CE-11001-03-15-000-2017-01820-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA APLICACIÓN NORMATIVA / LIQUIDACIÓN DE LA PENSIÓN DE INVALIDEZ – De conformidad con el régimen de prestaciones sociales vigente para infante de marina / PRIMA DE ACTIVIDAD Y DUODÉCIMA DE LA PRIMA DE NAVIDAD – No están contempladas en el régimen prestacional aplicable al actor / PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD – No es aplicable. Ausencia de duda frente al régimen

aplicable / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES

[L]a Sala observa que el señor [A.M.R.] se desempeñaba como infante marina, pero que mediante Resolución Nº 11125 de 14 de octubre de 1994, se le reconoció “el derecho a devengar una pensión mensual de invalidez equivalente al 100% del sueldo básico que perciba en todo tiempo un Cabo Segundo.” De hecho, dicha prestación se le reconoció en virtud del Decreto 2728 de 1968, “por el cual se modifica el régimen de prestaciones sociales por retiro o fallecimiento del personal Soldados y Grumetes de las Fuerzas Militares”, que en el artículo 4 estableció el derecho que tienen estos integrantes del Ejército Nacional al reconocimiento de una pensión (…) Posteriormente, se expidió el Decreto 94 de 1989, “por el cual se reforma el estatuto de la capacidad sícofisica, incapacidades, invalideces e indemnizaciones del persona de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional, Soldados, Grumetes, Agentes, Alumnos

de las Escuelas de Formación y personal civil del Ministerio de Defensa y la Policía Nacional”, norma que en consonancia con el Decreto 2728 de 1968, regulaba la situación del señor [A.M.R.] (…) De la lectura de estas normas, la Sala considera acertado y razonable el análisis que realizó la autoridad judicial demandada, en el sentido de que dichos decretos no establecen un ascenso automático del señor [A.M.R.] en virtud de su incapacidad, al grado de Cabo Segundo, pues este solo se menciona como referencia del sueldo básico para efectos de liquidar la pensión por invalidez, sin que se regule sobre la prima de actividad y la duodécima de la prima de navidad. Ahora bien, en atención a la anterior premisa normativa, el Decreto 1211 de 1990, no puede ser aplicable al señor [A.M.R.] en razón a que este es aplicable al personal oficial y suboficial de las Fuerzas militares, calidades que no ostentaba. (…) En ese orden de ideas, al establecer que no existe duda frente a la aplicación del marco normativo que regula la situación del señor [A.M.R.] el principio de favorabilidad laboral no tendría cabida en el asunto de la referencia, pues el hecho de que existan diferentes regímenes prestacionales dentro de las fuerzas militares, no habilita la aplicación del mencionado principio, toda vez que en el momento en que se le reconoció la pensión por invalidez al actor, este se desempeñaba como infante de marina, cargo que ostenta un régimen diferente al de oficial o suboficial FUENTE FORMAL: DECRETO 2728 DE 1968 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 94 DE

1989 – ARTÍCULO 90

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., trece (13) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01820-00(AC)

Actor: BERNARDO MELÉNDEZ RESTREPO COMO GUARDADOR DE

ALEXANDER MELÉNDEZ REYES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN A Y JUZGADO VEINTIDÓS ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE BOGOTÁ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el accionante, quien actúa mediante apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A” y el Juzgado Veintidós Administrativo Oral del Circuito de Bogotá, en la que pide el amparo constitucional de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como al principio de favorabilidad, supuestamente vulnerados, con la sentencia de 15 de junio de 2017, en la que se negó el reconocimiento de la inclusión de la prima de actividad y duodécima parte de la prima de navidad en la pensión por invalidez que le reconoció el Ministerio de Defensa Nacional al señor Alexander Meléndez Reyes.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El actor manifiesta que presenta la solicitud de amparo en calidad de guardador de su hijo Alexander Meléndez Reyes, en razón a la interdicción que fue declarada en sentencia de 15 de abril de 1998 por el Juzgado Décimo de Familia de Bogotá.

Afirma que el Ministerio de Defensa Nacional, mediante Resolución Nº 11125 de 14 de octubre de 1994, le reconoció la pensión por invalidez, con el sueldo del grado de cabo segundo de conformidad con el Decreto 094 de 1989. Relata que la pensión de su hijo se ajusta anualmente en virtud del principio de oscilación que aparece en el artículo 169 del Decreto 1211 de 1990. Sostiene que la prima de actividad y la duodécima parte de la prima de navidad no fueron reconocidas en el acto administrativo que reconoció la pensión de invalidez, 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. por lo que el 10 de abril de 2014, radicó una petición en la que pidió el reajuste del IPC desde 1997, y la inclusión de dichos factores salariales. Resalta que en Oficio 14-26395 MDNSGDAGPSAP de 28 de abril de 2014, la entidad negó la solicitud, razón por la cual presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional. Indica que el Juzgado Veintidós Administrativo Oral de Bogotá en sentencia de 14 de septiembre de 2016, accedió parcialmente a las pretensiones de la demanda,

pues reconoció la nivelación de la pensión de invalidez respecto al IPC, por ser más favorable que los decretos de oscilación de la fuerza pública de los años 1997 a 2004. Sin embargo, negó el reconocimiento y pago de la prima de actividad y duodécima parte de la prima de navidad. Por último, asevera que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante fallo de 15 de junio de 2017, en el sentido de confirmar la decisión.

2. Fundamentos de la acción El accionante manifiesta que las autoridades judiciales demandadas incurrieron en desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo, pues, en su sentir, (i) se apartó de la regla jurisprudencial que estableció la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de mayo de 1998, en la que se reconoció el 15% de la prima de actividad y una doceava parte de la prima de navidad en un caso similar al suyo y, por otra parte, (ii) desconoció el marco normativo aplicable al caso, el que en su criterio, eran los Decretos 94 de 1989, 2728 de 1968 y 1211 de 1990, pero que en virtud del principio de favorabilidad se debió aplicar último mencionado, es decir, el Decreto 1211 de 1990, toda vez que contempla el derecho de la prima de actividad y duodécima parte de la prima de navidad.

3. Pretensiones En el escrito de tutela se formularon las siguientes:

“TUTELAR los derechos fundamentales del accionante BERNARDO MELENDEZ RESTREPO quien actúa en calidad de guardador mediante fallo judicial del Juzgado 10 de Familia de Bogotá interdicción 7951 de abril 15 de 1998 de mi hijo ALEXANDER MELENDEZ REYES con C.C. No. 79.584.255 pensionado por invalidez del Ejército Nacional mediante resolución No. 11125 de octubre 14 de 1994 con el sueldo del 100% de un Cabo Segundo, por violación al Debido Proceso, derecho a la igualdad, principio de favorabilidad, inclusión, re liquidación de la pensión de invalidez del actor y desconocimiento del precedente judicial. ORDENAR al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SALA SEGUNDA SUBSECCIÓN “A”, Radicado: expediente No. 11001333502220150077201 del medio de control de Nulidad y Restablecimiento del derecho, demandante: DERNANRDO MELENDEZ RESTREPO contra NACIÓN MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL, emitan un nuevo pronunciamiento REVOCANDO la decisión del ad-quo, otorgando las prestaciones”.

4. Pruebas relevantes El accionante allegó, con el escrito de tutela, copia de la sentencia de 15 de junio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento adelantado contra la Nación, Ministerio de Defensa Nacional, Ejército Nacional.

5. Trámite procesal En auto de 15 de agosto de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó

notificar al demandante y a las autoridades judiciales demandadas. Igualmente, al Ministerio de Defensa Nacional, al Ejército Nacional y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, como terceros con interés2.

6. Oposición

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” 2 Folio 70 del cuaderno de tutela. El magistrado ponente, en escrito de 28 de agosto de 2017, pidió que se nieguen las pretensiones de la acción de tutela, por cuanto la providencia atacada se ajustó al marco normativo que regula la materia y los elementos de convicción que se aportaron al proceso. Precisa que al señor Alexander Meléndez Reyes se le reconoció la pensión el 14 de octubre de 1994, fecha en la que ostentaba la calidad de infante de marina, por lo que le aplicaba el Decreto 2728 de 1968, en consonancia con el artículo 90 del Decreto 94 de 1989. Sostiene que dichas normas no disponen el ascenso al grado de cabo segundo o marinero al soldado o grumete de las Fuerzas Militares que tenga derecho a una pensión de invalidez, sino que se toma como referencia el sueldo básico de un cabo segundo o marinero, a efectos de determinar el monto de la pensión de invalidez a reconocer. Afirma que el Decreto 1211 de 1990 aplica a los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares, calidad que no ostentaba el señor Meléndez Reyes. Destaca que el legislador goza de autonomía y libertad de configuración legislativa

para establecer qué componentes constituyen factores para liquidar prestaciones, no existiendo restricción constitucional para expedir uno o varios ordenamientos de índole laboral, de suerte que es posible que en dicha materia coexistan diferentes regímenes jurídicos que regulen diversos aspectos de la relación laboral, por lo que esa sola circunstancia no vulnera el principio de igualdad. Por último, resalta que en el presente asunto no se dan los presupuestos para dar aplicación excepcional al régimen contenido en el Decreto 1211 de 1990, por cuanto el reconocimiento pensional del que es beneficiario el señor Alexander Meléndez Reyes, está previsto en el Decreto 2728 de 1968, el cual es aplicable al caso concreto, sin que se pueda contemplar la posibilidad de incluir la prima de actividad ni la duodécima parte de la prima de navidad, en los términos del artículo 158 de Decreto 1211 de 1990. 6.2. El Juzgado Veintidós Administrativo de Oral del Circuito de Bogotá, guardó silencio.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “A”, incurrió en desconocimiento del precedente judicial y en un defecto sustantivo en la sentencia de 15 de junio de

2017, que confirmó la decisión de reajustar la mesada pensional del señor Alexander Meléndez Reyes de acuerdo al IPC para los años 1997 a 2004, sin la inclusión de la prima de actividad y la duodécima de la prima de navidad, toda vez que dichos factores no fueron contemplados en su régimen prestacional.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos3 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos4, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20125, acogió la tesis de admitir 3 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 4 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 5 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20146, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20057. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que 6 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 7 M. P. Jaime Córdoba Triviño. la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas

inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo8 y de la Corte Constitucional9. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa

juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional pues debe definirse si la sentencia de 15 de junio de 2017, emanada de la Sección Segunda, Subsección “A” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró al demandante los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, así como el principio de favorabilidad; (ii) se agotaron los medios de defensa judicial que tenía el accionante para controvertir la decisión objeto de tutela, en tanto la decisión motivo de censura se profirió en el marco del recurso de apelación que se interpuso contra la decisión de primera instancia; (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la sentencia de segunda instancia se dictó el 15 de junio de 2017, notificada mediante correo electrónico el 29 del mismo mes y año. Como la acción de tutela se presentó el 18 de julio de 2017, transcurrieron 29 días después de la notificación de la providencia censurada, lo que es un término razonable conforme lo ha precisado esta Corporación10, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional11; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la

8 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 9 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015,

M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 10 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. Demandado: Consejo De Estado – Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. providencia que se ataca se profirió dentro de un proceso ordinario, es decir, no se trata de tutela contra tutela.

Constatado el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad, pasa la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados

4.2.1. El demandante afirma que el tribunal demandado se apartó de la regla jurisprudencial que estableció la Sección Segunda, Subsección “B” del Consejo de Estado en la sentencia de 28 de mayo de 1998, en la que se reconoció el 15% de la prima de actividad y una doceava parte de la prima de navidad en un caso similar al suyo. Cuando se hace referencia al precedente judicial, se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que12: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el (los) caso (s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». Ahora bien, el precedente judicial es de dos tipos: (i) el horizontal, que incluye las decisiones que dictó el mismo juez u otro de igual jerarquía, y (ii) el vertical, que está conformado por las decisiones de los jueces de superior jerarquía, en especial, las decisiones de los órganos de cierre de cada jurisdicción.

En cuanto al precedente vertical, la Corte Constitucional ha dicho que el respeto por las decisiones proferidas por los jueces de superior jerarquía -y, en especial, 12 Sentencia T-158 de 2006. de los órganos de cierre en cada una de las jurisdiccionesno constituye una facultad discrecional del funcionario judicial, sino que es un deber de ineludible cumplimiento. Es decir, para garantizar un mínimo de seguridad jurídica y el derecho a la igualdad, los funcionarios judiciales se encuentran vinculados a la regla jurisprudencial que haya fijado el órgano de cierre de cada jurisdicción.

Dicho de otro modo: las situaciones fácticas iguales deben decidirse conforme con la misma solución jurídica que ha previsto el órgano de cierre de cada jurisdicción, a menos que el juez competente exprese razones serias y suficientes para apartarse del precedente. Cuando un juez no aplica la misma razón de derecho ni arriba a la misma conclusión jurídica al analizar los mismos supuestos de hecho, incurre en una vía de hecho y, de contera, viola el derecho a la igualdad.

No obstante la importancia de la regla de vinculación del precedente judicial, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha señalado que esa sujeción no es absoluta, pues no se puede desconocer la libertad de interpretación que rige la actividad judicial. Simplemente se busca armonizar y salvaguardar los principios de igualdad y seguridad jurídica para que asuntos idénticos se decidan de la misma forma. Por esa razón, se ha advertido que el funcionario judicial puede apartarse de su

propio precedente o del precedente fijado por el superior jerárquico, siempre que explique de manera expresa, amplia y suficiente las razones por las que modifica su posición, de ahí que al juez corresponde la carga argumentativa de la separación del caso resuelto con anterioridad. En cuanto al precedente horizontal, y en especial al que atañe a las providencias que dictan los jueces de igual jerarquía, conviene decir que la observancia no es tan rigurosa como la que se predica del precedente vertical, pues, es apenas comprensible que, en virtud de la autonomía judicial, entre jueces de la misma jerarquía existan criterios de interpretación y decisión distintos frente a casos análogos. Es en ese momento, entonces, que la decisión del superior jerárquico o del órgano de cierre, según el caso, adquiere capital importancia para efectos de preservar la seguridad jurídica y garantizar el derecho fundamental a la igualdad, en tanto que fija una regla jurisprudencial de decisión frente a casos análogos y, por contera, unifica la disparidad de criterios existente entre los inferiores jerárquicos. Al respecto, la Corte Constitucional ha dicho que el juez puede apartarse válidamente del precedente horizontal o vertical cuando: «(i) en su providencia hace una referencia expresa al precedente conforme al cual sus superiores funcionales o su propio despacho han resuelto casos análogos, pues ‘sólo puede admitirse una revisión de un precedente si se es consciente de su existencia’13; y (ii) expone razones suficientes y válidas a la luz del ordenamiento jurídico y los supuestos fácticos del caso nuevo que justifiquen el cambio jurisprudencial, lo que

significa que no se trata simplemente de ofrecer argumentos en otro sentido, sino que resulta necesario demostrar que el precedente anterior no resulta válido, correcto o suficiente para resolver el caso nuevo»14. En definitiva, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas15:

1. El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció16.

2. El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe un caso análogo ya decidido.

3. Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar.

4. Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá 13 Sentencia T-688 de 2003, M.P. Eduardo Montealegre Lynett. Además, en esta oportunidad se sostuvo: “El ciudadano tiene derecho a que sus jueces tengan en mente las reglas judiciales fijadas con anterioridad, pues ello garantiza que sus decisiones no son producto de apreciaciones ex novo, sino que recogen una tradición jurídica que ha generado expectativas legítimas. Proceder de manera contraria, esto es, hacer caso omiso, sea de manera intencional o por desconocimiento, introduce un margen de discrecionalidad incompatible con el principio de seguridad jurídica, ahora

sí, producto de decisiones que han hecho tránsito a cosa juzgada y que han definido rationes decidendii, que los ciudadanos legítimamente siguen”. 14 Ver, entre otras, las sentencias T-014 de 2009, T-777 de 2008, T-571 de 2007, T-049 de 2007, T440 de 2006, T-330 de 2005, T-698 de 2004, T-688 de 2003 y T-468 de 2003. 15 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011. 16 Sobre el tema, la Corte Constitucional ha dicho: “la existencia de un precedente no depende del hecho de que se haya dictado una sentencia en la cual se contenga una regla de derecho que se estime aplicable al caso. Es necesario que se demuestre que efectivamente es aplicable al caso, para lo cual resulta indispensable que se aporten elementos de juicio –se argumentea partir de las sentencias. Quien alega, tiene el deber de indicar que las sentencias (i) se refieren a situaciones similares y (ii) que la solución jurídica del caso (su ratio decidendi), ha de ser aplicada en el caso objeto de análisis. También podrá demandarse la aplicación del precedente, por vía analógica” (se destaca). desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse.

5. El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material

probatorio en cada caso concreto17.

6. Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad, la tutela judicial efectiva, el debido proceso y la garantía de la confianza legítima.

Descendiendo al caso bajo estudio, la Sala advierte que el demandante no cumplió con la carga procesal de señalar en debida forma el precedente o regla jurisprudencial que fue desconocida por la autoridad judicial accionada, pues si bien indicó que en la sentencia motivo de tacha constitucional se apartó de la decisión de “mayo 28 de 1998 – Radicación número: 33042 (117-98)”, no aportó copia de dicho pronunciamiento. Además, al ser consultado el software de Gestión Siglo XXI de la Rama Judicial, como el de consulta de la Relatoría del Consejo de Estado, no fue posible acceder a dicha providencia. Por lo anterior, se despachará de manera desfavorable este defecto, pues el actor no aportó copia de la decisión, razón por la cual no se puede el juicio de contraste para determinar si se trata de un caso similar aplicable al asunto de la referencia. 4.2.2. El accionante considera que la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado incurrió en un defecto sustantivo, pues, en su