CE-11001-03-15-000-2017-01825-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / PRESCRIPCIÓN DE DERECHOS LABORALES DERIVADOS DEL CONTRATO REALIDAD / CONDENA EN COSTAS La Sala estima que fijar un término razonable para que el interesado acuda a reclamar la existencia de la relación laboral no constituye una vulneración de derechos fundamentales. Imponer el deber de acudir a reclamar los derechos dentro de los 3 años siguientes a la finalización del último vínculo contractual resulta ser una medida que persigue un fin constitucionalmente válido (garantizar la seguridad jurídica) y el plazo de los 3 años no resulta desproporcionado o irrisorio, si se compara con los plazos concedidos para el ejercicio de otro tipo de acciones contenciosas administrativas (2 años y 4 meses).(…) La decisión del a quo estuvo ajustada a derecho al concluir que la sentencia del 17 de noviembre de 2016 no vulneró los derechos fundamentales del actor, toda vez que la decisión de declarar la prescripción de derechos laborales derivados del contrato realidad estuvo sustentada en pronunciamientos del Consejo de Estado, que no resultan arbitrarios ni desproporcionados.(…) A juicio de la Sala, el a quo no podía, motu proprio, analizar si se interpretaron y aplicaron correctamente las normas sobre la condena en costas, pues eso implicaba desbordar las competencias que le asisten como juez de tutela y, como efecto correlativo, desconocer la autonomía funcional que la Constitución y la Ley reconocen a los jueces de instancia. Adicionalmente, es importante precisar que sobre la condena en costas no existe un criterio

univoco en el Consejo de Estado y, por ende, no puede imponerse determinada interpretación al juez natural. (…) La decisión del a quo sobre la condena en costas no estuvo ajustada a derecho, porque los argumentos de la tutela no iban encaminadas a cuestionar la indebida interpretación o aplicación de las normas sobre condena en costas y, por ende, por respeto a la autonomía funcional, el juez de tutela no podía efectuar ese estudio oficiosamente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01825-01(AC)

Actor: WILSON ESCOBAR HERRERA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE RISARALDA La Sala decide la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia del 22 de agosto de 20171, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda

del Consejo de Estado, que resolvió2: PRIMERO.- TUTELAR EL DERECHO DE ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA del señor Wilson Escobar Herrera, de conformidad con la parte motiva de esta providencia. SEGUNDO.- DEJAR SIN EFECTO el numeral segundo de la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Risaralda – Sala Cuarta de Decisión el 17 de noviembre de 2016, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado 2013-00400.

TERCERO: NEGAR las demás pretensiones de la acción de tutela, de conformidad con la parte motiva de esta providencia.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones 1 La sentencia fue notificada el 9 de abril de 2018. 2 Folios 76 (vuelto) y 77 del expediente.

Por conducto de apoderado judicial, el señor Wilson Escobar Herrera solicitó la protección de los derechos fundamentales al trabajo, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la sentencia del 17 de noviembre de 2016 y por el auto del 19 de enero de 2017, proferidos por el Tribunal Administrativo de Risaralda, que declararon probada la excepción de prescripción extintiva en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el municipio de Pereira. En concreto, formuló las siguientes pretensiones3: 2ª. DEJAR SIN EFECTO la sentencia del 17 de noviembre de 2016 y el auto que niega la adición de fecha 19 de enero de 2017, proferidos por el TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor WILSON ESCOBAR HERRERA contra el municipio de Pereira, radicado No. 66001-33-33-001-2013-00400-01. 3ª. Se ORDENE al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, que dentro de un término prudencial, proceda a proferir una nueva sentencia en reemplazo de la providencia del 17 de noviembre de

