CE-11001-03-15-000-2017-01828-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Improcedente por incumplir el requisito de subsidiariedad / SUBSIDIARIEDAD - Omisión en el agotamiento de otros mecanismos de defensa judicial / RECURSO DE SÚPLICA - Medio idóneo para controvertir el auto que decretó la suspensión del concurso de méritos, se encuentra en trámite [L]a Sala recuerda que la tutela presentada por el [actor] tiene como fundamento dejar sin efectos el auto que decretó la suspensión del concurso de méritos, lo cual también fue solicitado en el recurso de súplica por parte de las entidades demandadas, es decir, por quienes manifestó coadyuvar dentro del proceso ordinario. Dicho recurso se encuentra pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial accionada, por lo que al aceptarse su coadyuvancia en el proceso, resulta claro que está plenamente garantizada su participación en el trámite procesal y en el mismo puede exponer las mismas acusaciones que eleva en sede de tutela. (…) En conclusión, como quiera que el recurso de súplica en contra del auto aquí censurado se encuentra en trámite y no ha sido decidido por la autoridad judicial demandada, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente. Así las cosas, no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la acción de tutela, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado FUENTE FORMAL: CÓDIGO DE PROCEDIMIENTO ADMINISTRATIVO Y DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO - ARTÍCULO 223 / DECRETO 2591 DE 1991 / DECRETO 1069 DE 2015

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp: C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. En cuanto al principio de subsidiariedad, ver: Corte Constitucional, sentencia T-458 de 7 de julio de 2014, M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Bogotá D.C., catorce (14) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01828-01(AC)

Actor: RODOLFO GUTIÉRREZ RAMÍREZ Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Procede la Sala a decidir la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 25 de octubre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, que declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

I. ANTECEDENTES

1. La petición de amparo Mediante escrito radicado el 21 de julio de 2017 en la Secretaría General de esta

Corporación, el señor Rodolfo Gutiérrez Ramírez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, acceso a cargos públicos, trabajo y mínimo vital, junto con los principios de buena fe y confianza legítima. Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del auto del 29 de marzo de 2017, a través del cual se decretó como medida cautelar la suspensión del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, dentro de la Convocatoria 328 de 2015-SDH para proveer 806 empleos vacantes en la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. En concreto, solicitó a esta Corporación: “1. Tutelar a RODOLFO GUTIÉRREZ RAMÍREZ, los derechos fundamentales de petición, debido proceso administrativo, principio de la buena fe y confianza legítima, acceso a cargos públicos, igualdad, trabajo y mínimo vital acorde con los supuestos fácticos referidos en los anteriores acápites.

2. En consecuencia, ORDENAR a la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, responder de fondo y a derecho la petición que radiqué el día 16 de junio de 2017.

3. ORDENAR a la Dra. SANDRA LISSET IBARRA VÉLEZ, SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, LEVANTAR las medidas cautelares decretadas como la de suspensión

del concurso de mérito para proveer definitivamente 806 empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda originado en el acuerdo 542 del 02 de julio de 2015.

4. ORDENAR a la SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B, y/o a quien corresponda, resolver de manera oportuna los recursos de súplica interpuestos por los representantes de la Secretaría Distrital de Hacienda y la Comisión Nacional del Servicio Civil el día 4 de abril de 2017.

5. ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicar la firmeza de la lista de elegibles correspondiente al código OPEC No. 212984 del

Sistema General de Carrera de la Secretaría Distrital de Hacienda, acuerdo 542 del 02 de julio de 2015.

6. ORDENAR a la Secretaría Distrital de Hacienda, realizar mi nombramiento en periodo de prueba para ocupar el empleo con código

OPEC No. 212984 del Sistema General de Carrera, Convocatoria No. 328 de 2015, Acuerdo 542 del 02 de julio de 2015.”1 (Resaltado del texto original)

2. Hechos El accionante refirió los siguientes hechos, que a juicio de la Sala resultan relevantes para la decisión que se va a adoptar en el presente asunto: Afirmó que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, convocó a concurso abierto de méritos para proveer de manera definitiva 806 vacantes de la planta de personal de la Secretaría Distrital de

