CE-11001-03-15-000-2017-01804-02(AC)A-2018

GRADO JURISDICCIONAL DE CONSULTA / CUMPLIMIENTO DE ORDEN

IMPARTIDA EN INCIDENTE DE DESACATO / SOLICITUD DE COPIA DEL

ACTA DEL COMITÉ TÉCNICO JURÍDICO EN PROCESO DE EXTINCIÓN DE

DOMINIO

[M]ediante escrito de 27 de febrero de 2018, la fiscal 21 de Extinción de Dominio le informó a la sociedad actora cuáles habían sido los resultados de la reunión del Comité Técnico Jurídico de 23 de diciembre de 2016, frente al proceso de extinción de dominio de su interés. Además, la información suministrada cumple a cabalidad con los parámetros señalados por la sentencia, en los que se le instaba a no revelar información que pudiera tener alguna restricción especial o que afectara los derechos fundamentales de terceros y no exponer datos relacionados con otros procesos de extinción de dominio en los que no tenga interés directo la parte tutelante. (...) la entidad demandada no remitió la copia del acta del Comité Técnico Jurídico, pues según se infiere del informe presentado dentro del trámite incidental, este tipo de documentos son destruidos tras archivarse durante un año, término que para el caso del documento solicitado se cumplió el 23 de diciembre de 2017. Dicha circunstancia, imposibilitaba a la incidentada a dar cumplimiento integral a la orden de tutela. (...) la fiscal 21 de extinción de dominio mostró su interés en dar cumplimiento a la misma, suministrando la información relevante que se encontraba allí contenida y aun cuando no remitió la copia ordenada, se

entiende que tras la destrucción de dichos documentos le sería imposible obtenerlos. Además, se resalta que al informar cuáles fueron los resultados de la discusión que sostuvo el Comité Técnico Jurídico, se cumplió con la finalidad de la orden, que era en últimas garantizar el acceso a la información pública y al debido proceso de la sociedad actora.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 83 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / DECRETO 2591 DE 1991ARTÍCULO 23 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 27 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 52 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 53 / DECRETO 1080 DE 2015 - ARTÍCULO 2.8.2.2.5.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el cumplimiento de la orden de tutela, consultar la sentencia T-458 de 2003, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, de la Corte Constitucional. De otro lado, la providencia exhorta a la Fiscalía 21 de Extinción de Dominio, para que, en el evento de haber destruido el acta del Comité Técnico Jurídico proceda a poner en conocimiento de la sociedad actora el acta de eliminación respectiva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de mayo de dos mil dieciocho (2018)

Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01804-02(AC)A

Actor: COMERCIALIZADORA JOVAL INTERCONTINENTAL LTDA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

PRIMERA, SUBSECCIÓN B, FISCALÍA GENERAL DE LA NACIÓN Y FISCALÍA VEINTIUNA DE EXTINCIÓN DE DOMINIO La suscrita Magistrada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a resolver la solicitud formulada por Comercializadora Joval Intercontinental Ltda contra la Fiscalía General de la Nación, dirigida a que se garantice el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado el 22 de febrero de 2018.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Comercializadora Joval Ltda instauró acción de tutela con el objeto de que se protegieran los derechos fundamentales al debido proceso, de defensa y a la contradicción, los cuales considera vulnerados por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Primera, Subsección “B”, al declarar improcedente el recurso de insistencia interpuesto en contra de la decisión en la que la Fiscalía Veintiuna de Extinción del Derecho de Dominio negó la solicitud de copias del acta del Comité Técnico Jurídico celebrado el 23 de diciembre de 2016.

El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia de 13 de diciembre de 2017, declaró improcedente la acción de tutela, con fundamento en que la sociedad actora no logró acreditar la carga argumentativa necesaria para superar los estrictos requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias

judiciales. Dicha decisión fue revocada en providencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación, en la que se accedió al amparo constitucional de los derechos fundamentales de acceso a la información pública y al debido proceso de la sociedad accionante. En consecuencia, se ordenó: “SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía 21 de Extinción de Dominio de que (i) le suministre a la sociedad accionante copia del acta del comité técnico jurídico realizado el día 23 de diciembre de 2016; (ii) teniendo especial cuidado de no revelar en ella información que, de conformidad con la Constitución y la ley, pueda tener algún tipo de restricción especial o afectar derechos fundamentales de terceros; (iii) así como de no exponer datos relacionados con otros procesos de extinción de dominio en los que no tenga interés directo la parte tutelante; y (iv) bajo la prevención especial de que tanto la COMERCIALIZADORA JOVAL INTERNACIONAL LTDA. y su apoderado no pueden divulgar o romper la reserva que la información tenga frente a terceros, respecto del proceso de extinción de dominio del que hacen parte, y de conformidad con las normas que rigen la materia, especialmente la Ley 1708 de 2014”. Sin embargo, de acuerdo con el relato de la accionante, la autoridad destinataria de la citada orden no la ha acatado.

2. Solicitud de cumplimiento del fallo En escrito de 9 de abril de 2018, la sociedad actora solicitó que se diera inicio al incidente de desacato en contra de la fiscal 21 de Extinción de Dominio, por haber destruido, supuestamente, la copia del acta del Comité Técnico Jurídico

desarrollado el 23 de diciembre de 2016. Además, pidió que se compulsen copias a la autoridad competente para que se inicie la investigación penal por los delitos de ocultamiento y destrucción de material probatorio que se utiliza durante el trámite procesal, así como al Procurador General de la Nación, para que se lleve a cabo la investigación disciplinaria correspondiente.

3. Trámite procesal Mediante auto de 18 de abril de 2018, se requirió a la Fiscalía General de la Nación, Fiscalía 21 de Extinción de Dominio, para que allegara un informe detallado del cumplimiento de la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta de esta Corporación.

4. Respuesta de la Fiscalía 21 de Extinción de Dominio Mediante memorial allegado el 30 de abril de 2018, la fiscal 21 de Extinción de Dominio informó que en cumplimiento a lo dispuesto en la sentencia de 22 de febrero de 2018, proferida por la Sección Quinta del Consejo de Estado, el 27 de febrero de la presente anualidad emitió un oficio dirigido al apoderado de la sociedad demandante, mediante el cual le informó que “sin perjuicio de vulnerar normas Constitucionales y Legales, que básicamente en el comité técnico jurídico se llegó a la conclusión que efectivamente existían dentro del proceso 077 pruebas para proferir fijación provisional de la pretensión, teniendo en cuenta que la acusación en contra de VICTOR MANUEL ALCALÁ NAVARRO y OSCAR ARMANDO SAAVEDRA, quien es precisamente el responsable de toda esta actividad en Colombia, si existió. De igual forma se llegó a la conclusión que en

cuanto a los dineros si se probó dentro del proceso 077 que provienen del narcotráfico, pues así lo indicó el Departamento de Justicia de los Estados Unidos”1.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 23, 52 y 53 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la suscrita magistrada es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. El trámite de cumplimiento y desacato. Precisiones conceptuales El artículo 27 del Decreto 2591 de 1991, dispone que una vez se profiera el fallo que concede la tutela, la autoridad responsable de la amenaza o vulneración de los derechos constitucionales fundamentales debe cumplirlo sin demora. En caso de que ello no ocurra dentro de las 48 horas siguientes, el juez se dirigirá al superior de aquél y lo requerirá para que lo haga cumplir y le abra el correspondiente procedimiento disciplinario, so pena de que si no procede en esa forma también se atenga a las consecuencias disciplinarias.

La citada disposición establece, igualmente, que el juez podrá sancionar por desacato al responsable y al superior hasta que cumplan la sentencia y que, en todo caso, establecerá los demás efectos del fallo para el caso concreto y mantendrá competencia hasta que quede restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza. 1 Folio 17 del cuaderno incidental. Por su parte, el artículo 52 ibídem señala que quien incumpla una orden de tutela incurrirá en desacato sancionable con arresto hasta de seis (6) meses y multa

hasta de veinte (20) salarios mínimos mensuales legales vigentes, sanciones que impondrá el juez que dictó la decisión mediante trámite incidental y que deben ser consultadas ante el superior funcional de aquél, quien decidirá si las revoca o no. A su turno, el artículo 53 ibídem establece según el caso, sanciones penales a quien incumpla las órdenes del fallo de tutela, así como también incurrirá en responsabilidad penal quien repita la acción u omisión que dio origen al amparo constitucional. Cabe recordar que el incumplimiento del fallo y el desacato se relacionan con el deber jurídico que le asiste a los particulares y las autoridades de dar cumplimiento a las decisiones judiciales, como imperativo axiológico del Estado de derecho. En cuanto al cumplimiento de la orden de tutela, la Corte Constitucional en sentencia T-458 de 20032 precisó: “Cuando hay incumplimiento deliberado de una orden de dar o de hacer o de no hacer, el juez que tenga competencia hará cumplir la orden con fundamento en los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991. Si adicionalmente se ha propuesto el incidente de desacato, aplicará la sanción teniendo en cuenta que en éste la responsabilidad subjetiva. Cuando la obligación es de dar, el juez competente hará de todas maneras cumplir la orden. Sin embargo, debe examinar si hay o no responsabilidad subjetiva, para efectos del desacato. Cuando se trata de una obligación de hacer, por ejemplo proferir un acto administrativo, el incumplimiento acarrea no solo el incidente de desacato, sino

especialmente el ejercicio de todas las medidas que los artículos 23 y 27 del decreto 2591 de 1991 señalan. El Juez debe apreciar que la respuesta del obligado no sea simplemente formal, porque aún con la expedición de un acto administrativo se puede mantener la violación del derecho fundamental, o se puede incurrir en la violación de otro u otros derechos fundamentales. El juez analizará, en el caso concreto, si la orden de tutela se cumplió o no. Si no se ha cumplido, no pierde la competencia hasta su cabal cumplimiento. Si considera que la orden ya se cumplió, cesa en su competencia y por consiguiente también finaliza el incidente de desacato que estuviere en trámite. Si el juez encargado de hacer cumplir la orden de tutela dice que ya se obedeció, pero esto no es cierto, incurre en una vía de hecho, siempre y cuando se den los requisitos para ello. Puede ocurrir que se conjugue el mantenimiento de la violación y se agrave por otra u otras violaciones, en este caso, el afectado puede escoger entre insistir en el cumplimiento ante el juez competente o instaurar una nueva acción”. Entonces, en el incidente de desacato se deben analizar dos aspectos: 2 M. P. Marco Gerardo Monroy Cabra. (i) El incumplimiento del fallo de tutela, en el que basta verificar que la orden impartida no se materializó y que el derecho o derechos amparados se siguen vulnerando. En este punto es relevante adoptar las medidas necesarias para salvaguardar los derechos del actor y, de esta manera garantizar la dimensión subjetiva de los derechos fundamentales. (ii) La responsabilidad subjetiva de quien debió cumplir la orden, para lo cual

se acude al régimen sancionatorio, con el fin de determinar el grado de culpabilidad del funcionario y las circunstancias de justificación, agravación o atenuación de su conducta. La Corte Constitucional mediante Auto 181 de 20153 estableció que: “(i) la figura del cumplimiento es de carácter principal y oficioso, mientras que el desacato es subsidiario; (ii) para imponer sanciones en el trámite incidental de desacato el juez debe establecer la responsabilidad objetiva y subjetiva del incidentado; (iii) para determinar la responsabilidad subjetiva del incidentado, se debe verificar que el desobedecimiento de la orden de tutela es producto de una conducta caprichosa o negligente de este; (iii) corresponde al incidentado informar al juez las medidas desarrolladas para alcanzar la satisfacción del fallo, así como las razones precisas que en el caso concreto han impedido el cumplimiento de la orden de tutela, evitando justificaciones vagas o genéricas que no tengan relación con la situación específica del demandante; (iv) de manera concomitante con el trámite de desacato, el juez debe dictar las medidas de cumplimiento que sean del caso, con el objeto de remover los obstáculos que impidan el acatamiento del fallo y; (v) en el supuesto en que el juez haya adelantado todo el procedimiento incidental y decidido sancionar por desacato al responsable, éste podrá evitar que se materialice la multa o el arresto cumpliendo el fallo que lo obliga a proteger los derechos fundamentales del actor. De este modo, si se verifica el cumplimiento del fallo luego de consultada y confirmada la sanción, el juez de primera o única

instancia deberá declarar inmediatamente el cumplimiento de la sentencia y revocar o dejar sin efecto la sanción impuesta y las actuaciones que dependan de ella, de conformidad con la jurisprudencia de esta Corte y la competencia asignada por el artículo 27 del Decreto 2591 de 1991 que dispone que este “mantendrá la competencia hasta que esté completamente restablecido el derecho o eliminadas las causas de la amenaza”. Lo anterior, sin perjuicio de las sanciones que ya se hubieren ejecutado”.

3. Estudio del caso concreto El Consejo de Estado, Sección Quinta, mediante sentencia de tutela de 22 de febrero de 2018, revocó el fallo de primera instancia que había declarado improcedente la acción de tutela y, en su lugar, concedió el amparo de los derechos fundamentales de acceso a la información pública y al debido proceso de la sociedad accionante, por lo que resolvió lo siguiente: “SEGUNDO: ORDENAR a la Fiscalía 21 de Extinción de Dominio de que (i) le suministre a la sociedad accionante copia del acta del comité técnico jurídico realizado el día 23 de diciembre de 2016; (ii) teniendo especial cuidado de no revelar en ella información que, de conformidad con la Constitución y la ley, pueda tener algún tipo de restricción especial o afectar derechos fundamentales de terceros; (iii) así como de no exponer datos relacionados con otros procesos de extinción de dominio en los que no tenga interés directo la parte tutelante; y (iv) bajo la prevención especial de que tanto la COMERCIALIZADORA JOVAL

3 M. P. Luis Ernesto Vargas Silva.

INTERNACIONAL LTDA. y su apoderado no pueden divulgar o romper la reserva que la información tenga frente a terceros, respecto del proceso de extinción de dominio del que hacen parte, y de conformidad con las normas que rigen la materia, especialmente la Ley 1708 de 2014”. El 27 de febrero de 2018, la entidad demandada mediante Oficio Nº DEEDD20220, en cumplimiento de la decisión judicial, informó lo siguiente: “(…) en aras de acatar el fallo proferido por el Consejo de Estado, sin perjuicio de vulnerar normas constitucionales y Legales, básicamente en el comité técnicojurídico se llegó a la conclusión que efectivamente existían dentro del proceso 077 pruebas para proferir fijación provisional de la pretensión, teniendo en cuenta que la acusación en contra de VICTOR MANUEL ALCALA NAVARRO y OSCAR ARMANDO SAAVEDRA, quien es precisamente el responsable de toda esta actividad en Colombia, si existió. De igual forma se llegó a la conclusión que en cuanto a los dineros si se probó dentro del proceso 077 que provienen del narcotráfico, pues así lo indicó el Departamento de Justicia de los Estados Unidos. Si bien en comunicación del año 2010, el Departamento de Justicia de los Estados Unidos, manifiestan que desisten de la asistencia judicial, esto no se hizo porque no se haya demostrado que esos dineros tengan una procedencia ilícita sino porque en el año 98 cuando se hizo el congelamiento de esos dineros nunca se les informó. Estos hechos fueron ampliamente detallados en la Fijación provisional de la pretensión y el requerimiento emitido por esta Delegada.

Vale aclarar que en los comités técnico-jurídicos no se allegan pruebas, únicamente se analiza la información recaudada de manera legal en el expediente. De otra parte, vale señalar además que, por disposición del Departamento de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación, los documentos facilitativos son archivados por un año, y luego de esto son destruidos. En este caso en particular al ser tomada la decisión por Fiscal de conocimiento, se entiende que lo concertado en el comité técnico jurídico fue acatado”4. Frente al cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por la Sección Quinta de esta Corporación el 22 de febrero de 2018, el despacho observa lo siguiente: En primer lugar, se evidencia que mediante escrito de 27 de febrero de 2018, la fiscal 21 de Extinción de Dominio le informó a la sociedad actora cuáles habían sido los resultados de la reunión del Comité Técnico Jurídico de 23 de diciembre de 2016, frente al proceso de extinción de dominio de su interés. Además, la información suministrada cumple a cabalidad con los parámetros señalados por la sentencia, en los que se le instaba a no revelar información que pudiera tener alguna restricción especial o que afectara los derechos fundamentales de terceros y no exponer datos relacionados con otros procesos de extinción de dominio en los que no tenga interés directo la parte tutelante. En segundo lugar, se advierte que la entidad demandada no remitió la copia del acta del Comité Técnico Jurídico, pues según se infiere del informe presentado dentro del trámite incidental, este tipo de documentos son destruidos tras

archivarse durante un año, término que para el caso del documento solicitado se cumplió el 23 de diciembre de 2017. Dicha circunstancia, imposibilitaba a la incidentada a dar cumplimiento integral a la orden de tutela. 4 Folio 22 (reverso) ibíd. Por otro lado, en escrito presentado el 15 de mayo de 2017, el apoderado de la sociedad actora manifestó que el Procurador 131 Judicial Penal II de Bogotá tuvo acceso al acta del Comité Técnico Jurídico y que lo afirmado por la Fiscalía frente a la destrucción del documento es falso. No obstante, no allegó prueba alguna de dicha circunstancia, por el contrario, se tiene que la actuación de la Fiscalía 21 de Extinción de Dominio está gobernada por el principio de la buena fe, lo cual se presume de conformidad con el artículo 83 de la Constitución Política, y dicha presunción sólo se desvirtúa con los mecanismos consagrados por el ordenamiento jurídico vigente5. En conclusión, la fiscal 21 de extinción de dominio mostró su interés en dar cumplimiento a la misma, suministrando la información relevante que se encontraba allí contenida y aun cuando no remitió la copia ordenada, se entiende que tras la destrucción de dichos documentos le sería imposible obtenerlos. Además, se resalta que al informar cuáles fueron los resultados de la discusión que sostuvo el Comité Técnico Jurídico, se cumplió con la finalidad de la orden, que era en últimas garantizar el acceso a la información pública y al debido proceso de la sociedad actora. Ahora bien, teniendo en cuenta que la entidad afirmó que por disposición del

Departamento de Gestión Documental de la Fiscalía General de la Nación, los documentos facilitativos son archivados por un año y luego son destruidos, se instará a fin de que se ponga en conocimiento de la sociedad actora la respectiva acta de eliminación del documento, en la que se indique de manera específica el nombre de la serie y del expediente, la fecha, el volumen de documentos que se eliminaron, así como los datos del acto administrativo de aprobación de la tabla de retención o valoración documental. Lo anterior, de conformidad con el Programa de Gestión Documental (PGD) de la entidad y con el artículo 2.8.2.2.5 del Decreto 1080 de 2015, que dispone: “ARTÍCULO 2.8.2.2.5. Eliminación de documentos. La eliminación de documentos de archivo deberá estar respaldada en las disposiciones legales o reglamentarias que rigen el particular, en las tablas de retención documental o las tablas de valoración documental con la debida sustentación técnica, legal o administrativa, y consignada en conceptos técnicos emitidos por el Comité Interno de Archivo o por el Archivo General de la Nación, cuando se haya elevado consulta a este último. PARÁGRAFO. La eliminación de documentos de archivo, tanto físicos como electrónicos, deberá constar en Actas de Eliminación, indicando de manera específica los nombres de las series y de los expedientes, las fechas, el volumen de documentos (número de expedientes) a eliminar, así como los datos del acto administrativo de aprobación de la respectiva tabla de retención o valoración documental; dicha Acta debe ser firmada por los funcionarios autorizados de acuerdo con los procedimientos internos de la entidad y publicada en la página

web de cada Entidad. El Archivo General de la Nación Jorge Palacios Preciado, reglamentará el procedimiento para la eliminación de documentos de archivo, garantizando siempre el principio de transparencia y máxima divulgación”. En tal virtud, se declarará el cumplimiento de la sentencia de tutela proferida por el Consejo de Estado, Sección Quinta, que concedió el amparo de los derechos invocados por la Comercializadora Joval Intercontinental Ltda. Sin embargo, se instará a la Fiscal 21 de Extinción de Domino a fin de que remita el acta de 5 Corte Constitucional, sentencia C-253 de 1996, M.P. Hernando Herrera Vergara. eliminación del acta del Comité Técnico Jurídico celebrado el 23 de diciembre de 2016.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Despacho, RESUELVE: Primero.- DECLÁRASE EL CUMPLIMIENTO de la sentencia de tutela dictada el 22 de febrero de 2018, por la Sección Quinta del Consejo de Estado.

Segundo.- ÍNSTASE a la Fiscalía 21 de Extinción de Dominio, para que, en el evento de haber destruido el acta del Comité Técnico Jurídico celebrado el 23 de diciembre de 2016, proceda a poner en conocimiento de la sociedad actora el acta de eliminación respectiva, conforme a lo expuesto en esta providencia. Tercero.- NOTIFÍCASE esta decisión por el medio más eficaz y expedito posible, como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. Cuarto.- Ejecutoriada esta providencia, ARCHÍVESE el expediente. Cópiese, notifíquese y cúmplase,

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Consejera