2016, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor WILSON ESCOBAR HERRERA contra el municipio de Pereira, radicado 660001-33-33-001-2013-00400-01, absteniéndose de declarar la prescripción de derechos laborales. Subsidiariamente, solicito que se ORDENE al TRIBUNAL DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO DE RISARALDA, que dentro de un término prudencial, proceda a proferir una nueva sentencia en reemplazo de la providencia del 17 de noviembre de 2016, dictada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho adelantado por el señor WILSON ESCOBAR HERRERA contra el municipio de Pereira, radicado No. 66001-33-33-001-2013-004000-01, en la que se ordene al Municipio de Pereira que liquide y pague a favor del demandante los aportes al sistema de seguridad social en pensiones durante el tiempo en el que se verificó la existencia del contrato de trabajo, por tratarse de derechos imprescriptibles y se abstenga de condenar en costas. 3 Folio 77 del expediente.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca la siguiente información: 2.1. Bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, Wilson Escobar Herrera ejecutó labores de vigilancia y conserje a favor del municipio de Pereira durante el periodo comprendido entre el 29 de febrero de 2004 y el 30 de diciembre de 2008. 2.2. En diciembre de 2012, el señor Escobar Herrera solicitó al municipio de

Pereira que reconociera la existencia de una relación laboral y que, en consecuencia, pagara las prestaciones sociales que se causaron durante la prestación del servicio. Mediante oficio 056 del 2 de enero de 2013, la entidad denegó la petición. 2.3. Ante esa situación, Wilson Escobar Herrera presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el municipio de Pereira, para pedir que se declarara la existencia de una relación laboral y se ordenara el pago de prestaciones sociales. 2.4. Mediante sentencia del 26 de marzo de 20154, el Juzgado Primero Administrativo de Pereira denegó las pretensiones de la demanda, pues, a pesar de que concluyó que sí existió una relación laboral entre el municipio de Pereira y Wilson Escobar Herrera, encontró probada la excepción de prescripción extintiva del derecho. En esa misma providencia se condenó en costas a la parte vencida, es decir, al señor Escobar Herrera. 2.5. La parte demandante apeló esa decisión y el Tribunal Administrativo de Risaralda, por sentencia del 17 de noviembre de 20165, la confirmó y, además, condenó en costas de segunda instancia al demandante. En síntesis, las razones 4 Folios 25-30 del expediente. 5 Folios 14-22 del expediente. del tribunal fueron: i) que, en efecto, estaban acreditados los tres elementos de la relación laboral (prestación personal, remuneración y subordinación); ii) que, de conformidad con la jurisprudencia del Consejo de Estado, en los casos de contrato realidad el interesado debía reclamar la declaratoria de existencia de la relación

laboral dentro de los tres años siguientes a la terminación del último vínculo contractual, y iii) que, en el caso concreto, el demandante había finalizado el vínculo contractual el 29 de febrero de 2018 y había reclamado a la administración el 12 de diciembre de 2012, es decir, por fuera de los tres años. 2.6. El demandante solicitó la adición de la sentencia del 17 de noviembre de 2016, toda vez que, a su juicio, el tribunal omitió pronunciarse sobre pretensiones que tenían el carácter de imprescriptibles. Por auto del 19 de enero de 2017, el Tribunal Administrativo de Risaralda denegó la adición de la sentencia, porque la petición iba encaminada a reprochar el sentido de la decisión y no la ausencia de pronunciamiento.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera preliminar, la parte actora explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el demandante sostuvo que la sentencia del 17 de noviembre de 2016 incurrió en defecto sustantivo, porque: i) desconoció que, según la jurisprudencia del Consejo de Estado6, en los asuntos que se promueven por contrato realidad, la sentencia es constitutiva del derecho y, por ende, no podía operar la prescripción antes del pronunciamiento judicial; ii) interpretó arbitrariamente la norma que establece el término de prescripción de los derechos laborales, por cuanto computó el término de prescripción antes de que el derecho fuera exigible, y iii) vulneró los derechos al trabajo, al debido proceso y de acceso

6 Sentencia del 19 de febrero de 2009, expediente 2000-03449-01 (3074-05), y sentencia del 25 de agosto de 2016, expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). a la administración de justicia, en tanto que reconoció la existencia de la relación laboral, pero no ordenó ningún pago a favor del interesado. 3.3. Además, el señor Escobar Herrera alegó que el auto del 19 de enero de 2017 desconoció la sentencia de unificación del 25 de agosto de 20167, dictada por la Sala Plena de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que precisó que los aportes al sistema de seguridad social en pensiones son imprescriptibles y, por consiguiente, debieron reconocerse mediante adición de la sentencia del 17 de noviembre de 2016. Agregó que el Tribunal Administrativo de Risaralda no debió condenar en costas al demandante, pues, de haberse accedido a la adición de la sentencia, las pretensiones habrían prosperado parcialmente.

