CE-11001-03-15-000-2017-01823-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Niega el amparo de los derechos al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia / DESCONOCIMIENTO DE PRECEDENTE - No se configura ya que el precedente invocado por el actor no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso bajo examen / RELIQUIDACIÓN DE PENSIÓN GRACIA - No es factible, pues la actora era docente nacionalizada vinculada con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 [R]evisada la sentencia del Tribunal que alega como precedente horizontal desconocido, la misma no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso de la [actora], en tanto que el caso que analizó y resolvió el Tribunal en esa sentencia del 9 de noviembre de 2016, no se trató de una pensión gracia, sino de una pensión ordinaria de jubilación de un docente, reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 que, como lo ha dicho el mismo Consejo de Estado, no aplica para una pensión especial como es la pensión gracia. (…) Por esto, la Corporación judicial cuestionada, al estar demostrado en el caso particular que la [actora] era docente nacionalizada, vinculada a la docencia del Departamento de Boyacá el 27 de abril de 1977, esto es, con posterioridad a la Ley 43 de 1975, no era factible tener en cuenta para efectos de la reliquidación de su pensión gracia, el sobresueldo del 20% establecido en la referida Ordenanza. Lo que implicó que confirmara lo resuelto por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Tunja.

Resultado de lo dicho en precedencia, la Sala negará la tutela de la referencia.

FUENTE FORMAL: LEY 43 DE 1975 / LEY 33 DE 1985

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01823-00(AC)

Actor: LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ y JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TUNJA Decide la Sala la acción de tutela instaurada por la señora Luz Marina Morales Vásquez, de acuerdo con el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 2000.

ANTECEDENTES El 19 de julio de 20171, actuando en su propio nombre, la señora LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ interpuso acción de tutela contra el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ y el JUZGADO QUINCE ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE TUNJA, por considerar vulnerados sus derechos

fundamentales al debido proceso, igualdad y acceso a la administración de justicia.

1. Pretensiones Las pretensiones de la demanda de tutela son las siguientes: “Dejar sin efectos legales la sentencia proferida el día 21 de julio de 2016, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja, dentro del radicado 2015-032 y la proferida el día 14 de junio de 2017, en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, que confirmó la sentencia de primera instancia, toda vez que con dichas providencias me están vulnerando mis derechos

fundamentales. AL DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA

ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD Y A LA DIGNIDAD HUMANA” 1 Ver fl.1.

2. Hechos Del expediente, se advierten como hechos relevantes los siguientes: 2.1. Indica la actora que nació el 15 de abril de 1955, ingresó como docente en el Departamento de Boyacá el 27 de abril de 1977 y laboró más de 20 años, siendo su último lugar de trabajo la Escuela Santa Ana del Municipio de Ramiriquí - Boyacá. 2.2. Señala que por Resolución No. 19212 del 26 de abril de 2006 Cajanal (hoy UGPP) le reconoció pensión gracia, con efectos a partir del 15 de abril de 2005, pero no le tuvieron en cuenta como factor salarial el 20% de sobresueldo que también recibió en el año anterior a adquirir el estatus. Pensión que le fue reliquidada mediante Resolución 11962 del 14 de marzo de 2008, incluyéndole

nuevos factores salariales, pero tampoco le fue tenido en cuenta ese sobresueldo. 2.3. Anota que presentó demanda contra la UGPP, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarase la nulidad parcial de esos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reliquidar su pensión gracia incluyendo como factor salarial el 20% de sobresueldo que devengó entre abril de 2004 y abril de 2005. 2.4. En primera instancia conoció de ese proceso el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja, que mediante sentencia del 21 de julio de 2016 negó las pretensiones de la demanda, al estimar que no se podía tener en cuenta ese sobresueldo por haberle sido reconocido con sustento en la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea Departamental de Boyacá que, conforme a la Constitución Política, carece de competencia para fijar salarios y prestaciones. 2.5. Anota que contra esa decisión interpuso recurso de apelación, y por sentencia del 14 de junio de 2017 la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá la confirmó, básicamente con similares argumentos a los del Juzgado, enfatizando que con ocasión de la reforma constitucional de 1968 y con la nueva Constitución Política de 1991, no es competencia de las Corporaciones públicas territoriales fijar el régimen prestacional y salarial de sus empleados.

