CE-11001-03-15-000-2017-01822-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL QUE NIEGA

RECONOCIMIENTO DE PERJUICIOS POR PRIVACIÓN INJUSTA DE LA

LIBERTAD / EXONERACIÓN DE RESPONSABILIDAD DEL ESTADO EN CASO DE PRIVACIÓN INJUSTA DE LA LIBERTAD - Configuración de causa extraña / CAUSA EXTRAÑA - Culpa exclusiva de la víctima / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO

[S]e observa que los argumentos expuestos por el demandante van encaminados a demostrar que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que la no comparecencia ante el ente investigador, era una estrategia de defensa y que el juicio de responsabilidad que se le hizo en el proceso penal, en el que se estableció que los indicios por los cuales fue privado de la libertad, no tenían esa fuerza probatoria que se les había otorgado. (…) es claro que dentro del proceso penal existieron varias actuaciones del demandante que llamaron la atención de la autoridad judicial demandada, como el hecho de que no se ejerció una debida defensa durante investigación penal de la cual tenía conocimiento el actor, no desvirtuó los indicios que tenía el ente investigador en su contra y, por último, no fue claro frente al manejo del programa AS/400, el cual fue la herramienta para realizar el fraude en Bancafe. (…) es claro que la decisión que absolvió a la demandante sí fue tenida en cuenta, cuestión diferente es que en el caso en estudio se presentó una causa extraña que exoneró de responsabilidad al Estado, pues consideró que el accionante desplegó una conducta determinante para que la Fiscalía General de la Nación lo capturara (…)que la autoridad judicial sí efectuó

un estudio en conjunto de las actuaciones que se realizaron dentro del proceso penal, cuestión diferente es que el estudio de la culpa dentro de los proceso de responsabilidad extracontractual del Estado es diferente a la del trámite judicial punitivo. Por consiguiente, el hecho de que sea absuelto en uno, no genera una condena patrimonial en contra del Estado en forma automática. (…) la causa extraña denominada culpa exclusiva de la víctima se configuró, de acuerdo a lo antes transcrito, por el actuar del actor que llevó a que las autoridades judiciales ordenaran una medida restrictiva de la libertad con fundamento en los indicios recolectados.

FUENTE FORMAL: CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 174 /

CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCULO 222

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / APLICACIÓN DEL PRECEDENTE - Exige similitud fáctica y jurídica La Sala observa que el demandante menciona la sentencia de 9 de junio de 2014 , proferida por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, como supuesto precedente desconocido. Sin embargo, esta Sala considera que dicha decisión no es aplicable en el caso en estudio (…) se advierte que no trata de un caso similar, pues (i) en el asunto de bajo estudio, se aplicó el régimen objetivo de responsabilidad, específicamente el de privación injusta de la libertad; (ii) la Fiscalía General de la República no indujo en error a las autoridades judiciales dentro del proceso penal y, por último, (iii) se constató que las actuaciones del actor fueron determinantes para que se declarara la culpa exclusiva de la víctima. (…) frente a la sentencia de 21 de septiembre de 2016, dictada por la Sección

Tercera, Subsección “A” de esta Corporación, se precisa que, si bien se tratan de casos que llegan a ser similares en algunos puntos, lo cierto es que el aspecto probatorio son diferentes (…) no encuentra la Sala que se haya desconocido el precedente judicial invocado por el demandante, toda vez que la decisión a la que hace referencia no es aplicable al asunto bajo examen.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., veinticinco (25) de enero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01822-00(AC)

Actor: JORGE ERIBERTO AYALA MENDOZA Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN C La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por el demandante, quien actúa mediante apoderado, contra el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, en la que pide el amparo constitucional del derecho fundamental al debido proceso y al principio de la buena fe, presuntamente vulnerados con la sentencia de 16 de febrero de 2017, en la que confirmó la decisión de primera instancia, que negó las pretensiones del medio de control de reparación directa que instauró contra la Nación, Rama

Judicial, Fiscalía General de la Nación.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El accionante afirmó que el 19 de junio de 2003, en su calidad de funcionario de

Bancafé fue aprehendido por la supuesta comisión del delito de estafa agravada en concurso con falsedad en documento público, imponiéndole medida de aseguramiento de detención preventiva sin derecho a excarcelación. Señaló que el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Bogotá en sentencia de 10 de marzo de 2015, lo condenó por los tipos penales que fue acusado. Agrega que en segunda instancia, el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, mediante fallo de 20 de septiembre de 2007, revocó la condena y lo absolvió, supuestamente bajo el argumento de que no fue probado el tipo penal que se le acusó. 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. Indicó que con ocasión a los 3 años, 2 meses y 1 día que estuvo privado de la libertad, presentó demanda de reparación directa contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación, con el fin de que se reconociera y pagara los perjuicios causados. Relató que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante sentencia de 9 de febrero de 2011, negó las pretensiones de la demanda con fundamento en que el accionante fue privado de la libertad en vigencia del Decreto 2700 de 1991 y esa normatividad requería dos indicios de responsabilidad del actor para proferir la medida privativa de la libertad, por lo que las entidades demandadas actuaron conforme a derecho. Igualmente, refiere que en dicha decisión se declaró la culpa exclusiva de la víctima, pues supuestamente, se demostró el actuar culposo del actor.