4. Intervenciones 4.1. Tribunal Administrativo de Risaralda (autoridad judicial demandada). El magistrado ponente adujo que la solicitud de amparo no cumplía el requisito general de la inmediatez, toda vez que el demandante dejó transcurrir 8 meses entre la fecha de la sentencia cuestionada y la presentación de la tutela. Además, señaló que no se configuraba el defecto sustantivo, porque la decisión de declarar la prescripción extintiva del derecho estuvo sustentada en la tesis que acogió la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado en providencia del 16

de junio de 2016, según la cual el interesado debe reclamar dentro de los 3 años siguientes a la terminación del vínculo contractual, lo que no hizo el actor. 4.2. Municipio de Pereira (entidad demandada en el proceso ordinario). La apoderada judicial pidió que se declarara la falta de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto la presunta vulneración de derechos fundamentales se atribuía al Tribunal Administrativo de Risaralda, y no al municipio de Pereira. 4.3. Juzgado Primero Administrativo de Pereira (juez de primera instancia en el proceso ordinario). A pesar de que se notificó8, no se pronunció sobre la solicitud de amparo. 7 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015). 8 Folio 41 del expediente.

5. Sentencia impugnada 5.1. La Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, mediante sentencia del 22 de agosto de 2017, amparó el derecho de acceso a la administración de justicia y dejó sin efectos, únicamente, la condena en costas que se impuso en segunda instancia al actor. En síntesis, adujo: Que, en primer lugar, la solicitud de amparo sí cumplía los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

Que la parte actora utilizó argumentos distintos para cuestionar la sentencia del 17 de noviembre de 2016 y el auto del 19 de enero de 2017. Que el argumento contra el auto del 19 de enero de 2017 se circunscribía al presunto desconocimiento del precedente judicial de la Sección Segunda del

Consejo de Estado, establecido en sentencia de unificación del 25 de agosto de 20169, que, a juicio de la parte actora, imponía al Tribunal Administrativo de Risaralda el deber de pronunciarse sobre los aportes al sistema de seguridad social en pensiones —que eran de naturaleza imprescriptible— y, al reconocerse, abstenerse de condenar en costas. Que, sin embargo, ese argumento debía desestimarse, porque la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 fue notificada el 3 de febrero de 2017, es decir, con posterioridad a las providencias judiciales cuestionadas —dictadas el 17 de noviembre de 2016 y el 19 de enero de 2017— y, por ende, no podía tenerse como precedente judicial aplicable. Que, por otra parte, los reproches contra la sentencia del 17 de noviembre de 2016 iban encaminadas a demostrar que la autoridad judicial demandada no podía declarar la prescripción de derechos laborales en el caso del actor, porque la jurisprudencia del Consejo de Estado ha decantado que, tratándose de contrato realidad, la sentencia es constitutiva, y no declarativa, porque los derechos solo se harían exigibles con posterioridad al reconocimiento judicial. Que si bien el Consejo de Estado aplicaba la tesis de la sentencia constitutiva, en los términos expuestos por el actor, lo cierto era que la jurisprudencia vigente para el momento en que se dictó el fallo judicial cuestionado exigía que el demandante reclamara la existencia de la relación laboral dentro de los 3 años siguientes a la finalización del 9 Expediente 23001-23-33-000-2013-00260-01 (0088-2015).

último vínculo contractual. Que, en consecuencia, la sentencia del 17 de noviembre de 2016 no incurrió en defecto sustantivo, toda vez que el señor Escobar Herrera no reclamó dentro de los 3 años siguientes a la finalización del último vínculo contractual. Que, no obstante, el Tribunal Administrativo de Risaralda sí interpretó de manera equivocada las normas relativas a la condena en costas, porque entendió que esa condena operaba de manera objetiva, cuando, en realidad, solo debe ser impuesta en la medida en que estén debidamente acreditadas en el proceso, lo que no ocurría en el caso del señor Escobar Herrera. Que, por ende, la imposición de condena en costas de manera objetiva resultaba ser una medida disuasiva frente al derecho de acción, que representaba una vulneración al derecho de acceso a la administración de justicia. 5.2. El magistrado Carmelo Perdomo Cuéter salvo parcialmente el voto, pues, a su juicio, el Tribunal Administrativo de Risaralda sí debió aplicar la regla establecida en la sentencia de unificación del 25 de agosto de 2016 y, por ende, debió reconocer los aportes al sistema de seguridad social en presiones, dado el carácter de imprescriptibles.