3. Fundamentos de la acción En su escrito de tutela la actora no señaló cuáles eran sus pretensiones, ni cuáles

son los defectos que adolece la providencia cuestionada, motivo por el que se le requirió para que lo hiciera. Atendiendo esa exhortación señaló su pretensión, pero no fue concreta en cuanto al defecto en que pudo haber incurrido la autoridad judicial accionada. Sin embargo, de la lectura de sus escritos se puede inferir que plantea un supuesto desconocimiento de precedente, cuando afirma que el ponente de la providencia que cuestiona en la presente tutela, el Magistrado Alfonso Granados Naranjo, en un caso igual al suyo que decidió el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de sentencia del 9 de noviembre de 2016-, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó se incluyera como factor salarial el 20% de sobresueldo de que trata la Ordenanza 023 de 1959. Razón por la que considera que se le viola su derecho fundamental a la igualdad.

4. Trámite impartido e intervenciones 4.1. Con providencia del 10 de agosto de 2017 se admitió la tutela y se ordenó vincular a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP), como tercero con interés, al igual que notificarla a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado (fl.85). 4.2. El Tribunal Administrativo de Boyacá (fls.92-93) rindió informe a través del Magistrado ponente.

Dijo que esa Corporación concluyó que dado el tipo de vinculación de la demandante como Nacionalizada, el sobresueldo del 20% no le era aplicable, a su vez, teniendo en cuenta que su vinculación al servicio se dio en vigencia del

acto legislativo 01 de 1968, que radicó en el legislador la Competencia para establecer el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos en todos los órdenes. Sumado a que con ocasión de la Constitución Política de 1991 se expidió la Ley 4ª de 19922 que, a su vez, fue sustento del Decreto 908 de 1992, “Por el cual se fija la asignación básica, se fija la remuneración del personal del 2 “Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los Escalafón Nacional Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial”, quedando tácitamente derogada la Ordenanza 23 de 1959. Que, “contrario a lo afirmado por la accionante en la presente tutela, la decisión que se tomó por la Sala, no ha desconocido el precedente jurisprudencial, puesto que la decisión adoptada en la sentencia objeto de control fue tomada con suficientes bases constitucionales y legales; particularmente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente las sentencias: (i) del 3 de marzo de 2016, radicación número: 15001-23-31-000-2004-03001-01 (1027-08), Consejero Ponente Dr. William Hernández Gómez, en la que se refiere que los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975 no podían beneficiarse de las disposiciones de los entes territoriales; y (ii) del 09 de febrero de 2015, siendo Consejero Ponente Dr.

Alfonso Vargas Rincón, radicación número: 250000234200020120044701 (40112013), en la que se indicó que no es posible validar la inclusión de factores en la base de liquidación cuando su fundamento es ilegal e inconstitucional”. (Subrayas y resaltado ajenas al texto transcrito). 4.3. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja (fls.95-100), contestó por intermedio de su titular. Manifestó que el argumento principal, por el que no se accedió a tener en cuenta como factor salarial el sobresueldo del 20%, es que -como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estadono es posible la inclusión de aquellos factores salariales en la base de liquidación pensional, cuando su fundamento es ilegal o inconstitucional, como aconteció en el caso de la actora, que le fue recocido ese sobresueldo con sustento en la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea Departamental del Tolima. Adicionalmente, dijo que el Consejo de Estado en reciente fallo indicó que la Ordenanza 23 de 1959 no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la ley 43 de 1975, que es el caso de la demandante, porque a los mismos no les es aplicable ningún régimen de carácter territorial. 4.4. La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (fls.106-112) se manifestó a través del Subdirector Jurídico de Defensa Judicial Pensional. Dijo que los argumentos que dieron a la autoridad judicial los motivos para negar las

pretensiones de la actora se hallan ajustados a la ley y a la jurisprudencia, de donde se desprende que no era aplicable la Ordenanza 23, dado su carácter de miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo150 numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política”. docente nacionalizada, sumado a que se vinculó con posterioridad a la vigencia del acto legislativo 01 de 1968, no habiendo consolidado su derecho en vigencia de la normativa que reclama. Que lo que pretende la actora es hacer de la tutela una tercera instancia, lo que está en contravía a lo que ha dicho la Corte Constitucional. Máxime que el fallo del Tribunal no vulnero ningún derecho fundamental de la accionante. Por lo que solicita se declare improcedente la tutela.

CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. La acción de tutela contra providencias judiciales La acción de tutela es procedente contra providencias judiciales. Así lo ha reconocido la Corte Constitucional y el Consejo de Estado. Sin embargo, su procedencia es excepcional.

Por esto, la jurisprudencia ha establecido una serie de requisitos generales3 y especiales4 que deben cumplirse de forma estricta. Si no se cumplen todos los requisitos generales y por lo menos uno de los defectos o requisitos especiales la acción no será procedente. El análisis sobre el cumplimiento de los requisitos debe restringirse únicamente a los argumentos planteados por los intervinientes en el proceso. En consecuencia,

la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales exige un mayor 3 Los requisitos generales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) que el actor indique los hechos y las razones en que se fundamenta la acción; ii) el accionante haya utilizado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales (subsidiariedad); iii) que la acción se haya interpuesto en un término prudencial (inmediatez); iv) que el asunto sea de evidente relevancia constitucional; y v) que no se trate de una decisión proferida en sede de tutela. 4 Los requisitos especiales para la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales son: i) defecto orgánico, ii) defecto procedimental, iii) defecto fáctico, iv) defecto material o sustantivo, v) defecto por error inducido, vi) defecto por falta de motivación, vii) defecto por desconocimiento del precedente y viii) defecto por violación directa de la Constitución. rigor en la fundamentación del vicio que se atribuye a la sentencia judicial objeto de la acción.

2. Análisis y decisión del caso concreto 2.1. Corresponde a la Sala determinar si en la sentencia del 14 de junio de 20175, mediante el cual el Tribunal Administrativo de Boyacá confirmó fallo de primera instancia que negó las pretensiones dentro de proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de la actora contra la UGPP, se incurrió en un supuesto desconocimiento de precedente judicial. 2.2. Se cumplen los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, motivo por el cual es procedente analizar de fondo de

la cuestión jurídica planteada, para establecer si se incurrió en el defecto alegado por la accionante. 2.3. Defecto por desconocimiento de precedente judicial Para la Sala, es posible plantear la transgresión del precedente si se demuestra: (i) la existencia de una o varias decisiones judiciales que guardan identidad fáctica y jurídica con el caso en que se solicita su aplicación (existencia del precedente); (ii) que tales decisiones (precedentes) eran vinculantes para la autoridad judicial demandada, tanto por ser el precedente vigente, como por tener la fuerza vinculante suficiente (precedente vinculante ); (iii) que la decisión judicial que se 5 Copia del fallo del Tribunal se ve a fls.20-38. cuestiona en sede de tutela es contraria al precedente vinculante (contradicción con el precedente vinculante), (iv) y que el juez de instancia no presentó una justificación razonable para apartarse del precedente vinculante (inexistencia de justificación razonable para separarse del precedente). La jurisprudencia constitucional ha diferenciado entre dos clases de precedentes, el horizontal y el vertical. El primero hace referencia a aquellas sentencias fijadas por autoridades de la misma jerarquía o el mismo operador judicial, y el segundo se relaciona con los lineamientos sentados por las instancias superiores encargadas de unificar jurisprudencia dentro de la respectiva jurisdicción que, para el caso, es el Consejo de Estado. 2.4. En el caso particular no se configuró desconocimiento de precedente judicial. Se arriba a esta conclusión, por lo siguiente: 2.4.1. Sostiene la actora que el Tribunal Administrativo de Boyacá, en la

