CE-11001-03-15-000-2017-01811-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA AUTO QUE ORDENA

LA REMISIÓN DEL EXPEDIENTE A LA JURISDICCIÓN ORDINARIA /

INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD / OMISIÓN EN EL

AGOTAMIENTO DE LOS MEDIOS ORDINARIOS DE DEFENSA JUDICIAL / CONFLICTO NEGATIVO DE COMPETENCIA - En trámite Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela contra el auto que ordena remitir un expediente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la Jurisdicción Ordinaria, cuando no se interpone recurso de reposición contra tal decisión y está en trámite de resolverse el conflicto negativo de competencia planteado ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura? (…) [E]l incumplimiento del requisito de subsidiariedad fijado por la jurisprudencia y la Ley, impide conocer el fondo de la protección especial solicitada. Por lo anterior, toda vez que la reclamación presentada no cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la sociedad Apoyos Industriales S.A.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01811-00(AC)

Actor: APOYOS INDUSTRIALES S.A.

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN CUARTA SUBSECCIÓN B La Sala procede a decidir la acción de tutela interpuesta por la sociedad Apoyos Industriales S.A., contra la providencia de fecha 15 de diciembre de 2016, proferida por la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho N°

25000233700020160173200.

I. SÍNTESIS DEL CASO La sociedad Apoyos Industriales S.A., solicitó la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia y, en consecuencia, pidió dejar sin efecto el auto mediante el cual la autoridad judicial demandada declaró que carece de jurisdicción y remitió para lo de su competencia el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho, en el cual es parte demandante la sociedad Apoyos industriales S.A., a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, para que, en su lugar, se declare que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca es el competente para conocer de la demanda instaurada contra la Unidad de Gestión Pensional y Parafiscales, en adelante UGPP.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El día 1 de septiembre de 2017 el despacho sustanciador, admitió la solicitud de acción de tutela por parte de la sociedad Apoyos Industriales S.A.1

II.2. El día 11 de septiembre de 2017, la UGPP, a través de apoderado, solicitó

declarar la procedencia de la acción de la referencia, por cuanto, a su juicio, el competente para resolver sobre la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho N° 2016 01732 instaurada en su contra es el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Indicó que las controversias derivadas de las actuaciones de la UGPP relativas a la liquidación y pago de las contribuciones parafiscales de la protección social continuaran tramitándose ante la jurisdicción contencioso administrativa, de acuerdo con el artículo 313 de la Ley 1819 de 2016, y que ello pone de presente que ese asunto siempre ha sido de conocimiento de dicha jurisdicción, entendimiento este que ha sido reconocido por la Sección Primera del Consejo de Estado en el fallo de tutela de 9 de diciembre de 20162. Aseguró que es una entidad pública y que de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 104 de la Ley 1437 de 2011, las controversias y litigios surgidas con ocasión de los actos de estas entidades deben ser conocidas por la jurisdicción contencioso administrativa. Señaló que la providencia censurada remitió la demanda radicada por la hoy demandante en tutela con fundamento en una providencia de la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, desconociendo que la UGPP no es administradora o prestadora del Sistema de la Protección Social, sino fiscalizadora 1 Folio 168 del expediente. 2 Radicado 11001 0315 000 2016 03232 00. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. de la adecuada, oportuna y completa liquidación y pago de aportes con destino al

Sistema de la Protección Social3. Sostuvo que las contribuciones parafiscales de la protección social tienen naturaleza eminentemente tributaria, y que las controversias suscitadas en torno al tema son de competencia de la Jurisdicción Contencioso Administrativa, concretamente de la Sección Cuarta4. II.3. El Secretario del Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá allegó impresión del software de gestión judicial SIGLO XXI, en el que se evidencia que mediante oficio N° 1380 del 15 de agosto de 2017 se remitió el expediente en el que se profirió la providencia judicial cuestionada a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura, para que resuelva el conflicto negativo de jurisdicción planteado por ese juzgado. II.4. Según consta en el expediente la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado guardó silencio5.