Hacienda. Indicó que se inscribió al empleo identificado con el código OPEC No. 212984 de

la Convocatoria 328 de 2015 – SDH, presentó todas las pruebas correspondientes. Señaló que el 23 de marzo de 2017, a través de Resolución 20172130020705, la CNSC conformó la lista de elegibles para proveer el cargo antes mencionado y en la cual ocupó el primer puesto para ser nombrado en periodo de prueba. Precisó que la lista fue publicada el 27 de marzo siguiente en el Sistema Banco Nacional de Listas de Elegibles. Refirió que mediante auto del 29 de marzo de 2017, el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, decretó como medida cautelar dentro del proceso de nulidad simple 11001032500020160118900, la suspensión del concurso de méritos y ordenó a la CNSC que se abstuviera de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, hasta que se dictara la respectiva sentencia. Aseguró que en la parte considerativa de dicha providencia se precisó que no se iban a suspender los efectos del Acuerdo 542 2015, pues aunque se comprobó que la Convocatoria 325 de 2015 sólo fue firmada por la CNSC, lo cierto era que la Secretaría Distrital de Hacienda participó en las etapas de planeación del concurso, lo cual denotaba una coordinación y colaboración entre las entidades, garantizando así el efecto útil de la norma. 1 Folio 6 del expediente Agregó que esa afirmación resultaba contradictoria y generaba una inseguridad jurídica, ya que no existía coherencia entre la parte motiva y la resolutiva del auto que decretó la medida cautelar.

Manifestó que las listas de elegibles que fueron publicadas, quedaron en firme y generaron plenos derechos para quienes se encuentran en ellas, como es su caso. Resaltó que el 27 de marzo de 2017 renunció al trabajo que tenía con el fin de ser nombrado en la Secretaría Distrital de Hacienda, sin embargo, en este momento se encuentra desempleado a causa de la suspensión del concurso de méritos. Adujo que las personas que participaron en la convocatoria y fueron eliminados en las distintas etapas, son los mismos que interpusieron las demandas de nulidad, y se trata de funcionarios que se encuentran nombrados en provisionalidad en los cargos ofertados y que quieren prolongar dicha vinculación. Destacó que el 21 de abril del presente año, cuando la CNSC publicó el auto con el cual daba cumplimiento a la orden de la Sección Segunda del Consejo de Estado, ingresó al sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, para conocer del proceso ordinario y presentar algún recurso. Agregó que, realizado lo anterior, se dio cuenta que tanto la CNSC como la Secretaría Distrital de Hacienda, habían interpuesto recurso de súplica, por lo que decidió esperar a que el mismo fuera resuelto. Señaló que al momento de presentar la tutela no se habían resuelto unas solicitudes de aclaración, corrección y adición, ni los recursos de súplica. Afirmó que el 16 de junio de 2017, radicó una solicitud a la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez, consejera ponente del proceso ordinario objeto de estudio, con el fin de que se le indicara el proceso que se debía surtir para las listas de elegibles que

fueron publicadas y que no alcanzaron su firmeza antes de la providencia del 29 de marzo del mismo año, pero a la fecha no ha recibido respuesta alguna por parte de la autoridad judicial. Explicó que tal petición la presentó porque el auto que decretó la medida cautelar no tuvo en cuenta que ya se habían publicado algunas listas y que ya se habían hecho algunos nombramientos en periodo de prueba. Aseguró que el 25 de mayo de 2017, solicitó a la CNSC una constancia de la firmeza de su lista de elegibles, sin embargo, la entidad le contestó que a causa de la suspensión provisional de la convocatoria, no fue posible declarar la firmeza de ninguna de las listas proferidas el 23 de marzo del presente año, por lo que dicho trámite sólo podía realizarse cuando se levantara la medida cautelar.

3. Sustento de la vulneración Según la parte actora, a través de la providencia censurada se vulneraron sus derechos fundamentales porque ya había adquirido el derecho a ser nombrado en periodo de prueba en el cargo al cual se postuló, pues ocupó el primer puesto.

Sostuvo que el auto que decretó la suspensión provisional del concurso, desconoció el precedente judicial y no tuvo en cuenta que ya se habían publicado 51 listas de elegibles, de las cuales ya se encontraban en firme 18. Por último, indicó que se desconoce su derecho fundamental de petición, puesto que no se ha dado respuesta a la solicitud que presentó el 16 de junio de 2017.

