CE-11001-03-15-000-2017-01807-01(AC)-2017

TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DESCONOCIMIENTO DEL

PRECEDENTE - Configuración / DEFECTO FÁCTICO / NULIDAD Y

RESTABLECIMIENTO DEL DERECHO / PRIMA DE RIESGO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / VULNERACIÓN DEL DERECHO AL MÍNIMO VITAL / VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[E]l problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al acceder a las pretensiones de la tutela, con fundamento en que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta la certificación de salarios suscrita el 30 de junio de 2010, por el pagador de la Seccional Nariño del DAS, que indicó que, durante el último año de servicios, el [accionante] percibió la prima de riesgo, prueba de la que, para el a quo, se desprende que, por concepto de ese emolumento, se efectuaron las deducciones con destino al Sistema de Seguridad Social, y que, por esa razón, no había lugar a excluirlo del ingreso base de liquidación. (…) [L]a sentencia del 26 de abril de 2017, al denegar la reliquidación de la pensión de jubilación del [actor], con la inclusión de la prima de riesgo, únicamente con base en que sobre ese factor salarial no se efectuaron las deducciones correspondientes, incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado,

fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, que establece que la solución a esta clase de asuntos consiste en incluir el respectivo factor salarial en el reajuste pensional, y ordenar que, del valor a pagar como restablecimiento del derecho, se efectúen los descuentos correspondientes. Queda resuelto el problema jurídico: la decisión impugnada no se ajustó a derecho al declarar que la sentencia del 26 de abril de 2016 incurrió en defecto fáctico. No obstante, la decisión cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1º de agosto de 2013, que unificó el criterio respecto del carácter salarial de la prima de riesgo, y señaló que en el ingreso base de liquidación se debe incluir este factor salarial, aunque no haya sido objeto de cotizaciones a la seguridad social, lo que da lugar a efectuar los descuentos correspondientes. En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 17 de agosto de 2017, que denegó las pretensiones de la tutela (…).

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01807-01(AC)

Actor: EDUARDO RODRIGO BURBANO BURGOS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO

La Sala decide la impugnación formulada por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) contra la sentencia del 17 de agosto de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que resolvió: Primero: Amparar los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad a social y a la igualdad invocados por el señor Eduardo Rodrigo Burbano Burgos en contra del Tribunal Administrativo de Nariño.

Segundo: Dejar sin efectos la providencia del 26 de abril de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Nariño y se ordenará que dentro de los veinte (20) días siguientes a la ejecutoria de la presente providencia profiera una nueva decisión en la que se tenga en cuenta lo dispuesto en la parte motiva de esta providencia.

(…)1.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, Eduardo Rodrigo Burbano Burgos, por intermedio de apoderado, pidió la protección de los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital, a la igualdad, a la seguridad social y al debido proceso, que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo de Nariño con ocasión de la sentencia del 26 de abril de 2017, que revocó parcialmente el fallo del 13 de septiembre de 2013, dictado por el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto, en el sentido de denegar el reajuste de la pensión, con la inclusión de la bonificación por recreación y la prima de servicios. En concreto,

formuló las siguientes pretensiones:

1. Se REVOQUE la sentencia PROVIDENCIA JUDICIAL EMITIDA EL DÍA 26

DE ABRIL DE 2017 POR EL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE NARIÑO – SALA DE DECISIÓN DEL SISTEMA ESCRITURAL. MAGISTRADA PONENTE: DRA. SANDRA LUCÍA OJEDA INSUASTY por la violación de los derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, a la seguridad social, a la igualdad, y a la vida digna, derechos que le han sido vulnerados a mi representado con la mencionada sentencia en la cual se decide sobre su solicitud de RELIQUIDACIÓN PENSIONAL INCLUIDOS TODOS LOS FACTORES SALARIALES proceso seguido en su contra CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL E.I.C.E. EN LIQUIDACIÓN – UGPP, radicado bajo el número 2012 – 100; y en su lugar.