6. Impugnaciones 6.1. Tribunal Administrativo de Risaralda. El magistrado ponente de las providencias judiciales cuestionadas impugnó el fallo de tutela de primera instancia y pidió que se revocara la orden que dejó sin efectos la condena en costas en segunda instancia. Concretamente, manifestó que el Consejo de Estado no mantiene un criterio unificado sobre la condena costas, pues en varios

pronunciamientos la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado10 se ha sostenido que sí opera de manera objetiva y, por ende, por respeto a la autonomía judicial, debió mantenerse la interpretación que hizo el tribunal, como juez natural. 6.2. Parte actora. El apoderado del señor Escobar Herrera impugnó la sentencia de tutela de primera instancia, pues estimó que el a quo debió dejar sin efecto la totalidad de la sentencia 17 de noviembre de 2016 y ordenar al Tribunal 10 Sentencia del 7 de abril de 2016, expediente 13001-23-33-000-2013-00022-01. Administrativo de Risaralda que emitiera una sentencia en la que abstuviera de declarar la prescripción de derechos laborales. En resumen, expuso: Que, según las normas laborales, los derechos laborales prescriben en un término de 3 años, que se cuenta a partir de la fecha en la que obligación sea exigible. Que, tratándose de contrato realidad, la Corte Suprema de Justicia y el Consejo de Estado manejan tesis distintas en relación con la prescripción de los derechos, ambas válidas y razonables a la luz de la Constitución. Que, a juicio de la Corte Suprema de Justicia, el término de prescripción empieza a contar desde la ejecución misma del contrato, en la medida en que las acreencias laborales se van haciendo exigibles durante la prestación del servicio. Que, bajo esa tesis, la prescripción de prestaciones sociales ocurre en vigencia de la relación contractual, lo que se ve compensado por el hecho de que se dispone el pago de indemnizaciones y sanciones (despido sin justa causa, indemnización

moratorio por no consignación de cesantías, indemnización moratoria por no pago de salarios y prestaciones sociales, sanción por no pago de intereses de cesantías). Que, a su turno, la jurisprudencia del Consejo de Estado sostiene que los 3 años de la prescripción se cuentan a partir del pronunciamiento judicial que declara la existencia de la relación laboral, pues la sentencia es constitutiva del derecho, luego entonces, deben pagarse las prestaciones sociales que se causaron durante toda el tiempo que duró el vínculo contractual/laboral, pero no hay lugar a imponer sanciones ni indemnizaciones contra el empleador. Que, sin embargo, a partir del 9 de abril de 201411, el Consejo de Estado varió la jurisprudencia con relación a la prescripción extintiva de los derechos laborales derivados del contrato realidad, pues agregó que el interesado estaba en la obligación de demandar en término razonable: 3 años contados desde la terminación del último vínculo contractual. Que, a la luz de esa nueva posición, el Consejo de Estado está computando la prescripción desde la terminación del vínculo contractual, y no desde la ejecutoria de la sentencia, de ahí que, en la práctica, la sentencia no tenga el carácter de constitutiva, a pesar de que se le dé esa connotación. Que, por ende, se está aplicando la tesis de la sentencia declarativa para disponer la prescripción de los derechos laborales —si no se demanda dentro de los tres años siguientes a la terminación del vínculo contractual— y, al mismo tiempo, la tesis de la sentencia constitutiva, para denegar el reconocimiento de indemnizaciones y sanciones. Que, en consecuencia, la nueva interpretación del Consejo de Estado acoge las

dos tesis —sentencia constitutiva y sentencia declarativa— y las aplica en detrimento del trabajador, lo que limita la aplicación del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades. 11 Expediente 0131-2013.