4. Trámite de la acción de tutela A través de auto del 24 de julio de 2017, el Consejo de Estado, Sección Cuarta,

admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados de la Sección Segunda, Subsección B, de esta Corporación. Igualmente, vinculó a la Secretaría de Hacienda, a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a los demás intervinientes dentro del proceso ordinario objeto de discusión, en calidad de terceros interesados en las resultas del proceso. Así mismo, ordenó la publicación del auto admisorio en la página web de esta Corporación, para el conocimiento de los demás terceros interesados.2

5. Argumentos de defensa 5.1. Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B La magistrada ponente de la decisión censurada solicitó que se declarara la improcedencia de la acción por no cumplir el requisito de subsidiariedad.

Al respecto, indicó que el accionante puede hacerse parte dentro del proceso de nulidad simple como coadyuvante de la parte demandada o como tercera interesada en el resultado del proceso. Aseguró que el actor pretende reemplazar al juez ordinario a través de la acción de tutela, lo cual es improcedente. Recalcó que no se ha producido la violación de ninguno de los derechos fundamentales invocados, puesto que aún no se han elaborado las listas de elegibles y, en tal medida, el accionante sólo tiene una expectativa, mas no un derecho consolidado. Agregó que el expediente ordinario se encuentra en la secretaría de la sección, en trámite de traslado de las excepciones propuestas en la contestación de la demanda, por lo que una vez pase al despacho procederá a fijar fecha para la 2 Folios 15 y 15 vuelto del expediente. audiencia inicial, en la que de conformidad con el artículo 180 y siguientes de la

Ley 1437 de 2011, es posible emitir el fallo correspondiente.3 5.2.Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC El asesor jurídico de la CNSC indicó que el accionante se encuentra dentro de los elegibles del empleo con código OPEC 212984, por lo que la suspensión de la etapa de elaboración de las listas de elegibles vulnera el principio de confianza legítima y mérito, así como los derechos a la igualdad, al debido proceso y al trabajo del señor Gutiérrez. Aclaró que la entidad nunca quiso que se suspendiera el proceso de selección, sino que su accionar se debe al cumplimiento de una decisión adoptada por el Consejo de Estado, medida provisional que estaba en obligación de acatar. Por lo tanto, solicitó su desvinculación del presente trámite constitucional.4 5.3.Secretaría Distrital de Hacienda La subdirectora de Gestión Judicial de la entidad indicó que la acción de tutela de la referencia es improcedente, debido a que no se han vulnerado los derechos fundamentales cuyo amparo se solicita. Sobre el punto, precisó que al momento de proferirse el auto que suspendió el concurso, tal y como lo manifestó el actor, ya se habían publicado 51 listas de elegibles de las cuales 18 ya contaban con la firmeza, por lo que la Secretaría Distrital de Hacienda procedió a hacer los respectivos nombramientos. Aclaró que la lista correspondiente al empleo OPEC 212984, al cual se presentó el señor Gutiérrez, no contaba con la firmeza por parte de la CNSC, como se verificaba de la página web de dicha entidad, por lo que esa secretaría no podía

realizar el nombramiento del accionante.5

6. Coadyuvancia Mediante escrito radicado el 15 de agosto de 2017 en la Secretaría General de esta Corporación, el señor Fredy Wilson Chavarro Pacheco solicitó ser tenido como coadyuvante dentro de la presente acción de tutela.

Para el efecto, indicó que también se inscribió a la Convocatoria 328 de 2015, para el empleo OPEC 212950 y superó todas las etapas del concurso, por lo que únicamente está a la espera de que se expida la correspondiente lista de elegibles. 3 Folios 23 a 28 del expediente 4 Folios 31 a 33 vuelto del expediente 5 Folios 52 a 54 vuelto del expediente Explicó que en los resultados finales se encuentra dentro de los 3 primeros lugares, y que para el cargo se ofertaron 3 vacantes, por lo que es claro que al expedirse la lista de elegibles se realizará su nombramiento. Agregó que el proceso ordinario, a pesar de hacerse parte y poder actuar dentro del mismo, no resulta idóneo para conjurar la violación de los derechos fundamentales. Destacó que se presentaron alrededor de 38 demandas de nulidad simple, por lo que seguramente el proceso se prolongará indefinidamente en el tiempo, ya sea por la pluralidad de intervinientes como la congestión judicial. Por lo anterior, solicitó que se conceda el amparo y se levanten las medidas cautelares decretadas dentro del proceso ordinario objeto de controversia.6