2. Se CONFIRME la sentencia del 13 de septiembre de 2013 proferida por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Pasto, por medio de la cual accedió a las súplicas de la demanda incoada por EDUARDO RODRÍGO BURBANO BURGOS contra la CAJA NACIONAL DE PREVISIÓN SOCIAL, 1 Folio 148.

CAJANAL – hoy UGPP-, en cuanto ordenó la reliquidación de la pensión del actor, con inclusión de la bonificación por recreación y prima de riesgos.

3. Se CONDENE a la Caja Nacional de Previsión Social – CAJANAL EICE EN LIQUIDACIÓN, sucedida procesalmente por la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social UGPP, a RELIQUIDAR la pensión de vejez reconocida al señor EDDUARDO

RODRIGO BURBANO BURGOS, teniendo en cuenta el 75% del promedio más alto de salario devengado en el periodo comprendido entre el 1 de enero de 2008 y el 13 de noviembre de 2008, incluyendo los siguientes factores salariales: - Salario básico. - Bonificación por servicios. - Prima de navidad. - Prima de servicio. - Prima de vacaciones. - Indemnización por vacaciones2.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que el señor Eduardo Rodrigo Burbano Burgos, que laboró como detective del Departamento Administrativo de Seguridad (DAS) entre el 4 de mayo de 1988 y el 14 de noviembre de 2008, interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Caja Nacional de Previsión Social, Cajanal E.I.C.E., en Liquidación, con el fin de obtener el reajuste de la pensión de jubilación, con la inclusión de todos los factores salariales devengados durante el último año de servicios.

Que, mediante sentencia del 13 de septiembre de 2013, el Juzgado Primero Administrativo de Descongestión de Pasto accedió a las súplicas de la demanda, y ordenó reajustar la pensión de jubilación del demandante, sobre el 75 % del promedio mensual de lo devengado durante el último año de servicios, es decir, de todos los emolumentos que percibió de manera permanente y habitual. Que la entidad demandada apeló la anterior decisión y, mediante sentencia del 26 de abril de 2017, el Tribunal Administrativo de Nariño la revocó parcialmente, en el sentido de denegar el reajuste de la pensión, con la inclusión de la bonificación por

recreación y la prima de riesgo. Que, en concreto, la autoridad judicial señaló que si bien la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante fallo de unificación del 1º de agosto de 20133, señaló que la prima de riesgo sí debía ser incluida en el ingreso base de liquidación, para las personas que pertenecen al régimen de transición, lo cierto es que el demandante no demostró haber efectuado aportes al Sistema de Seguridad Social, por concepto de esa prima. Que, en cuanto a la bonificación por recreación, el tribunal señaló que el artículo 15 del Decreto 40 de 1998 estableció que ésta no constituye factor salarial para ningún efecto legal.

3. Argumentos de la tutela El señor Eduardo Rodrigo Burbano Burgos alegó que laboró como detective del 2 Folios 3-4. 3 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación: 44001-23-31-000-2008-0015001(0070-11).

DAS desde el 4 de mayo de 1988 hasta el 13 de noviembre de 2008, es decir, por 20 años, seis meses y 9 días. Que el 26 de diciembre de 2003, fecha de promulgación de la Ley 860 de 20034, contaba con 804,57 semanas cotizadas, por lo que adquirió el derecho a gozar de la pensión de jubilación, con fundamento en la normativa anterior a la Ley 100 de 1993, esto es, conforme con el Decreto 1933 de 1989, que remite al Decreto 1848 de 1969, cuyo artículo 73 consagra que la cuantía de la pensión vitalicia de jubilación es el equivalente al 75 % del promedio

