CE-11001-03-15-000-2017-01823-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA IMPUGNACIÓN Revisado por la Sala el escrito, por medio del cual la [actora] impugnó el fallo de tutela de primera instancia, dentro del término de los 3 días que otorga el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991, se concluye que no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que negó el amparo deprecado. Así las cosas, para este juez constitucional resulta claro que la tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por tal razón, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que manifestó impugnar.

NOTA DE RELATORÍA: En esta providencia se reitera la carga que debe cumplir el actor, de identificar de manera razonable, los hechos que generaron la vulneración, así como los derechos fundamentales presuntamente afectados por la providencia, y de exponer en forma clara los defectos de los cuales adolece la decisión judicial cuando se presenta la impugnación en contra de la sentencia de primera instancia, proferida en sede de tutela.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01823-01(AC)

Actora: LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE BOYACÁ Y OTRO Decide la Sala la impugnación1 presentada por la señora LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ contra el fallo del 19 de octubre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, por medio del cual negó el amparo invocado en la tutela.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela La señora LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la igualdad, que consideró vulnerados con las sentencias del 21 de julio de 2016 y 14 de junio de 2017, dictadas por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja y el Tribunal Administrativo de Boyacá, dentro del proceso de 1 Fl. 146. nulidad y restablecimiento del derecho No. 15001-33-33-015-2015-0032-01. 1.2. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la tutela de la siguiente manera: La actora indicó que nació el 15 de abril de 1955, ingresó como docente en el Departamento de Boyacá el 27 de abril de 1977 y laboró más de 20 años, siendo su último lugar de trabajo la Escuela Santa Ana del Municipio de Ramiriquí -

Boyacá. Señaló que por Resolución No. 19212 del 26 de abril de 2006 Cajanal (hoy UGPP) le reconoció la pensión gracia, con efectos a partir del 15 de abril de 2005, pero no le tuvo en cuenta como factor salarial el 20% de sobresueldo que también

recibió en el año anterior a adquirir el estatus, pensión que le fue reliquidada mediante Resolución 11962 del 14 de marzo de 2008, incluyéndole nuevos factores salariales, pero tampoco le fue tenido en cuenta ese sobresueldo. Anota que presentó demanda contra la UGPP, a través del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, para que se declarase la nulidad parcial de esos actos administrativos y, a título de restablecimiento del derecho, se ordenara reliquidar su pensión gracia, incluyendo como factor salarial el 20% de sobresueldo que devengó entre abril de 2004 y abril de 2005. En primera instancia, conoció de ese proceso el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja, que mediante sentencia del 21 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al estimar que no se podía tener en cuenta ese sobresueldo por haberle sido reconocido con sustento en la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea Departamental de Boyacá, que, conforme a la Constitución Política, carece de competencia para fijar salarios y prestaciones. Anota que contra esa decisión interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 14 de junio de 2017, la Sala de Decisión No. 5 del Tribunal Administrativo de Boyacá la confirmó, básicamente con similares argumentos a los del Juzgado, enfatizando que con ocasión de la reforma constitucional de 1968 y con la nueva Constitución Política de 1991, no es competencia de las Corporaciones Públicas territoriales fijar el régimen prestacional y salarial de sus empleados.

1.3. Pretensión constitucional Para lograr el restablecimiento de los derechos vulnerados, la actora formuló la siguiente pretensión: “Dejar sin efectos legales la sentencia proferida el día 21 de julio de 2016, por el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja, dentro del radicado 2015-0032 y la proferida el día 14 de junio de 2017, en segunda instancia por el Tribunal Contencioso Administrativo de Boyacá, que confirmó la sentencia de primera instancia, toda vez que con dichas providencia me están vulnerando mis derechos fundamentales: al DEBIDO PROCESO, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, A LA IGUALDAD Y A LA DIGNIDAD HUMANA”2. 1.4. Fundamentos de la tutela En su escrito de tutela, la actora no señaló cuáles eran sus pretensiones, ni cuáles son los defectos que adolece la providencia cuestionada, motivo por el juez de primera instancia la requirió para que lo hiciera. Atendiendo esa exhortación, señaló su pretensión, pero no fue concreta en cuanto al defecto en que pudo haber incurrido la autoridad judicial accionada. Sin embargo, de la lectura de sus escritos se puede inferir que plantea un supuesto desconocimiento de precedente, cuando afirma que el ponente de la providencia que cuestiona en la presente tutela, el Magistrado Alfonso Granados Naranjo, en un caso igual al suyo, que decidió el Tribunal Administrativo de Boyacá a través de sentencia del 9 de noviembre de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y ordenó se incluyera como factor salarial el 20% de

sobresueldo de que trata la Ordenanza 023 de 1959, razón por la que considera que se le viola su derecho fundamental a la igualdad.

2. Trámite de instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante auto del 10 de agosto de 2017 admitió la tutela, ordenó notificar a los demandados y vinculó a la Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social (UGPP) y a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del

Estado.3 Remitidas las misivas del caso, se dieron las siguientes intervenciones.4

3. Intervenciones

3.1 El Tribunal Administrativo de Boyacá5 El Tribunal rindió informe a través del Magistrado ponente de la sentencia cuestionada, quien precisó que esa Corporación concluyó que dado el tipo de vinculación de la demandante como nacionalizada, el sobresueldo del 20% no le era aplicable, a su vez, teniendo en cuenta que su vinculación al servicio se dio en vigencia del acto legislativo 01 de 1968, que radicó en el legislador la Competencia para establecer el régimen prestacional y salarial de los empleados públicos en todos los órdenes. Señaló que con ocasión de la Constitución Política de 1991 se expidió la Ley 4ª de 1992 que, a su vez, fue sustento del Decreto 908 de 1992, "Por el cual se fija la asignación básica, se fija la remuneración del personal del Escalafón Nacional 2 Folio 78. 3 Folio. 85. 4 Folios. 57 - 68. 5 Folio 92-93 Docente y se dictan otras disposiciones salariales para el sector educativo oficial",

quedando tácitamente derogada la Ordenanza 23 de 1959. Precisó que, "contrario a lo afirmado por la accionante en la presente tutela, la decisión que se tomó por la Sala, no ha desconocido el precedente jurisprudencial, puesto que la decisión adoptada en la sentencia objeto de control fue tomada con suficientes bases constitucionales y legales; particularmente, con fundamento en la jurisprudencia del Consejo de Estado, especialmente las sentencias: (i) del 3 de marzo de 2016, radicación número: 15001-23-31-000-2004-03001-01 0027-08), Consejero Ponente Dr, William Hernández Gómez, en la que se refiere que los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la expedición de la Ley 43 de 1.975 no podían beneficiarse de las disposiciones de los entes territoriales; y (ii) del 09 de febrero de 2015, siendo Consejero Ponente Dr. Alfonso Vargas Rincón, radicación número: 250000234200020120044701 (40112013), en la que se indicó que no es posible validar la inclusión de factores en la base de liquidación cuando su fundamento es ilegal e inconstitucional" (negrillas dentro del texto). 3.2. El Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja6 El titular del juzgado manifestó que el argumento principal por el que no se accedió a tener en cuenta como factor salarial el sobresueldo del 20%, es – como lo ha dicho la jurisprudencia de la Sección Segunda del Consejo de Estado – porque no es posible la inclusión de aquellos factores salariales en la base de

liquidación pensional, cuando su fundamento es ilegal o inconstitucional, como aconteció en el caso de la actora, que le fue recocido ese sobresueldo con sustento en la Ordenanza 23 de 1959 de la Asamblea Departamental del Tolima. Adicionalmente, dijo que el Consejo de Estado en reciente fallo indicó que la Ordenanza 23 de 1959 no es aplicable a los docentes nacionalizados vinculados con posterioridad a la Ley 43 de 1975, que es el caso de la demandante, porque a dicho personal no le es aplicable ningún régimen de carácter territorial. 3.3. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social7 El Subdirector Jurídico de Defensa Judicial Pensional señaló que los argumentos que dieron a la autoridad judicial los motivos para negar las pretensiones de la actora se hallan ajustados a la ley y a la jurisprudencia, de donde se desprende que no era aplicable la Ordenanza 23, dado su carácter de docente nacionalizada, sumado a que se vinculó con posterioridad a la vigencia del acto legislativo 01 de 1968, no habiendo consolidado su derecho en vigencia de la normativa que reclama. Consideró que lo pretendido por la actora es hacer de la tutela una tercera instancia, lo que está en contravía a lo que ha dicho la Corte Constitucional, 6 Folio 95-100 7 Folio 106 -112. máxime que el fallo del Tribunal no vulneró ningún derecho fundamental de la accionante, por lo que solicita se declare, improcedente la tutela.

