente de tutela. Que XXXXXXXX promovió demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, para obtener el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro devengada por el señor GVE, en cuantía del 50%. Que, mediante sentencia del 27 de agosto de 2015, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia denegó las pretensiones de la demanda, porque: i) XXXXXXXX no acreditó haber convivido con el señor GVE para el momento del deceso y ii) la demandante no demostró «fehacientemente»

que el culpable de la separación de cuerpos fuera el causante. Que el demandante apeló la sentencia de primera instancia y la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, mediante providencia del 16 de marzo de 2017, la confirmó, básicamente, por las mismas razones.

3. Argumentos de la tutela La señora XXXXXXXX adujo que las autoridades judiciales demandadas desconocieron que el requisito de la convivencia no pudo ser cumplido por causa atribuible al propio GVE, a quien se le atribuyó el abuso sexual de una de sus hijas. Agregó que si bien la denuncia interpuesta por ese motivo culminó en preclusión, lo cierto es que no pudo intervenir activamente en ese proceso penal, dada la discapacidad auditiva y la imposibilidad de pagar una asesoría legal.

Por otra parte, la actora afirmó que, según las sentencias T-491 de 2001, SU-158 de 2013 y T-009 de 2016, dictadas por la Corte Constitucional, el derecho a la seguridad social es un derecho fundamental, cuyo amparo puede ser exigido por vía de tutela.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas 4.1. Tribunal Administrativo del Quindío, Sala Quinta de Decisión El magistrado ponente de la decisión cuestionada pidió que se denegaran las pretensiones de la tutela, porque la sentencia del 16 de marzo de 2017 no vulneró los derechos fundamentales de la actora. Para sustentar esa afirmación, resumió las consideraciones principales de la providencia objeto de tutela y ratificó que la actora no demostró los requisitos para ser beneficiaria de la sustitución de la asignación de retiro del señor GVE.

4.2. Juzgado Tercero Administrativo de Armenia2 La titular de ese despacho se limitó a decir que no profirió la sentencia del 27 de agosto de 2015 (primera instancia del proceso ordinario), pero que, actualmente, ese juzgado tiene en custodia el expediente del proceso promovido por la actora, que, de hecho, se encuentra pendiente para liquidar las cosas.

5. Intervención terceros con interés 5.1. Casur La Coordinadora del Grupo de Asignaciones de la Subdirección de Prestaciones Sociales de Casur afirmó que se mantiene la decisión de denegar la cuota de sustitución de la asignación de retiro a Martha Lucía Jiménez Garzón. Empero, no hizo ningún pronunciamiento puntual frente al amparo pedido. 5.2. Interesados en la sustitución de la asignación de retiro de GVE A pesar de que se les notificó3, los hijos de XXXXXXXX y GVE no se pronunciaron sobre los hechos que originaron la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20124, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20145, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad 2 El Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia se extinguió cuando culminaron las medidas de descongestión. 3 Folio 43, 44 y 45 del expediente.

4 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 5 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales.

Conforme con los antecedentes de esta providencia, a la Sala le corresponde determinar si las autoridades judiciales desconocieron que el requisito de la convivencia con el causante, necesario para acceder a la sustitución de la cuota parte de la asignación de retiro, no pudo ser cumplido por causa atribuible al señor GVE. La Sala precisa que el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia y la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío denegaron las pretensiones del proceso ordinario, básicamente, por la misma razón: que XXXXXXXX no acreditó la convivencia con el causante (GVE) durante

los últimos 5 años y, por ende, no tenía derecho a sustituirlo en la asignación de retiro. En virtud de lo anterior, la Sala abordará el análisis del caso desde el punto de vista de la sentencia del 16 de marzo de 2017, proferida por la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío, que fue la que puso fin al proceso de nulidad y restablecimiento del derecho. En lo que atañe a la inconformidad de la actora, la sentencia del tribunal demandado expuso6: Es de destacar que la litis gira en torno a si era menester acreditar la convivencia del causante con la demandante, para que se le reconociera la sustitución pensional; para lo cual es del caso advertir que para la época del fallecimiento del causante (20/07/2011), regía el Decreto 4433 de 2004, el cual en su artículo 12 establecía: “ARTÍCULO 12. PÉRDIDA DE LA CONDICIÓN DE BENEFICIARIO. Se entiende que falta el cónyuge o compañero (a) permanente y por lo tanto se pierde el derecho a la pensión de sobrevivientes o a la sustitución de la asignación de retiro o de la pensión de invalidez, en cualquiera de las siguientes circunstancias, según el caso: 12.1 Muerte real o presunta. 12.2 Nulidad del matrimonio. 12.3 Divorcio o disolución de la sociedad de hecho. 12.4 Separación legal de cuerpos. 12.5 Cuando lleven cinco (5) o más años de separación de hecho. 6 Folios 27-28 del expediente. La precitada norma sirvió de motivación para negar la sustitución de

asignación de retiro de la señora MARTHA LUCÍA JIMÉNEZ, frente a lo cual está en desacuerdo la accionante, pues considera existió justificación de fuerza mayor para terminar la convivencia, la cual radicó en el causante. Al respecto entrara el despacho a analizar los argumentos de la recurrente con el fin de determinar si le asiste o no el derecho a que se le reconozca y pague la sustitución de asignación de retiro impetrada. La accionante alega que la terminación de la convivencia con el causante se dio como consecuencia de abuso sexual por parte de éste hacia su hija menor (…), el día 17 de febrero de 2003 para lo cual allegó exámenes de laboratorio e informe del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses los cuales demuestran contagio de blenorragia, enfermedad venérea (Fol. 1229). Analizados los argumentos de la demanda y el recurso de apelación presentado por la demandante, se evidencia, que los mismos se contraponen al material probatorio que reposa en el expediente, pues se evidencia que la convivencia terminó desde mucho tiempo atrás, como se denota en copia de sentencia aportada con la demanda, emitida por el Juzgado Segundo de Familia el 19 de agosto de 1998 (Fol. 50-55), de la cual se destaca: “se dispuso la recepción del testimonio de la señora MARÍA DAYLED JIMÉNEZ VARÓN, hermana de la demandante quien afirmó que los menores están bajo el cuidado de la madre y que el demandado abandonó sus deberes desde hace cinco años y que su hermana no