de los salarios y primas de toda especie que se hayan percibido durante el último año de servicio. Que, en consecuencia, el demandante tiene derecho a gozar de la pensión de jubilación, liquidada con base en todos los conceptos que devengó entre el 13 de noviembre de 2007 y el 13 de noviembre de 2008, entre los que se encuentran la bonificación por recreación y la prima de riesgo. Que, de hecho, la magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño Beatriz Isabel Melo Delgado salvó parcialmente el voto, con fundamento en que la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado ya había reconocido el carácter salarial de la prima de riesgo. Que, además, la magistrada señaló que el Tribunal Administrativo de Nariño, en otros pronunciamientos, ya ha ordenado la reliquidación pensional, con la inclusión de ese factor salarial, por lo que la sentencia del 26 de abril de 2017 «no tiene sustento jurídico». Que, por último, la providencia cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente, al aplicar el criterio fijado en la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional, que el tribunal invocó al declarar que no había lugar a incluir la prima de riesgo en la reliquidación pensional, porque el demandante no había efectuado aportes a la seguridad social por ese concepto. Que esa sentencia de constitucionalidad no era aplicable al caso, porque el demandante está cobijado por un régimen pensional especial y la pensión que le fue reconocida no excede los límites establecidos judicial y constitucionalmente.

4. Intervención de las autoridades judiciales demandadas

La magistrada del Tribunal Administrativo de Nariño, ponente de la sentencia del 26 de abril de 2017, explicó los fundamentos de la decisión objeto de tutela. En tal sentido, señaló que el demandante tenía derecho a pensionarse conforme con los factores salariales devengados durante el último año de servicios, esto es, la asignación básica, la prima de navidad, la prima de servicios, la prima de vacaciones y la bonificación por servicios. Que, no obstante, la Resolución 8031 del 23 de febrero de 2009, que le reconoció la pensión, tuvo en cuenta la asignación básica, la bonificación por servicios y la prima de riesgo, sobre el promedio devengado durante los últimos diez años de servicios. Que la Sala no compartió el criterio del a quo, en cuanto ordenó la inclusión de la prima de riesgo en la reliquidación pensional, porque el demandante no probó haber efectuado los correspondientes aportes al Sistema de Seguridad Social. Asimismo, reiteró que, conforme con el artículo 15 del Decreto 40 de 1998, la bonificación por recreación no tiene carácter salarial. Que, por último, la sentencia del 26 de abril de 2017 dejó claro que la prima de navidad, la prima de servicios y la prima de vacaciones se devengan anualmente, 4 «Por la cual se reforman algunas disposiciones del Sistema General de Pensiones previsto en la Ley 100 de 1993 y se dictan otras disposiciones». por lo que debían incluirse en el ingreso base de liquidación en doceavas partes.

5. Intervención de terceros El subdirector jurídico pensional de la UGPP dijo que la sentencia del 26 de abril de 2017 tuvo fundamento la sentencia C-258 de 2013 de la Corte Constitucional,

que estudió la constitucionalidad del artículo 17 de la Ley 4 de 1992, que se refiere al régimen pensional de los congresistas. Es decir, que la decisión cuestionada se basó en el precedente fijado por la Corte en una sentencia de constitucionalidad, que, por tanto, tiene carácter vinculante y obligatorio para los operadores jurídicos5. Explicó la normativa que rige la pensión de jubilación del demandante, y concluyo que, conforme con el régimen de transición, se le aplican las disposiciones anteriores, pero solo en lo relacionado con la edad, el tiempo de servicios y el número de semanas cotizadas, no así lo relacionado con el ingreso base de liquidación, que se rige por el artículo 36 de la Ley 100 de 1993. Que, por tanto, al asunto es aplicable el artículo 1º del Decreto 1158 de 1994, que establece taxativamente los factores salariales que sirven de base para calcular las cotizaciones al Sistema General de Pensiones de los servidores públicos, dentro de los que no se consagran los factores cuya inclusión pretende el demandante. Que, por tanto, en este caso no se encuentra configurado ninguno de los requisitos generales ni específicos de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales y que el derecho de acceso a la administración de justicia no se ha visto vulnerado ni amenazado, pues las decisiones de primera y segunda instancia se ciñeron a la normativa vigente y a las pruebas obrantes en el expediente. Que, en todo caso, la sentencia del 26 de abril de 2017 se encuentra cobijada por el principio de cosa juzgada, por lo que analizar nuevamente las pretensiones del

actor implicaría convertir la acción de tutela en una tercera instancia. Que, por último, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha dejado claro que la tutela es improcedente para obtener el reconocimiento de derechos pensionales6.

6. Sentencia impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, mediante sentencia del 17 de agosto de 2017, concedió el amparo solicitado. Señaló que el tribunal demandado no incurrió en desconocimiento del precedente de la Corporación, porque reconoció que la sentencia del 1º de agosto de 20137, entre otras, reconocieron el carácter salarial a la prima de riesgo, pues corresponde a una retribución directa y constante que perciben los detectives, criminalísticos y conductores, en atención a las características especiales de la labor que realizan. 5 Sobre el carácter vinculante de los fallos de constitucionalidad, citó, entre otras, las sentencias SU-168 de 1999, T-656 de 2001 y SU-427 de 2016 de la Corte Constitucional, y la sentencia del 17 de noviembre de 2016, proferido por el Consejo de Estado, Sección Quinta, bajo la radicación 11001-03-15-000-2016-00625-01. 6 Al respecto, citó las sentencias T-106 de 1993 y T-562 de 2008 de la Corte Constitucional. 7 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación: 44001-23-31-000-2008-0015001(0070-11).

Que, no obstante, la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico, porque no

tuvo en cuenta la certificación del 30 de junio de 2010, suscrita por el pagador de la Seccional Nariño del DAS, que indicó que el demandante recibió otras prestaciones diferentes a las reconocidas en la Resolución 8031 del 23 de febrero de 2009, sobre las que se efectuaron los descuentos de ley. Que, de ese documento, era posible concluir que «Cajanal EICE desde el momento en que reconoció al señor Burbano Burgos su pensión de vejez, tuvo como factor salarial a liquidar la prima de riesgo. De lo que se desprende entonces que la entidad demandada sí reconoció que sobre la citada prima efectuaron las deducciones de ley». Que, por último, al tribunal demandado le asistió razón al señalar que la bonificación por recreación no tiene carácter salarial, pues así lo establece expresamente el artículo 15 del Decreto 40 de 1998.

7. Impugnación El subdirector jurídico pensional de la UGPP impugnó la sentencia del 17 de agosto de 2017. Reiteró los argumentos que expuso en la contestación de la demanda.

II. CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es un mecanismo judicial cuyo objeto es la protección de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública o por un particular, en el último caso, cuando así lo permita expresamente la ley.

La tutela procede cuando el interesado no dispone de otro medio de defensa, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. En todo caso, el otro mecanismo de defensa debe ser eficaz para

proteger el derecho fundamental vulnerado o amenazado, pues, de lo contrario, el juez de tutela deberá examinar si existe perjuicio irremediable y, de existir, concederá el amparo impetrado como mecanismo transitorio, siempre que esté plenamente acreditada la razón para conceder la tutela. A partir del año 20128, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de 8 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 9 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia

cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales. Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico Verificado el cumplimiento de los requisitos generales, la Sala pasa a estudiar los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias

judiciales. De entrada, aunque la calidad de factor salarial de la prima de riesgo no es objeto de discusión en el sub lite, pues fue reconocida por el Tribunal Administrativo de Nariño en la sentencia del 26 de abril de 2017, objeto de tutela, la Sala estima pertinente resaltar que, en la sentencia del 1º de agosto de 201310, la Sección Segunda del Consejo de Estado unificó el criterio sobre ese asunto, en el sentido de indicar que, en virtud del principio de primacía de la realidad sobre las formas, «la prima de riesgo, de los empleados del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, sí goza del carácter de factor salarial, independientemente de que el Decreto 2646 de 1994 le niegue tal condición en la medida en que, como quedó visto, la referida prima constituye en forma visible una retribución directa y constante a los detectives, criminalísticos y conductores en atención a las características especiales de la labor que desarrollaban». En los términos de la impugnación, el problema jurídico consiste en determinar si la sentencia impugnada se ajustó a derecho al acceder a las pretensiones de la tutela, con fundamento en que el Tribunal Administrativo de Nariño incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta la certificación de salarios suscrita el 30 10 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación: 44001-23-31-000-2008-0015001(0070-11). de junio de 2010, por el pagador de la Seccional Nariño del DAS, que indicó que, durante el último año de servicios, el señor Eduardo Rodrigo Burbano Burgos

percibió la prima de riesgo, prueba de la que, para el a quo, se desprende que, por concepto de ese emolumento, se efectuaron las deducciones con destino al Sistema de Seguridad Social, y que, por esa razón, no había lugar a excluirlo del ingreso base de liquidación.

3. Solución del caso La Sala anticipa que confirmará la sentencia que accedió a las pretensiones de la demanda, pero por razones distintas, que serán las que deberá tener en cuenta el Tribunal Administrativo de Nariño al proferir la providencia que reemplace la sentencia del 26 de abril de 2017.

El a quo concluyó que la decisión cuestionada incurrió en defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta la certificación del 30 de junio de 2010, suscrita por el pagador de la Seccional Nariño del DAS, que indicó que el demandante percibió la prima de riesgo durante el último año de servicios. De la existencia de ese documento, el juez de tutela de primera instancia dedujo que Cajanal E.I.C.E., en Liquidación, había reconocido que sobre la prima de riesgo se efectuaron las deducciones de ley, esto es, con destino al Sistema de Seguridad Social. No obstante, para la Sala, no se configuró el defecto fáctico que señaló el a quo, pues la autoridad judicial demandada efectuó una valoración razonable de las pruebas allegadas al proceso ordinario, para concluir que no estaba demostrado que, sobre la prima de riesgo, se hubieran efectuado las deducciones con destino al Sistema de Seguridad Social. En lo que interesa, la sentencia del 26 de abril de 2017, objeto de tutela, luego de

citar la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2017, que reconoció el carácter salarial de la prima de riesgo, expuso lo siguiente para denegar la inclusión de ese factor en la reliquidación de la pensión del señor Eduardo Rodrigo

Burbano Burgos: (…) En ese orden de ideas, si bien la prima de riesgo fe incluida jurisprudencialmente como factor salarial para efectos de la liquidación pensional de los ex funcionarios del DAS – régimen especial-, resta verificar si sobre esa prestación la parte demandante realizó las cotizaciones a que había lugar, ello por disposición de las sentencias de la Corte Constitucional SU-230 de 2015 y C-258 de 2013 cuya aplicación ha sido acogida por esta Sala.

En el caso concreto se observa que si bien se aportaron certificaciones (fl. 102 y 225-232) tendientes a acreditar los factores salariales que percibió el actor, no se determina con aquellos si sobre la prima de riesgo se hicieron las cotizaciones a que había lugar, como se observa, la parte demandante asumió una conducta pasiva frente a la carga de la prueba para acreditar este aspecto, que tiene como finalidad establecer de manera objetiva que existía correspondencia entre el valor de la pensión y las cotizaciones, dado que no se puede perder de vista, que, de acuerdo con la Constitución, para liquidar las pensiones de vejez o jubilación solo se deben tener en cuenta los factores sobre los cuales cada persona efectuó las cotizaciones (C.P. art. 48). De lo anterior se concluye que la parte demandante incumplió con la carga de la

prueba, tal como lo dispone el artículo 177 del C.P.C., según el cual incumbe a las partes probar el supuesto de hecho de las normas que consagran el efecto jurídico que ellas persiguen, por lo que se impone denegar la inclusión de esta prestación. Para la Sala, no se configuró el defecto fáctico, pues, en efecto, en el expediente no quedó demostrado que sobre la prima de riesgo se hubieran efectuado las correspondientes deducciones con destino al Sistema de Seguridad Social. Contra lo afirmado por el a quo, para llegar a esa conclusión, no era suficiente con una certificación de los factores salariales devengados por el actor durante el último año de servicios, sino que debió contarse con la constancia de los aportes efectuados a la seguridad social, en los que debería constar que ese factor salarial fue objeto de cotización. Con todo, la Sala estima que, al denegar la inclusión de ese factor salarial en el ingreso base de liquidación de la pensión del señor Burbano Burgos, con fundamento en que sobre ese factor no se efectuaron cotizaciones a la seguridad social, la providencia cuestionada desconoció el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 201311, que unificó el criterio en relación con el carácter salarial de la prima de riesgo y, además, dijo lo siguiente sobre el reconocimiento de factores sobre los que no se hubieren realizado aportes: Finalmente, en cuanto al argumento de la parte demandada en relación con los aportes, la Sala de manera consistente ha sostenido que la liquidación de una prestación pensional debe estar de acuerdo con los factores que hayan servido

de base para calcular los aportes. Regla general a la que están obligados todos los servidores públicos, aún para los empleados de régimen especial como los del extinto Departamento Administrativo de Seguridad, DAS, en el sentido de pagar los respectivos aportes sobre todos los rubros que según la ley deben constituir factor de liquidación pensional. Lo anterior significa, que si no han sido objeto de descuento, ello no da lugar a su exclusión, sino a que al momento del reconocimiento, la entidad de previsión social efectúe los descuentos pertinentes12. Tal ha sido la filosofía del legislador, que actualmente se ha elevado a rango constitucional a través del Acto Legislativo 1 de 2005, en el sentido de establecer que para efectos de la liquidación de las pensiones sólo se tendrán en cuenta los factores sobre los cuales cada persona hubiere efectuado las 11 Consejero ponente: Gerardo Arenas Monsalve, Radicación: 44001-23-31-000-2008-0015001(0070-11). 12 Cita original: «En tal sentido puede consultarse la sentencia de 29 de abril de 2004 expedida en el proceso radicado No. 2287-03 M.P. Nicolás Pájaro Peñaranda». cotizaciones. Máxima que implica a partir del año de 2005 que sobre todos los factores que constituyen base para liquidar la pensión deban realizarse los respectivos aportes, en aras de garantizar la sostenibilidad financiera del Sistema Pensional (Negrillas fuera de texto). De lo expuesto en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, se desprende que, si bien el trabajador debe efectuar aportes a la seguridad social

durante la relación laboral, eso no implica que del ingreso base de liquidación deban excluirse los factores salariales que no hubieran sido objeto de cotización, sino que debe ordenarse que se incluyan y que la entidad efectúe los descuentos pertinentes13. Es evidente entonces, que la sentencia del 26 de abril de 2017, al denegar la reliquidación de la pensión de jubilación del señor Burbano Burgos, con la inclusión de la prima de riesgo, únicamente con base en que sobre ese factor salarial no se efectuaron las deducciones correspondientes, incurrió en desconocimiento del precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, fijado en la sentencia de unificación del 1º de agosto de 2013, que establece que la solución a esta clase de asuntos consiste en incluir el respectivo factor salarial en el reajuste pensional, y ordenar que, del valor a pagar como restablecimiento del derecho, se efectúen los descuentos correspondientes. Queda resuelto el problema jurídico: la decisión impugnada no se ajustó a derecho al declarar que la sentencia del 26 de abril de 2016 incurrió en defecto fáctico. No obstante, la decisión cuestionada incurrió en desconocimiento del precedente fijado por la Sección Segunda del Consejo de Estado en la sentencia del 1º de agosto de 2013, que unificó el criterio respecto del carácter salarial de la prima de riesgo, y señaló que en el ingreso base de liquidación se debe incluir este factor salarial, aunque no haya sido objeto de cotizaciones a la seguridad social, lo que da lugar a efectuar los descuentos correspondientes.

En consecuencia, la Sala confirmará la sentencia del 17 de agosto de 2017, que denegó las pretensiones de la tutela, pero por las razones expuestas en esta decisión, que serán las que deberá tener en cuenta el Tribunal Administrativo de Nariño al proferir la providencia que reemplace la sentencia del 26 de abril de 2017. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley,

III. FALLA 13 Al respecto, en la sentencia del 4 de agosto de 2010 (radicación 25000-23-25-000-2006-0750901), que unificó el criterio relacionado con la inclusión de todos los factores salariales en las pensiones reconocidas conforme con la Ley 33 de 1985, la Sección S