7. Sentencia de primera instancia El Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 25 de octubre de 2017, aceptó la coadyuvancia del señor Fredy Wilson Chavarro Pacheco, declaró

la improcedencia de la acción de tutela por no cumplir el requisito de subsidiariedad y negó el amparo del derecho fundamental de petición. Sostuvo que según el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo, en los procesos de simple nulidad cualquier persona puede pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes, desde la admisión de la demanda hasta antes de la audiencia inicial, y podrá efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. Agregó que el artículo 235 ibídem le otorga la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar decretada dentro de dicho trámite judicial. Señaló que se encuentra pendiente por resolver el recurso de súplica interpuesto por la CNSC y la Secretaría Distrital de Hacienda en contra del auto que decretó la medida cautelar. Aclaró que aunque antes de proferirse dicha providencia ya se había publicado la lista de elegibles para el cargo al que aspiró el actor, lo cierto era que según auto de la CNSC con radicado 20172130004044 del 4 de abril de 2017, dicha lista no cobró firmeza, por lo que el proceso ordinario sí resulta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En cuanto a la presunta vulneración del derecho de petición, explicó que la solicitud del señor Gutiérrez se hizo dentro del proceso ordinario, por lo que prevalecen las normas de dicho trámite judicial y, en tales condiciones, debe 6 Folios 45 a 55 vuelto del expediente. sujetarse a los términos y etapas propias del mismo, razón por la cual no se

presentó la violación alegada.7

8. Impugnación Inconforme con la anterior decisión, la parte actora la impugnó en los siguientes términos: Afirmó que la coadyuvancia no es el medio idóneo ni eficaz para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, pues limita su actuar a las pretensiones de las partes en controversia.

Resaltó que como coadyuvante no le es permitido intervenir para presentar sus propias pretensiones, aunque la cuestión que alegue guarde similitud con la situación fáctica de alguna de las partes. Mencionó que en el fallo de primera instancia, la Sección Cuarta no explicó las razones por las cuales considera que la solicitud de coadyuvancia y el recurso de súplica cumplen con las condiciones de idoneidad e inmediatez, pues únicamente se limitó a enunciar la existencia de tales medios. Adujo que han transcurrido más de 7 meses sin que se hayan resuelto las solicitudes de aclaración, corrección y adición contra el auto que decretó la medida cautelar, por lo que no es lógico sostener que dichos mecanismos sean la vía efectiva para proteger sus derechos fundamentales. Refirió que junto con su familia se encuentran en una posición de debilidad manifiesta, sin empleo, sin ingresos económicos para su sustento, debe responder por 3 hijos menores de edad, pagar arriendo, servicios, y además se encuentra desvinculado del sistema de seguridad social en salud, debido a que no se ha podido posesionar en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto en el concurso. Explicó que son sujetos de especial protección constitucional y se encuentran

inscritos en el Registro Único de Población Desplazada. Aseguró que la Corte Constitucional ha establecido que el Estado debe respetar y observar las reglas de las convocatorias, pues su desconocimiento implica una transgresión de las legítimas expectativas de los concursantes. Recalcó que el auto que decretó la medida cautelar obedeció a un análisis meramente formal del Acuerdo 542 de 2015, sin que se haya adelantado un juicio de ponderación y justificación de carácter constitucional, respecto del impacto que la suspensión del concurso tendría frente los derechos fundamentales de los aspirantes que obtuvieron el primer lugar en el proceso de selección. 7 Folios 58 a 68 vuelto del expediente. Solicitó revocar el fallo de primera instancia y, en su lugar, conceder el amparo solicitado en la demanda.8

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia La Sala es competente para conocer de la impugnación interpuesta por la parte actora contra la sentencia emitida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en primera instancia, en atención a lo consagrado por los Decretos 2591 de 1991, 1069 de 2015, y por el artículo 2º, literal b), del Acuerdo 55 de 2003, proferido por

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde en este caso establecer si hay lugar a confirmar, modificar o revocar el fallo de primera instancia que declaró la improcedencia de la acción de tutela presentada por el señor Rodolfo Gutiérrez Ramírez, al no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

En tales condiciones, se revisarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la

Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial y (ii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial De conformidad con el precedente jurisprudencial proferido por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012)9, mediante el cual unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, se estableció que: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en 8 Folios 76 a 78 vuelto del expediente. 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes

reseñado. presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11. La Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “…fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto: Sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 de la Carta y, por ende, la procedencia de esta acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva-. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez y iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y

eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto. Por el contrario, cumplidos esos requisitos, corresponderá a la Sala adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá: i) que la causa, motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el debate de instancia. 11 Ídem. 12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. Se resalta que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural.