Sostuvo que interpuso recurso de apelación contra la anterior decisión, cuya resolución le correspondió a la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, que en fallo de 16 de febrero de 2017, la confirmó, al considerar que se incurrieron en conductas que agravaron su condición ante las autoridades y entorpecieron la actuación de la misma, como el omitir brindar colaboración a la justicia cuando tenía conocimiento de la investigación penal que se adelantaba por el delito de estafa por lo ocurrido en Bancafé. Asimismo, que la Fiscalía General de la Nación tenía indicios serios de su responsabilidad en razón a su cargo.

2. Fundamentos de la acción El accionante afirmó que la autoridad judicial incurrió en un defecto fáctico y en desconocimiento del precedente judicial, pues se debió tener en cuenta que no lo requirieron en debida forma para que compareciera al proceso penal, por lo que fue declarado persona ausente y que, además, estaba en su derecho de no realizar acto alguno. Igualmente, señaló que se tenían que analizar todas las actuaciones que se realizaron dentro del proceso penal para eximir la responsabilidad del Estado, para lo cual trajo a colación la sentencia de 9 de julio de 20142 dictada por la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado.

Asimismo, agregó que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, al analizar los 2 Radicado Nº 68001231500020000560001. M.P.: Enrique Gil Botero. serios indicios de responsabilidad concluyó que estos no ostentaban la fuerza probatoria que se le quería otorgar, lo cual hizo tránsito a cosa juzgada.

Posteriormente, el accionante allegó un memorial3 en el que informó sobre la sentencia dictada el 21 de septiembre de 20164 por la Sección Tercera, Subsección “A” del Consejo de Estado en el proceso de reparación directa que inició una de las personas que fue privada de la libertad por los mismos hechos relacionados con Bancafé, la que declararon la responsabilidad patrimonial del Estado.

3. Pretensiones El actor formuló la siguiente pretensión: “Con base en los anteriores argumentos solicito respetuosamente al señor juez de tutela REVOCAR la sentencia proferida el 16 día (sic) de febrero 2017 dentro del radicado 25000-23-26-000-2008-00507-01 por el CONSEJO DE ESTADO y en su lugar acceder a las pretensiones de la demanda de acción de reparación directa

del señor ERIBERTO ATALA MENDOZA”5.

4. Pruebas relevantes El accionante solicitó la inspección del expediente Nº 25000-23-26-000-200800507-01, correspondiente al medio de control de reparación directa que instauró

contra la Nación, Rama Judicial, Fiscalía General de la Nación.

5. Trámite procesal En auto de 24 de julio de 2017, el despacho admitió la demanda y ordenó notificar al demandante y a la autoridad judicial demandada. Igualmente, a la Rama Judicial, a la Fiscalía General de la Nación y a la Agencia Nacional de Defensa

Jurídica del Estado6.

6. Oposición 3 Folios 51 a 78 del cuaderno de tutela.

4 Radicado 25000-23-26-000-2009-00152-01. M.P.: Marta Nubia Velásquez Rico.

5 Folio 10 del cuaderno de tutela. 6 Folio 15 del cuaderno de tutela. 6.1. Respuesta del Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C” En escrito de 9 de agosto de 2017, el consejero ponente pidió que se negara la pretensión del accionante, toda vez que en la decisión atacada no se incurrió en los defectos alegados. Refirió que el demandante no presentó ningún argumento de relevancia constitucional, por el contrario, solo se limitó a controvertir la valoración probatoria efectuada. Relató que en el proceso ordinario se encontró probado que el actuar de la víctima conllevó que se adelantara el proceso penal en su contra y la consecuente privación de la libertad, toda vez que no colaboró con la administración de justicia sino que, pese al conocimiento de los hechos motivos de investigación, omitió comparecer ante las autoridades, por lo que se declaró persona ausente. Sostuvo que la anterior actuación es viable dentro del proceso penal, pero en sede de responsabilidad civil, administrativa y patrimonial, no se puede perder de vista que el ejercicio de su derecho lo hace responsable de las desventajas que su actuar le genere a la administración de judicial o a terceros. Resaltó que con el actuar reprochable del accionante generó que la autoridad judicial le impusiera una medida de aseguramiento, la cual es proporcionada dentro del juicio de ponderación que sopesa los intereses jurídicos de la comunidad, la efectividad de la función de la administración y el ejercicio de la pronta y cumplida justicia, frente a los intereses individuales del actor que con su conducta gravemente culposa y su omisión justificó la investigación penal

adelantada en su contra. Consideró que aunque los hechos probados no hayan sido suficientes ante la justicia penal para demostrar la culpabilidad del demandante, en sede de reparación directa y de responsabilidad administrativa, patrimonial y civil, sí lo son para encontrar acreditada la culpa grave y exclusiva de la víctima en la iniciación de la investigación penal adelantada en su contra y la consecuente privación de la libertad de la que fue objeto. Frente al supuesto defecto fáctico indicó que de la manera en que fue formulado en el escrito de tutela, es un simple alegato de instancia que se funda en la satisfacción económica del demandante, las cuales fueron negadas en el proceso ordinario por encontrarse configurado un eximente de responsabilidad. Finalmente, concluyó que dentro del proceso ordinario se respetaron los derechos al debido proceso y a la defensa, toda vez que se le respetaron cada una de sus actuaciones, sin que se omitiera alguna etapa procesal. 6.2. Respuesta de la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial En memorial de 9 de agosto de 2017, la abogada de la División de Procesos de la Unidad de Asistencia Legal solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela. Sostuvo que en el caso bajo estudio no concurren los requisitos generales y especiales de tutela contra providencia judicial, pues de los argumentos contenidos en el texto de la solicitud de amparo no se advierten el cumplimiento de estos. Resaltó que este mecanismo constitucional no puede convertirse en una instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico, no permiten la revisión permanente y a

perpetuidad de las decisiones de los jueces. Por último, aseveró que la Dirección Ejecutiva de Administración Judicial, si bien es la representante legal de la Rama Judicial, esto no le permite intervenir en las decisiones legales y actuaciones proferidas por los despachos judiciales. 6.3. Respuesta de la Fiscalía General de la Nación En escrito de 10 de agosto de 2017, la apoderada solicitó que se negara la pretensión del actor, toda vez que no se demostró la configuración de los defectos alegados. Señaló que la autoridad judicial demandada falló de conformidad con la sentencia de unificación de 17 de octubre de 2013, de la Sección Tercera del Consejo de Estado, pues valoraron las pruebas que fueron allegadas al proceso y determinaron que la conducta de las víctimas directas fue la que condujo a que se adelantara un proceso penal en su contra y, que a su vez, conllevó la restricción de su derecho a la libertad Finalmente, estimó que el actor no demostró una actuación arbitraria y violatoria de los procedimientos legales por parte de la Fiscalía General de la Nación dentro del proceso penal que se adelantó en su contra.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991, el 13 del Acuerdo 58 de 1999, el 2º [c] del Acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si en el presente caso Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado vulneró el derecho fundamental al debido proceso y al principio de la buena fe del accionante, al negar el reconocimiento de los perjuicios que supuestamente se causaron por la privación injusta de la libertad, de acuerdo a lo establecido en la sentencia de 9 de junio de 2014, proferida por la misma Corporación.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos7 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos 7 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972.

Civiles y Políticos8, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20129, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio

mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200511. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y

extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se 8 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 9 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 10 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 11 M. P. Jaime Córdoba Triviño. cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la

aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo12 y de la Corte Constitucional13.

En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada el 9 de febrero de 2017, por el Consejo de Estado, Sección Tercera, Subsección “C”, vulneró el derecho fundamental al debido proceso, así como el principio de buena fe, cuya protección se invoca, al no declarar la responsabilidad del Estado por la privación injusta de la libertad de la que fue objeto, pasando por alto, supuestamente, el precedente judicial consolidado sobre ese particular; (ii) dentro del proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual la accionante acude a la acción de amparo; (iii) la providencia atacada se dictó el 9 de febrero de 2017 y se notificó mediante edicto desfijado el 27 del mismo mes y años. La acción de tutela se presentó el 19 de julio de 2017, es

decir, transcurrieron 4 meses y 12 días después de su notificación, por lo que se interpuso dentro de un término razonable14, el cual ha sido considerado, 12 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 13 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 14 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. igualmente, por la Corte Constitucional15; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, de tal manera que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un fallo de la misma

naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial demandada no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. El accionante afirma que la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado, al negarle los perjuicios que supuestamente le causaron por la privación injusta de la libertad incurrió en un defecto fáctico, porque no tuvo en cuenta que el optar por una posición pasiva dentro del proceso penal declaratoria de persona ausente era su derecho y, además, agrega que el Tribunal Superior de Bogotá, Sala Penal, al analizar los serios indicios de responsabilidad concluyó que estos no ostentaban la fuerza probatoria que se le quería otorgar, lo cual hizo tránsito a cosa juzgada. La Corte Constitucional ha concluido que se configura un defecto fáctico cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción.”16

Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la 15 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 16 Sentencia T-066 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución17. Descendiendo al caso bajo estudio, se observa que los argumentos expuestos por el demandante van encaminados a demostrar que la autoridad judicial accionada no tuvo en cuenta que la no comparecencia ante el ente investigador, era una estrategia de defensa y que el juicio de responsabilidad que se le hizo en el proceso penal, en el que se estableció que los indicios por los cuales fue privado de la libertad, no tenían esa fuerza probatoria que se les había otorgado. Ahora bien, en la sentencia de 16 de febrero de 2017, la Sección Tercera, Subsección “C” del Consejo de Estado realizó un análisis de las actuaciones

adelantadas dentro del proceso penal, para lo cual se trascriben in extenso los apartes pertinentes: “En primer lugar, encuentra la Sala que el señor Ayala Mendoza tenía conocimiento que por la estafa ocurrida en Bancafe se abrió una investigación penal, al respecto obran las siguientes pruebas: -Oficios suscritos por el vicepresidente de Gestión Humana del 6 de noviembre y 3 de octubre de 2002 dirigidos al señor Jorge Eriberto Ayala Mendoza en los cuales le comunicaron que mientras duraran las investigaciones por algunos hechos tocantes a su área laboral él disfrutaría de una licencia remunerada. La primera licencia tuvo lugar el 13 de noviembre de 2002 y la segunda el 6 de noviembre. -Comunicación de BANCAFE dirigida al señor Jorge Eriberto Ayala Mendoza del 3 de diciembre de 2002, donde se le informó que: “Hemos recibido su comunicación el 15 de noviembre de 2002, en la cual solicita que la administración de Bancafe, se rectifique de la comunicación DRH – DAL 3302 del 14 de noviembre del presente año. 17 Sentencia T – 781 de 2011. M.P.: Humberto Antonio Sierra Porto. Al respecto nos permitimos manifestarle que la Unidad de Seguridad, dio traslado a esta Dirección del informe DA U SEG 01149 del 13 de noviembre de 2002, en el cual se señala que terceras personas lo implican a usted de actuaciones inmorales en el ilícito que afectó al Banco. De acuerdo con lo anterior, usted podrá solicitar la retractación de esas personas en la Fiscalía 89, Unidad Primera Fe Pública y Patrimonio Económico, sumario 655183”.

-Obra la providencia del 14 de abril de 2003 de la Fiscalía 91 de la Unidad Primera de Delitos Contra la Fe Pública mediante la cual resolvió declarar persona ausente al señor Ayala Mendoza. Así las cosas, el actor omitió colaborar con la justicia penal y estar pendiente adelantado en su contra, por el contrario permitió que se le declarara persona ausente dentro del mismo, comprometiendo así su responsabilidad cuando incumplió con el deber legal de colaborar con la administración de justicia, en vez de atender el llamado de la justicia para dilucidar si tenía o no responsabilidad del ilícito que se le endilgó. En segundo lugar, la Fiscalía General de la Nación tenía indicios serios de su responsabilidad porque Jorge Eriberto Ayala Mendoza, en su calidad de técnico profesional en ingeniería de sistemas, laboraba en la unidad que tenía acceso a los servidores, en especial a la plataforma de información del sistema de BANCAFE llamado AS/400 del cual se probó que se cometió la defraudación, por otra parte tenía antecedentes de cuando trabajó en CONCASA entidad en la que también fue sospechoso de haber clonado unas tarjetas de crédito en la oficina que estaba bajo su coordinación. Dichas situaciones ocasionaron que la Fiscalía dentro de la investigación penal tuviera mayores indicios para comprometer su responsabilidad, aunado, a lo ya expuesto que tenía conocimiento de la investigación y no ejerció desde un principio su defensa frente a dichas imputaciones. En este punto, es pertinente precisar que con fundamento en lo expuesto la Fiscalía tenía la obligación de investigar, pues era un hecho notorio que el actor tenía conocimiento de los programas que utilizaba la entidad bancaria además,

sus dichos era contradictorios pues en algunos de ellos señalaba que no tenía conocimiento del programa AS/400 y en otras sí, al respecto es relevante transcribir lo expuesto en la sentencia del 10 de marzo de 2005. “ (…) Es el momento para recordar lo que JORGE AYALA refiri