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA

III.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por el numeral segundo del artículo 2.2.3.1.2.1. del Decreto 1069 del 26 de mayo de 20156 y en virtud del numeral 6º del artículo 1º del Acuerdo 55 del 5 de agosto de 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, que regula la distribución de negocios entre las secciones, esta Sala es competente para conocer del presente asunto. III.2. HECHOS III.2.1.El 8 de abril de 2015, la Subdirección de Determinación de Obligaciones de la Dirección de Parafiscales de la UGPP profirió liquidación oficial N° RDO 278, en razón a la supuesta mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los

3 Auto de 9 de septiembre de 2015. 4 Folios 178 a 182 del expediente. 5 Folios 198 del expediente (informe rendido por la Secretaría General del Consejo de Estado. 6 Por medio del cual se expide el decreto único reglamentario del sector justicia y del derecho aportes al sistema de la protección social, realizados por la sociedad Apoyos Industriales S.A., en los periodos enero a diciembre de 2011 a 2013. III.2.2.Contra la anterior decisión la sociedad Apoyos Industriales S.A., interpuso recurso de reconsideración. III.2.3.La UGPP, mediante Resolución N° RDC 228 del 11 de mayo de 2016, notificada el 16 de mayo de 2016, resolvió el recurso en el sentido de confirmar el acto impugnado. III.2.4.Contra las decisiones adoptadas por la UGPP, la hoy demandante en tutela, formuló demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho en la secretaría del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. III.2.5.Mediante auto del 15 de diciembre de 2016 la Sección Cuarta, Subsección “B”, del Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró la falta de jurisdicción para conocer del asunto en mención y lo remitió a los juzgados laborales del circuito de Bogotá, con fundamento en las consideraciones de la providencia de 9 de septiembre de 2015, expedida por la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura al resolver un conflicto entre las jurisdicciones ordinaria y contenciosa, dentro de un proceso relacionado con la mora e inexactitud en las

liquidaciones y pagos de aportes al sistema de protección social. III.2.6.El 25 de enero de 2015 se asignó el proceso al Juzgado Veinticinco Laboral del Circuito de Bogotá, al que le correspondió como número de radicado el 11001310502520170005800; juzgado que por auto del 15 de agosto de 2017 planteó conflicto negativo de competencia y remitió el expediente a la Sala Jurisdiccional Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura.

III.3. PROBLEMA JURÍDICO.

Para resolver la presente acción, la Sala abordará el siguiente problema jurídico: ¿es procedente la acción de tutela contra el auto que ordena remitir un expediente de la Jurisdicción Contencioso Administrativa a la Jurisdicción Ordinaria, cuando no se interpone recurso de reposición contra tal decisión y está en trámite de resolverse el conflicto negativo de competencia planteado ante la Sala Disciplinaria del Consejo Superior de la Judicatura? III.4. ANÁLISIS DE LA SALA 3.4.1. De conformidad con lo dispuesto por el artículo 86 de la Constitución Política: "[…] Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública […]” o de los particulares, en los casos señalados por el Decreto 2591 de 19 de noviembre de 19917, reglamentario de la acción de tutela.

A su vez, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991 establece, en atención a las características propias del procedimiento de la acción de tutela, que ésta no será procedente cuando existan otros mecanismos de defensa judiciales, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. A partir de lo anterior, se puede concluir que la voluntad del constituyente de 1991 fue la de crear una acción residual y subsidiaria, es decir, un mecanismo judicial de carácter excepcional, que solo sea procedente cuando no existe otro medio de defensa judicial o cuando, de existir, éste resulta ineficaz o no es idóneo para obtener el amparo requerido. Conforme a la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la tutela no puede ser utilizada como acción judicial sustitutiva de los mecanismos judiciales ordinarios, salvo que estos no sean idóneos o eficaces para proteger los derechos fundamentales controvertidos o cuando se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable8. Ahora bien, es claro que el mismo texto Constitucional y el Decreto Ley 2591 de 1991, señalan una excepción a la regla anteriormente expuesta, consistente en que, cuando se trate de evitar un perjuicio irremediable, se podrá interponer acción de tutela sin agotar los mecanismos judiciales ordinarios. Para ello, se deberá acreditar el cumplimiento de los requisitos establecidos por la Corte Constitucional como necesarios para la procedencia excepcional de este mecanismo, a saber: la inminencia, urgencia, gravedad e impostergabilidad del perjuicio que se invoca

como fundamento de petición de amparo constitucional. 7 Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política 8 T-580 de 2006 y T-890 de 2011. 3.4.2. Análisis de la subsidiariedad en el caso concreto En el asunto sub examine, la Sala observa que la parte actora pretende controvertir vía tutela el auto de 15 de diciembre de 2016, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Cundinamarca declaró que carece de jurisdicción y remitió por competencia el expediente 2016 01732 a la Jurisdicción Ordinaria Laboral. Considera que dicha providencia incurre en una flagrante vulneración a sus derechos constitucionales fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia con ocasión de la providencia arriba reseñada. Pues bien, a partir del analisis de subsidiariedad en el caso sub judice, encuentra la Sala que la presente acción de amparo es improcedente, toda vez que:  Contra el auto que remitió el asunto a la jurisdicción ordinaria procedía recurso de reposición, en los términos del artículo 242 del CPACA, y en el expediente no se encuentra acreditada su interposición.  El juez al que le remitieron el asunto por competencia, es decir, el Juzgado 25 Laboral del Circuito de Bogota planteó el conflicto negativo de competencia ante el Consejo Superior de la Judicatura, órgano competente para resolver los conflictos suscitados entre jurisdicciones, en virtud de lo dispuesto en el numeral 2° del

artículo 112 de la Ley 270 de 1996. Este conflicto está pendiente de ser resuelto. Por lo anterior, la Sala considera necesario recordar que el carácter subsidiario de la acción de tutela implica que ésta no puede sustituir los mecanismos ordinarios, salvo que se emplee como mecanismo para evitar un perjuicio irremediable, supuesto que tampoco se encuentra acreditado en el expediente de la referencia. En estas circunstancias, el incumplimiento del requisito de subsidiariedad fijado por la jurisprudencia y la Ley, impide conocer el fondo de la protección especial solicitada. Por lo anterior, toda vez que la reclamación presentada no cumple con los presupuestos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la Sala declarará la improcedencia del amparo solicitado por la sociedad Apoyos Industriales S.A. Se debe aclarar que esta Sala de Decisión, mediante sentencia de tutela de 9 de diciembre de 2016, precisó, con apoyo en la jurisprudencia del Consejo de Estado, que la competencia para conocer de los procesos en los que se persigue la nulidad de los actos que determinan la liquidación oficial por mora e inexactitud en las autoliquidaciones y pagos de los aportes al sistema de la protección social recae en la Jurisdicción Contencioso Administrativa, ya que en estos casos el objeto de la demanda es controvertir el cumplimiento de una obligación tributaria, y como consecuencia dejó sin efectos los autos que remitieron a la jurisdicción ordinaria una demanda sobre el asunto objeto de análisis y ordenó al juez contencioso solicitar el expediente al juez ordinario. Esta solución, sin embargo, no

se puede adoptar en el expediente de la referencia, por cuanto, a diferencia del anterior asunto, en este se planteó el conflicto de jurisdicción ante la autoridad que de conformidad con la Constitución y la Ley debe resolverlos y dicha actuación está pendiente de resolución. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Primera, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley,

IV. FALLA PRIMERO: DECLARAR IMPROCEDENTE el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia elevada por la sociedad Apoyos Industriales S.A.

SEGUNDO: REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión, dentro de los 10 días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, de no ser impugnada en los términos señalados por la Ley.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE, COMUNÍQUESE Y CÚMPLASE.

Se deja constancia que la anterior providencia fue leída, discutida y aprobada por la Sala en la sesión de la fecha.

ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Presidente

OSWALDO GIRALDO LÓPEZ