4. Fallo de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado por la señora

LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ, mediante sentencia del 19 de octubre de 2017, pues al estudiar las pruebas allegadas a la acción constitucional y la providencia judicial cuestionada, encontró que no se vulneró derecho alguno, sobre lo cual afirmó: “2.4.2. Sin embargo, revisada la sentencia del Tribunal que alega como precedente horizontal desconocido, la misma no guarda identidad fáctica y jurídica con el caso de la señora Luz Marina Morales Vásquez, en tanto que el caso que analizó y resolvió el Tribunal en esa sentencia del 9 de noviembre de 2016, no se trató de una pensión gracia, sino de una pensión ordinaria de jubilación de un docente, reconocida en los términos de la Ley 33 de 1985 que, como lo ha dicho el mismo Consejo de Estado, no aplica para una pensión especial como es la pensión gracia. 2.4.3. Sumado a lo anterior, que en sí mismo es razón suficiente para negar el amparo, debe resaltar la Sala que en la providencia cuestionada el Tribunal no solo ilustró la normatividad que regula la pensión especial gracia, sino que -de la mano de reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado sobre el temaaclaró que a partir de la reforma constitucional de 1968 fue competencia exclusiva del legislador fijar el régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, tanto del orden nacional como territorial, y con ocasión de la Constitución Política de 1991, esa competencia es concurrente entre el legislativo y el ejecutivo”.8

5. Impugnación La tutelante, el 27 de octubre de 2017, envió escrito a la Secretaría General del

Consejo de Estado en el que se lee:9 “LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ, identificada como aparece al pie de mi firma, actuando en mi condición de tutelante, al Honorable Magistrado, con el debido respeto, me permito manifestar que IMPUGNO EL FALLO DE TUTELA, proferido por su Despacho”.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para asumir el conocimiento de la impugnación presentada, según lo establecido por el Decreto No. 2591 de 1991,10 el artículo 8 Folio 134 - 137 reverso 9 Folio 145. 10 «Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política». 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 201511 y por el artículo 2º del Acuerdo 55 de 200312 de la Sala Plena del Consejo de Estado.

2. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Se debe establecer si el fallo de tutela de primera instancia se debe confirmar, modificar o revocar, a partir de los argumentos dados en la impugnación, y se analizará si el Tribunal Administrativo de Boyacá y el Juzgado Quince Administrativo del Circuito de Tunja, con base en de las providencias cuestionadas, vulneraron alguno de los derechos fundamentales invocados por la tutelante.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 2012,13 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales,14 y en ella concluyó: «… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…».15 Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, 11 «Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho». 12 «Por medio del cual se modifica el reglamento del Consejo de Estado». 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutela

(importancia jurídica). Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 15 Negrilla con subrayado fuera de texto. observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los «… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…». En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia16 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para

la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

4. Caso Concreto Revisado por la Sala el escrito visible a folio 145, por medio del cual la señora LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ impugnó el fallo de tutela de primera instancia, dentro del término de los 3 días que otorga el artículo 31 del Decreto No. 2591 de 199117, se concluye que no expuso algún motivo de inconformidad contra la decisión que negó el amparo deprecado.

Así las cosas, para este juez constitucional resulta claro que la tutelante no cumplió con la carga mínima argumentativa que le correspondía y que, por tal razón, no es posible entrar a realizar un nuevo estudio oficioso de la presente acción de tutela, así como tampoco de la decisión del a quo que manifestó impugnar.18 A la Sala le resta indicar que, tal como ya lo ha considerado, en materia de tutela contra providencia judicial, “…le está vedado al juez constitucional inmiscuirse en asuntos propios de la órbita de los jueces naturales de la causa, por lo tanto, el 16 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 17 «Dentro de los tres días siguientes a su notificación el fallo podrá ser impugnado por el Defensor del Pueblo, el solicitante, la autoridad pública o el representante del órgano correspondiente, sin perjuicio de su cumplimiento inmediato». Énfasis propio.

18 Reiteración criterio de la Sala. Ver píe de página No. 1. estudio debe basarse exclusivamente en los argumentos esgrimidos por los actores dentro del trámite de tutela tanto en primera como en segunda instancia, toda vez que al analizar puntos adicionales se estaría realizando, sin competencia para ello, un estudio oficioso de una providencia judicial debidamente ejecutoriada, lo cual atentaría contra los postulados de cosa juzgada y autonomía judicial y así, en últimas se convertiría el mecanismo constitucional en una tercera, e incluso, en una cuarta instancia…”.19 En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la Ley, FALLA: PRIMERO: Confirmar la sentencia proferida el 19 de octubre de 2017 por la Sección Cuarta del Consejo del Estado, por medio del cual negó el amparo solicitado por la señora LUZ MARINA MORALES VÁSQUEZ, de conformidad con la parte motiva de la presente decisión.

SEGUNDO: NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

TERCERO: Enviar el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión al día siguiente de la ejecutoria, de conformidad con lo establecido por el inciso 2º del artículo 31 del Decreto No. 2591 de 1991.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera ALBERTO YEPES BARREIRO Consejero 19 Sentencia de tutela del 30 de junio de 2016. Radicado No. 11001-03-15-000-2015-003527-01, demandante la Dirección Distrital de Liquidaciones de Barranquilla. Magistrado Ponente Carlos Enrique Moreno Rubio.