CONSIDERACIONES

1. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201212, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201413, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii)

desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones 12 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 13 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»14.

2. Planteamiento y solución de problemas jurídicos 2.1. En primer lugar, la Sala concuerda con el a quo en que la solicitud de amparo cumple los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales. Siendo así, a la Sala le corresponde, en los precisos términos de las impugnaciones, resolver los siguientes problemas jurídicos:  ¿Estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la sentencia del 17 de noviembre de 2017 no vulneró los derechos fundamentales del actor al declarar la prescripción de derechos laborales

derivados del contrato realidad?  ¿Estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, al concluir que la imposición de condena en costas de segunda instancia vulneró el derecho de acceso a la administración del señor Escobar Herrera? 2.2. Solución al primer problema jurídico. Concretamente, la parte actora aduce que el Tribunal Administrativo de Risaralda no podía declarar la prescripción de 14 SU-573 de 2017. derechos laborales derivados del contrato realidad, por cuanto estos se hicieron exigibles únicamente a partir de la sentencia que declaró la existencia de la relación laboral (sentencia constitutiva). Además, reprochó que el Consejo de Estado acogiera una nueva tesis que exige al interesado el deber de reclamar dentro de los 3 años siguientes a la terminación del último vínculo contractual. En este punto, la Sala estima necesario invocar las razones expuestas por el Tribunal Administrativo de Risaralda para declarar la prescripción de los derechos laborales. En ese sentido, la sentencia del 17 de noviembre de 2017 expresó: Con la prueba documental y los testimonios recibidos dentro del trámite del proceso, permite inferir que en el presente caso efectivamente existió una verdadera relación laboral durante el tiempo de vigencia de los contratos u órdenes de prestación de servicios, en la que concurrían como elementos esenciales la prestación personal del servicio, la subordinación y la remuneración como contraprestación del servicio brindado por el accionante. No obstante, debe precisar esta Corporación que debe dar aplicación de la reciente pauta jurisprudencial del Consejo de Estado, conforme a la cual el alto Tribunal recoge la posición que venía sosteniendo en el sentido que en los asuntos referentes al denominado contrato realidad en materia laboral o

de declaratoria de existencia de la relación laboral que subyace en los contratos estatales de prestación de servicios, no opera la prescripción de derechos, en consideración al carácter constitutivo que tiene la decisión judicial adoptada en relación con este tipo de derechos, ante lo cual se señalaba que no era procedente decretar el término prescriptivo frente al derecho pretendido. Es de anotar que el referido criterio jurisprudencial había recogido, a su vez, la postura que la jurisprudencia aplicaba en un comienzo con fundamento en lo establecido en el artículo 41 del Decreto 3135 de 1968 y que este Tribunal acogió en su momento en diversos pronunciamientos. Lo anterior teniendo en cuenta la última providencia proferida por la máxima Corporación de lo Contencioso Administrativo, en la que reiteró en relación con la prescripción de los derechos en los procesos de nulidad y restablecimiento del derecho en los cuales se pretende la declaratoria de la existencia de la relación laboral, lo que a continuación se cita: En torno a la extinción de los derechos derivados de una relación contractual en la que se demuestra la existencia de un contrato de trabajo, en aplicación de la teoría de la primacía de la realidad sobre las formas, la Sección Segunda de esta Corporación ha considerado: “La prescripción se encuentra regulada en el Decreto 1848 de 4 de noviembre de 1969, reglamentario del Decreto 3135 de 26 de diciembre de 1968, por medio del cual se dispuso la integración de la Seguridad Social entre el sector privado y público. El artículo 102, prescribe: “PRESCRIPCIÓN DE ACCIONES. 1. Las acciones que emanan de los

derechos consagrados en el Decreto 3135 de 1968 y en este Decreto, prescriben en tres (3) años, contados a partir de la fecha en que la respectiva obligación se haya hecho exigible.

2. El simple reclamo escrito del empleado oficial formulado ante la entidad o empresa obligada, sobre un derecho o prestación debidamente determinado, interrumpe la prescripción, pero sólo por un lapso igual.” Esta Sala en anteriores oportunidades, ha declarado la prescripción trienal de los derechos que surgen del contrato realidad, aceptando que dicho fenómeno se interrumpe desde la fecha de presentación de la solicitud ante la Entidad demandada. Sin embargo, en esta oportunidad replantea este criterio por las razones que a continuación se explican: De conformidad con algunos estatutos que han regido esta materia, los derechos prescriben al cabo de determinado tiempo o plazo contado a partir de la fecha en que ellos se hacen exigibles, decisión que se adopta con base en el estatuto que consagra dicho fenómeno. (Vr. Gr. Dto. 3135/68 art. 41) En situaciones como la presente en las cuales no hay fecha a partir de la cual se pueda predicar la exigibilidad del derecho, no es procedente sancionar al beneficiario con la prescripción o extinción del derecho que reclama; en efecto, en estos asuntos en los cuales se reclaman derechos laborales no obstante mediar un contrato de prestación de servicios, no hay un referente para afirmar la exigibilidad de salarios o prestaciones distintos al valor pactado en el contrato.

Es a partir de la decisión judicial que desestima los elementos de la esencia del contrato de prestación de servicios que se hace exigible la reclamación de derechos laborales tanto salariales como prestacionales,

porque conforme a la doctrina esta es de las denominadas sentencias constitutivas, ya que el derecho surge a partir de ella, y por ende la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia. Se insiste, tratándose del principio de la primacía de la realidad sobre las formalidades, la existencia de la obligación emanada de la relación laboral y los derechos determinados no son exigibles al momento de la presentación del simple reclamo ante la Entidad, sino que nacen a partir de la sentencia, y su exigibilidad desde su ejecutoria. Esta tesis ya había sido adoptada por la Subsección “A”, con el siguiente tenor literal: “Tampoco opera el fenómeno de la prescripción, ya que se trata de una sentencia constitutiva, en la medida en que el derecho surge a partir de ella y, por la misma razón, no hay lugar a aplicar la Ley 244 de 1995, pues la morosidad empieza a contarse a partir de la ejecutoria de esta sentencia.” Así mismo se ha indicado: Como se observa, el término de prescripción de tres años se cuenta desde que la obligación se hace exigible, pero debe tenerse en cuenta que en el contrato de prestación de servicios, el derecho surge desde el momento en que la sentencia lo constituye a favor del contratista junto al restablecimiento traducido en el pago de la suma indemnizatoria, porque previo a la expedición de la sentencia que declara la primacía de la realidad laboral sobre la contractual, no existe ningún derecho a favor del contratista de prestación de servicios emanado de un vínculo laboral, con lo que resulta, que es imposible que se pueda predicar la prescripción de un derecho que no ha nacido a la vida jurídica. No resulta razonable

aplicar la prescripción trienal a la indemnización que se reconoce al contratista en la sentencia, si se tiene en cuenta que como se advirtió, dicha figura es una sanción al titular del derecho por no ejercerlo dentro de los plazos que la ley le otorga, derecho que solo se constituye en la sentencia que determina la existencia de la relación laboral.” Por lo tanto, entendiendo que el término trienal de prescripción se cuenta a partir del momento en que la obligación se hizo exigible en la sentencia ejecutoriada, es justamente a partir de este momento que se contarían los tres (3) años de prescripción de los derechos de la relación laboral hacía el futuro, situación que operaría en caso de que continuara la relación laboral, empero como el sub-lite se contrae al reconocimiento de una situación anterior no existe prescripción pues la obligación, como se dijo, surge con la presente sentencia, tesis que la Sala en esta oportunidad acoge en su integridad.” Con posterioridad, mediante la Sentencia del 9 de abril de 2014 Exp. 0131-13 con ponencia de quien suscribe esta providencia se precisó que “si bien la anterior es la tesis que se aplica en la actualidad y, en efecto, se reitera que el derecho a reclamar las prestaciones derivadas de un contrato realidad solo se hace exigible a partir de la sentencia que declara la existencia de la relación laboral; también lo es que el particular debe reclamar de la administración y del juez el reconocimiento de su relación laboral, dentro de un término prudencial que no exceda la prescripción de los derechos que reclama”. Lo anterior quiere decir que si finiquitó la relación que inicialmente se pactó como contractual, el

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