puede trabajar porque está incapacitada para hacerlo puesto que es sorda” (…) Narra la madre de los menores, que el señor abandonó sus deberes físicos como padre, negándole el suministro de alimentos para su hijo y que necesita que el señor le colabore con una cuota equivalente al 50% del salario mensual que devenga el demandado como agente de la Policía Nacional necesario para el sostenimiento de los menores”. Así mismo es de destacar que mediante Oficio DS-11-21-SSFSC-FIS 8 SECC-157, el Fiscal Octavo Seccional informó: “Se indicó dentro del informe ya mencionado que el activo de la Policía Nacional VARÓN Esquivel, para el mes de febrero de 2003, manipuló sexualmente a su menor hija (…) contagiándole una enfermedad venérea, hecho destacado por la señora madre el 19-02-2003 al momento de cambiarle su ropa interior. Mediante interlocutorio de 6 de enero de 2004 y ante las dudas presentadas que imposibilitaron decretar la apertura formal a instrucción, se profirió Resolución Inhibitoria, porque si bien la menor presentaba “Blenorragia” de las pruebas allegas no pudo determinarse que hubiera sido su padre quien la contagió, máxime cuando el Dictamen de Medicina Legal determinó no haber encontrado en GVE, enfermedad venérea alguna”. Si bien las pruebas referenciadas son pruebas trasladadas, ha destacado el Consejo de Estado que son válidas, cuando sobre ellas se ha garantizado el derecho de contradicción y no fueron objetadas por las partes (…) En estos términos, se recalca, si bien la recurrente advierte que la

convivencia con el señor VARÓN ESQUIVEL perduró hasta el año 2003, en razón a una conducta anormal del padre hacia la hija, que la obligó a alejarse del causante para salvaguardar la integridad de la menor, dichas afirmaciones se diluyen, pues, en primer lugar, conforme indicó la Fiscalía no se acreditó conducta imputable al señor VARÓN ESQUIVEL, y, en segundo lugar, conforme a la decisión judicial emitida por Juzgado de Familia, se denota que la convivencia entre el causante y la demandante, finalizó mucho tiempo atrás de lo enunciado en la apelación, tal como lo expuso el a quo. La Sala advierte que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío sí analizó la circunstancia invocada por la actora, que consistía en el supuesto abuso sexual cometido por el causante sobre su propia hija. Lo que ocurrió fue que la autoridad judicial demandada, al analizar las pruebas del expediente, concluyó: i) que, según la investigación de la Fiscalía General de la Nación, no se probó el presunto abuso sexual, y ii) que el supuesto abuso sexual no fue la causa de la separación de hecho entre XXXXXXXX y GVE, pues, según se alegó en el proceso de familia, esa separación se produjo antes del año 1998, mientras que el supuesto abuso ocurrió en el año 2003. De ese modo, fue el análisis de las pruebas lo que permitió que la Sala Quinta de Decisión del Tribunal Administrativo del Quindío concluyera que no estaba acreditado el requisito de la convivencia y, por ende, no procedía el reconocimiento de la sustitución de la asignación de retiro.

En este punto, debe tenerse en cuenta que el juez ordinario goza de un amplio margen para valorar las pruebas del proceso judicial y, por lo tanto, al juez de tutela no le corresponde definir la correcta valoración de las pruebas del proceso, pues la acción de tutela «no puede constituirse en una instancia para revisar las valoraciones probatorias de otros jueces ordinarios»7. La discusión planteada por el actor atañe a la valoración del material probatorio y, como se sabe, ese es un campo restringido para el juez de tutela, salvo que advierta irracionalidad o capricho, circunstancias que en este caso no se presentan. 7 Ver sentencia T-086 de 2007 de la Corte Constitucional. Finalmente, si bien la jurisprudencia constitucional ha dicho que el derecho a la seguridad social es exigible mediante acción de tutela, cuando se cumplen determinados presupuestos, lo cierto es que esa circunstancia no implica que siempre deba accederse a las pretensiones en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho. Y es que el derecho a la seguridad social se predica de la actora, pero también de los hijos del causante GVE a quienes, según el examen de legalidad realizado por las autoridades judiciales demandadas, les correspondería la cuota parte de asignación de retiro que reclama la actora. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico planteado: las sentencias del 27 de agosto de 2015, proferida por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión de Armenia, y del 16 de marzo de 2017, dictada por la Sala Quinta de Decisión del

Tribunal Administrativo del Quindío, no vulneraron los derechos fundamentales invocados por la señora Jiménez Garzón, cuando concluyeron que no procedía la cuota parte de la sustitución de la asignación de retiro, toda vez que no se acreditó el requisito de convivencia durante los 5 años anteriores a la muerte del causante. En consecuencia, se denegará la solicitud de amparo. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Denegar las pretensiones de la tutela, por las razones expuestas.

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. En caso de no ser impugnada esta decisión, devolver el expediente del proceso ordinario, remitido en calidad de préstamo, al despacho de origen y enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