providencia objeto de censura, por la cual confirmó lo resuelto por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Tunja -de no acceder a que su pensión gracia se reliquidara teniendo en cuenta el sobresuelo del 20% reconocido en virtud de la Ordenanza 23 de 1959-, le vulneró su derecho a la igualdad, porque en un fallo del 9 de noviembre de 2016 ese mismo Tribunal, al decidir un caso similar al suyo accedió a que se tuviera en cuenta ese sobresueldo. 2.4.2. Sin embargo, revisada la sentencia del Tribunal que alega como precedente horizontal desconocido, la misma no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso de la señora Luz Marina Morales Vásquez, en tanto que el caso que analizó y resolvió el Tribunal en esa sentencia del 9 de noviembre de 20166, no se trató de una pensión gracia, sino de una pensión ordinaria de jubilación de un docente, reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 que, como lo ha dicho el mismo Consejo de Estado7, no aplica para una pensión especial como es la pensión gracia. 2.4.3. Sumado a lo anterior, que en sí mismo es razón suficiente para negar el amparo, debe resaltar la Sala que en la providencia cuestionada el Tribunal no solo ilustró la normatividad que regula la pensión especial gracia, sino 6 Se trata de sentencia de la Sala de Decisión No. 6 del Tribunal Administrativo de Boyacá, radicación 15001-33-33-008-2014-00185-01. MP. Alfonso Granados Naranjo. Accionante: Fanny Leonor Pérez de Ojeda. Accionada: NaciónMinisterio de Educación Nacional-FNPSM. (copia de

este fallo lo adjuntó la actora, se ve fls.55-70). que -de la mano de reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el temaaclaró que a partir de la reforma constitucional de 1968 fue competencia exclusiva del legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tanto del orden nacional como territorial, y con ocasión de la Constitución Política de 1991, esa competencia es concurrente entre el legislativo y el ejecutivo. Además, en concreto, para definir el caso de la actora, el Tribunal se apoyó en jurisprudencia expuesta en sentencia del 3 de marzo de 2016 del Consejo de Estado8, sostenida en fallos anteriores9, en la que se decidió una situación relacionada con el reconocimiento y pago del sobresueldo del 20% dispuesto en la Ordenanza 23 de 1959. Donde se dijo: “En ese orden de ideas, no puede decirse que la Ordenanza núm. 023 de 1959 sea aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975.

Conclusión: La Ordenanza núm. 23 de 1959, a través de la cual se creó para los docentes del Departamento de Boyacá que cumplan 20 años de servicios, sin edad para pensionarse, un aumento del 20% 7 Al respecto se puede consultar sentencia del 15 de febrero de 2015 de la Sección Segunda, Subsección A, radicación No. 050012331000200800320 01 (3735-13), CP. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren. En ese fallo se precisó que “que por tratarse de una pensión especial, la

pensión gracia no podía liquidarse al tenor de lo dispuesto en las normas generales que regulan la materia, esto es, las Leyes 33 y 62 de 1985, por lo que las normas aplicables a efectos de liquidar su cuantía, son las contenidas en la Ley 4ª de 1966 y su Decreto Reglamentario 1743 expedido el mismo año”. 8 Sección Segunda, Subsección “A”, radicación No. 15001233100020040300101 (1027-2008), CP. William Hernández Gómez. Actor: Graciela Mondragón Vaca. Demandado: Departamento de Boyacá. 9 Ver, entre otras, sentencia del 28 de junio de 2012 de la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, radicación No. 15001233100020020322701 (2535-07), CP. Luis Rafael Vergara Quintero. sobre su sueldo básico, no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1975”. (Subrayas y resaltado no son del texto original). Por esto, la Corporación judicial cuestionada, al estar demostrado en el caso particular que la señora Luz Marina Morales Vásquez era docente nacionalizada, vinculada a la docencia del Departamento de Boyacá el 27 de abril de 1977, esto es, con posterioridad a la Ley 43 de 1975, no era factible tener en cuenta para efectos de la reliquidación de su pensión gracia, el sobresueldo del 20% establecido en la referida Ordenanza. Lo que implicó que confirmara lo resuelto por el Juzgado 15 Administrativo del Circuito de Tunja.

2.5. Resultado de lo dicho en precedencia, la Sala negará la tutela de la referencia. En mérito de lo expuesto, la Sección Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley FALLA

1. NEGAR las pretensiones de la tutela interpuesta por la señora LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia.

2. NOTIFÍQUESE la presente decisión a los interesados, por el medio más expedito.

3. ENVÍESE a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

CÓPIESE, NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE Esta sentencia se estudió y aprobó en sesión celebrada en la fecha. STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