4. Del caso concreto El señor Rodolfo Gutiérrez Ramírez, actuando en nombre propio, interpuso acción de tutela en contra del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, con el objeto de que se protegieran sus derechos fundamentales de petición, debido proceso, acceso a cargos públicos, trabajo y mínimo vital, junto con los principios de buena fe y confianza legítima.

Estimó quebrantados sus derechos con ocasión del auto del 29 de marzo de 2017,

a través del cual se decretó como medida cautelar la suspensión del concurso de méritos que adelanta la Comisión Nacional del Servicio Civil, CNSC, dentro de la Convocatoria 328 de 2015-SDH para proveer 806 empleos vacantes de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. En primera instancia, el Consejo de Estado, Sección Cuarta, mediante sentencia del 25 de octubre de 2017, declaró la improcedencia de la acción por no cumplir con el requisito de subsidiariedad. Al respecto, sostuvo que la parte actora podía pedir su reconocimiento como coadyuvante de cualquiera de las partes dentro del proceso ordinario, desde la admisión de la demanda hasta antes de la audiencia inicial, y podía efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayudara. Agregó que el artículo 235 ibídem le otorga la posibilidad de solicitar el levantamiento, modificación o revocatoria de la medida cautelar decretada dentro de dicho trámite judicial. Señaló que se encuentra pendiente por resolver el recurso de súplica interpuesto por la CNSC y la Secretaría Distrital de Hacienda en contra del auto que decretó la medida cautelar. Aclaró que aunque antes de proferirse dicha providencia ya se había publicado la lista de elegibles para el cargo al que aspiró el actor, lo cierto era que según auto de la CNSC con radicado 20172130004044 del 4 de abril de 2017, dicha lista no cobró firmeza, por lo que el proceso ordinario sí resulta eficaz para la protección de sus derechos fundamentales. En cuanto a la presunta vulneración del derecho de petición, explicó que la

solicitud del señor Gutiérrez se hizo dentro del proceso ordinario, por lo que prevalecen las normas de dicho trámite judicial y, en tales condiciones, debe sujetarse a los términos y etapas propias del mismo, razón por la cual no se presentó la violación alegada. Inconforme con la anterior decisión, el actor la impugnó bajo el argumento de que la coadyuvancia no es el medio idóneo ni eficaz para solicitar la protección de sus derechos fundamentales, pues limita su actuar a las pretensiones de las partes en controversia. Resaltó que como coadyuvante no le es permitido intervenir para presentar sus propias pretensiones, aunque la cuestión que alegue guarde similitud con la situación fáctica de alguna de las partes. Adujo que han transcurrido más de 7 meses sin que se hayan resuelto las solicitudes de aclaración, corrección y adición contra el auto que decretó la medida cautelar, por lo que no es lógico sostener que dichos mecanismos sean la vía efectiva para proteger sus derechos fundamentales. Refirió que junto con su familia son sujetos de especial protección por ser personas desplazadas, además de encontrarse en una posición de debilidad manifiesta, sin empleo, sin ingresos económicos para su sustento, debe responder por 3 hijos menores de edad, pagar arriendo, servicios, y además se encuentra desvinculado del sistema de seguridad social en salud, debido a que no se ha podido posesionar en el cargo, a pesar de haber ocupado el primer puesto en el concurso. Sin embargo, tal y como lo estableció el a quo, en este caso la acción de tutela es

improcedente por cuanto no cumple con el requisito de subsidiariedad que la caracteriza. Lo anterior, por cuanto en el proceso ordinario se encuentra pendiente de resolver el recurso de súplica en contra del auto que decretó la suspensión del concurso de méritos, por lo que es en ese escenario en el que se deben exponer los mismos argumentos que presenta en este trámite de tutela y en el que, de hecho, ya fue reconocido como coadyuvante de la parte demandada, mediante auto del 19 de octubre de 2017.13 En efecto, el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone: Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. 13 Lo anterior se pudo verificar en el sistema de consulta de procesos de la Rama Judicial, dentro del expediente 11001032500020160098800 (4469-2016), al cual se acumularon las distintas demandas presentadas en contra del concurso de méritos en el que participó el actor. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces,

en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual man