CE-11001-03-15-000-2017-01855-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / DEFECTO

SUSTANTIVO / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VULNERACIÓN

DEL DERECHO A LA IGUALDAD / VULNERACIÓN DEL PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD LABORAL / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - Aplicación del régimen general de los servidores públicos El accionante adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al no haberle reconocido la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías parciales al señor Fredy Alexander Salamanca Reyes por ser docente, de conformidad con lo establecido por la Ley 1071 de 2006 con la que se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. (…) Pero se conoce por parte de la Sección Quinta, -mas no porque así lo haya hecho ver el tutelanteuna situación sobreviniente que obliga a este juez del amparo a acatar al máximo órgano de cierre en tutela, por cuanto por vía de sentencia de unificación -revocó un sinnúmero de decisiones judiciales adoptadas bajo los criterios de no ser aplicable el régimen general a los docentes en razón a que eran beneficiarios de un régimen especialdesde el predicamento principal de aplicación de los principios de igualdad de las decisiones judiciales, de favorabilidad laboral y por violación directa de la Constitución, en el que la Corte Constitucional, se fundamentó para indicar que a los docentes, en materia de sanción moratoria por el pago tardío de cesantías, sí les es aplicable el régimen

general de los empleados públicos. Se hace referencia a la reciente sentencia SU336 de 18 de mayo de 2017. (…) Ese pronunciamiento, conlleva indefectiblemente a adoptar la decisión de amparar los principios de igualdad y de favorabilidad laboral, que fueron invocados por el señor Salamanca Reyes, al coincidir en su fundamento y propósito argumentativo principal referente a ser beneficiario del régimen legal aplicable a los servidores públicos dentro de la temática de la sanción moratoria por el pago tardío de cesantías. (…) Por contera, y dada la decisión unificada de la Corte Constitucional que abarcó, reitera la Sala, situaciones incluso más pretéritas que la que ocupa su atención, se procederá a amparar y acceder a las súplicas del amparo tutelar, en términos similares a los que se advierten en dicho precedente de unificación.

NOTA DE RELATORÍA: En relación con el reconocimiento de la sanción moratoria a los docentes, ver las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016 y SU336 de 2017, todas de la Corte Constitucional

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

CONSEJERA PONENTE: LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Bogotá D.C., diecisiete (17) de agosto de dos mil diecisiete (2017)

Radicación Numero: 11001-03-15-000-2017-01855-00(AC)

Actor: FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTROS

Procede la Sala a resolver la petición de amparo presentada por el señor FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES, mediante apoderado judicial, el 21 de julio de 20171, contra el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19912 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20153.

I. ANTECEDENTES

1. La tutela El señor FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES solicitó el amparo de los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO, IGUALDAD y a los principios constitucionales de SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA, FAVORABILIDAD LABORAL y CERTEZA DEL DERECHO, que consideró vulnerado con las sentencias adoptadas, en primera y segunda instancia, respectivamente, por el Juzgado Séptimo Administrativo de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral, radicado No. 73001-33-33-0062014-00769-00, en el que el referido Juzgado como juez de primera instancia negó las pretensiones de la demanda atinentes a la declaratoria de nulidad del acto oficio SAC 2014 RE 10904 de 30 de julio de 2104, por el cual se negó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria en el pago de cesantías, conforme a la Ley 1071 de 2006, fallo que fue confirmado en segunda instancia mediante sentencia de 19 de enero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del

Tolima. 1.1. Hechos de la acción La Sala resume los hechos relevantes de la acción, de la siguiente manera: a) El tutelante solicitó, el 12 de noviembre de 2013, al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio el reconocimiento y pago de las cesantías “parciales o definitivas” a que tenía derecho. Mediante resolución Nº 1767 de 31 de marzo de 2014, le fueron reconocidas las cesantías, siendo efectivamente canceladas el 16 de junio de 2014, por lo que dicho acto reconoció un pago extemporáneo con 117 días de mora, contados a partir del cumplimiento del plazo que tenía para el pago. b) En vista de lo anterior, el actor solicitó, mediante escrito de 16 de julio de 2014, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. Petición que fue negada por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, mediante oficio “SAC: 2014RE10904 del 30 de julio de 2014, notificado el día 12 de agosto del mismo año”. 1 Folio 1 cuaderno principal. 2 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”. 3 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho”. c) Ante la negativa, primero agotó el requisito de procedibilidad de la conciliación, la cual resultó fallida por falta de ánimo conciliatorio. Así las cosas, presentó, el 21 de octubre de 2014, demanda nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación - Ministerio de Educación Nacional - Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Tolima. Se solicitó la nulidad del

anterior acto administrativo y, en su lugar, el reconocimiento y pago de la mora en el pago de las cesantías. d) El Juzgado Sexto Administrativo de Ibagué conoció la primera instancia y con sentencia de 28 de julio de 2016 resolvió negativamente las pretensiones de la demanda. e) Apelada la anterior decisión por el tutelante -representado por mandatario judicial-, el Tribunal Administrativo del Tolima resolvió confirmar el fallo denegatorio de pretensiones, mediante fallo de 19 de enero de 2017, con fundamento en que el demandante pertenece a un régimen especial que no es reconocido a la luz de la Ley 244 de 1995 (mod. Ley 1071 de 2006). 1.2. Fundamentos de la acción Refirió el tutelante que las autoridades judiciales accionadas, con las sentencias denegatorias a sus pretensiones de nulidad y restablecimiento del derecho, incurrieron en defecto material o sustantivo por violación directa de la Constitución y de los principios constitucionales invocados e inaplicación del precedente jurisprudencial contencioso administrativo y constitucional, en los que el Consejo de Estado ha accedido a pretensiones similares de reconocimiento de la SANCIÓN POR MORA, aunado a que la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 2016, en la que se indicó que el régimen general de los servidores públicos, le era aplicable a los docentes. Así también, las accionadas vulneran el debido proceso y los derechos fundamentales y los principios constitucionales invocados, por violación directa de

la ley, al desconocer la morosidad en que ha incurrido el Fondo de Prestaciones del Magisterio en efectuar el pago efectivo de las cesantías parciales, desconociendo a favor del tutelante, lo consagrado en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 del 31 de julio de 2006. Igualmente, indicó que se desconoció el precedente judicial poniendo de presente que si bien el Consejo de Estado no tiene una posición unificada frente a la procedencia de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías parciales a los docentes, el Tribunal Administrativo de Tolima ha concedido la mencionada sanción a algunos docentes. Posición que se encuentra acorde con el pronunciamiento de la Sección Segunda del Consejo de Estado 25 de febrero de 2016, Consejero ponente doctor Gerardo Arenas Monsalve, en el que se examina el asunto objeto del fallo censurado de manera favorable a los intereses del docente al aplicar lo previsto en la Ley 1071 de 2006. Indicó que el “Honorable Consejo de Estado ha reiterado en varias ocasiones la manera como debe entenderse la disposición normativa anteriormente referenciada, resultando de suma importancia citar la Sentencia de Unificación del 27 de marzo de 2007, cuyo Magistrado Ponente fue el Dr. Jesús María Lemos Bustamante, dentro del expediente radicado No. 2777-2007; SU 02513, providencia que constituye precedente jurisprudencial” (negrillas y subrayado del original). También expresó en sus fundamentos que “en diferentes pronunciamientos tales como en sentencia del Consejo de Estado de fecha 08 de Abril de 2008 M.P Dr.

Gerardo Arenas Monsalve, Proceso N° 1872/2007; sentencia de fecha 30 de Julio de 2009, M.P Víctor Alvarado Ardila, Radicado N° 730012331000200100006-01; sentencia de 21 de mayo de 2009, Expediente No. 23001-23-31-000-2004-0006902 (0859-08), actor. Hugo Carlos Pretelt Naranjo, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez; sentencia de fecha 28 de Enero de 2010, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, Proceso N° 2266/2008; sentencia de 21 de octubre de 2011, Expediente No. 19001-23-31-000-2003-01299-01 (0672-09), actor: Eduardo Montoya Villafañe, C.P. Gustavo Eduardo Gómez Aranguren; entre muchas más, se ha hecho mención a la Indemnización Moratoria de que trata la Ley 244 de 1995”. 1.3. Pretensión constitucional Con fundamento en los anteriores argumentos solicitó: “1. Que se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el derecho de IGUALDAD DE LAS DECISIONES JUDICIALES, además los principios constitucionales como FAVORABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD JURÍDICA,CONFIANZA LEGÍTIMA y CERTEZA DEL DERECHO vulnerados por las decisiones adoptadas por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ, según datos proporcionados en Cuadro 6, que resolvió negativamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del

derecho promovida por mi poderdante en contra de LA NACIÓNMINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL - FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, sentencia que fue confirmada “o revocada según el caso” (sic) por el Tribunal Administrativo del Tolima de acuerdo a la información del Cuadro 6. Cuadro 6.

DOCENTE RADICADO FECHA MAGISTRAFECHA

SENTENCIA DO CONFIRDESFAVOR PONENTE MA

A-BLE SENTENJUZGADO CIA

TRIBUNAL 1 FREDY 73001333300620140076 28 DE JULIO BELISARIO 19 DE

ALEXAN900 DE 2016 BELTRÁN ENERO DE

DER BASTIDAS 2017

SALAMANCA REYES

2. Que como consecuencia de la declaratoria anterior, ordene a quien corresponda, decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias descritas en el Cuadro 7, las cuales fueron proferidas por el JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DE IBAGUÉ Y El Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en el oficio mencionado en el cuadro 7, los cuales resolvieron no reconocer, ni pagar la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades

demandadas y hasta cuando se hizo efectivo del (sic) pago de la misma, establecida en la Ley 1071 de 2006.

DOCENT ACTO FECHA MAGISTR FECHA

E ADMINISTRATIVO SENTENC A-DO CONFIR

IA PONENT -MA

DESFAVO E SENTEN

• -CIA

RABLE TRIBUN

JUZGADO AL

1 FREDY SAC:2014RE10904 28 DE BELISARI 19 DE ALEXANDEL 30 DE JULIO DE JULIO DE O ENERO DER 2014, NOTIFICADO 2016 BELTRÁN DE 2017

SALAMA EL DÍA 13 DE BASTIDA

N-CA AGOSTO DEL S

REYES MISMO AÑO

3. Que se declare que el (la) docente tiene derecho a que las entidades

demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA, equivalente a un (1) día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles, después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Que una vez reconocido derecho (sic), se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora a favor de el (la) docente FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES y en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber

radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

5. Se ordene a los accionados, de la manera más respetuosa, dejar sin efecto las sentencias despachadas desfavorablemente proferidas en primera y/o segunda instancia y en su lugar proferir en cada caso una nueva decisión mediante la cual se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales existentes, teniendo en cuenta, esta vez, el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial, construido por el H. Consejo de Estado y por la H. Corte Constitucional de manera reiterada y sean acogidas las pretensiones de la demanda.

6. Que una vez reconocido el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.A.C.A. tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

7. Ordena dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde”4.

2. Trámite de instancia Mediante auto de 27 de julio de 2017, el Despacho admitió la tutela y ordenó

notificar como demandados: a los Magistrados del Tribunal Administrativo del Tolima, Sala de Decisión Oral, Sección B y al Juez Sexto Administrativo Oral de Ibagué. Por tener interés en su resultado de la presente tutela, ordenó comunicar: a la Nación - Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fiduprevisora) y al Departamento del Tolima.5 Remitidas las misivas del caso6, intervinieron como sigue:

3. Contestaciones e intervenciones 3.1. Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué Al contestar la tutela, en escrito que reposa en folios 104 y vuelto y 120 a 121 del cuaderno principal, el Juez explicó que la adopción de la decisión que se impugna en tutela, la dictó en acatamiento del precedente judicial, adoptado por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del Tolima en sentencia de 11 de septiembre de 2014, con ponencia del Magistrado Jaime Alberto Galeano Garzón, que incluso revocó un fallo de primera instancia proferido por ese Juzgado, desde el derrotero de que la Ley 244 de 1995 ni la Ley 1071 de 2006 consagraron la sanción moratoria para el personal docente, razón por la cual dicha prestación no los podía beneficiar.

En contraste indicó que el Juzgado venía reconociendo dicha sanción moratoria para los docentes en aplicación al principio de favorabilidad y derecho a la igualdad, entendidos éstos en que si la norma especial, Ley 91 de 1989, no consagró dicha prestación a favor del personal docente, era viable aplicarles la norma general: Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de

2006, por cuanto esta normativa va dirigida a todos el grupo de empleados y trabajadores del estado en general y, como los docentes también ostentan la calidad de servidores públicos, se entendió que eran merecedores de dichas prerrogativas legales. Aunado a que ni la Ley 244 ni la Ley 1071 precitadas 4 Folios 4 a 6 del cuaderno principal. 5 Folio 94 a 94 vuelto del cuaderno principal. 6 Folios 96 a 100 del cuaderno principal. consagraron distinción alguna como tampoco previeron exclusiones para su aplicación. Y que, si bien, los docentes contaban con un régimen especial, éste no consagraba el derecho a la sanción moratoria “lo cierto es que por regla jurídica, el régimen especial no puede ser menos favorable que el régimen general, y en razón a ello y a juicio de este Despacho Judicial era procedente su reconocimiento y pago”. Visto lo anterior, el Juez Sexto indicó que en aras de garantizar la seguridad jurídica y la igualdad, optó por cambiar de posición y aplicar el precedente vertical, acogiendo la tesis de la sentencia T-830 de 2012, sobre el respeto a la decisión judicial del superior jerárquico para no incurrir en un defecto sustantivo. 3.2. Tribunal Administrativo del Tolima En la contestación de la tutela, obrante en folios 106 a 115 vuelto y 140 a 149 vuelto del cuaderno principal, solicitó negar o rechazar las pretensiones de la acción por no existir la vulneración alegada, por cuanto los argumentos del fallo proferido son suficientes para soportar la defensa en la acción de amparo y

procedió a trascribir in extenso la ratio de la sentencia. Arguyó que a la fecha, el Consejo de Estado, no tiene tesis definida en relación con el reconocimiento de sanción moratoria a favor del personal docente “razón por la cual, la adopción de cualquiera de las dos posturas que maneja esa alta Corporación, resulta válida sin que implique una vulneración al precedente jurisprudencial”. Indicó que la tutela no es una tercera instancia y del texto de la demanda de tutela, se colige que el tutelante lo que pretende es lograr un nuevo pronunciamiento judicial del asunto que ya fue decidido en instancias. Aseveró que tampoco cumple con el requisito de inmediatez, pues ha transcurrido un plazo más que razonable. 3.3. Fiduprevisora S.A. En calidad de vocera del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, presentó escrito de intervención, obrante en folios 117 a 118, 124 a 131 del cuaderno principal, en el que solicitó se le desvincule de la presente acción por falta de legitimación en la causa por pasiva y declarar improcedente la tutela por ausencia absoluta de las causales genéricas y específicas de procedibilidad, que el tutelante pretende sean deducidas por el operador del amparo, toda vez que su argumentación es exigua en relación con las causales constitutivas de vía de hecho. Se apoyó en la sentencia T-233 de 2007 sobre los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencia judicial (relevancia constitucional, no subsidiaridad, inmediatez, si se trata de irregularidad procesal que ésta tenga efecto determinante y decisivo en la

sentencia que se impugna, que el actor identifique de manera razonable los hechos vulneradores y los derechos vulnerados y que no se trata de sentencia de tutela) y, respecto de los requisitos especiales (vicio o defecto). Indicó que la parte actora pretende que el Consejo de Estado, revoque una decisión judicial “(…) y como consecuencia se desarchiven las providencias promulgadas por dichos despachos. Por lo anterior, nosotros no somos competentes en el asunto de referencia y nos encontramos imposibilitados de emitir concepto alguno en el trámite incoado” (fol. 118 ib). Finalmente, alegó la falta de legitimación en la causa por pasiva, para lo cual se limitó a trascribir el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 y la sentencia T-416-97. 3.4. Ministerio de Educación Nacional Presentó escrito de intervención que reposa en folios 134 a 135 vueltos del cuaderno principal. Al intervenir realizó un estudio de los requisitos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial, para concluir que la demanda es improcedente por ausencia de la vulneración de derechos fundamentales y porque no se acreditó el perjuicio irremediable. No encontró acreditados los requisitos generales ni especiales de la tutela contra providencia judicial y solicitó la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva por cuanto “no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela. Lo anterior, en razón a que los conflictos de competencia deben ser dirimidos de acuerdo con lo establecido en las normas, sin que el Ministerio tenga injerencia en la decisión que se tome al respecto” (fol. 135

vuelto ib).

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la acción de tutela presentada por el señor FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES, de conformidad con lo dispuesto por el Decreto No. 2591 de 19917 y el artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto No. 1069 de 20158.

2. Cuestión previa Los terceros con interés directo en el proceso, a saber: FIDUPREVISORA S.A. y NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO, en sendos escritos de intervención solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva.

Al respecto la Sección Quinta considera que los memorialistas no tienen en cuenta que no fueron vinculados como parte pasiva sino como terceros con interés directo, como claramente se advierte del auto admisorio de la tutela adiado el 27 7 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 8 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Justicia y del Derecho” de julio de 2017, desde el argumento que fueron partes demandadas en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral (fol. 93 vto. cdno. 1). Este auto definió las partes procesales y quedó ejecutoriado en silencio de los sujetos e intervinientes. Así las cosas, su intervención es facultativa y está en su arbitrio y razón, acudir al

proceso de amparo que se incoó contra las autoridades jurisdiccionales accionadas, cuya parte demandada por ser tutela contra providencia judicial, está conformada precisamente por jueces de la República (Juzgado Administrativo Sexto Oral de Ibagué y Tribunal Administrativo del Tolima). En consecuencia, la solicitud sustentada en la falta de legitimación en la causa por pasiva no es de recibo, en tanto, las solicitantes carecen de la calidad de parte o sujeto procesal pasivo.

3. Asunto bajo análisis De acuerdo con los antecedentes de la acción de tutela y las intervenciones durante el trámite de esta instancia, corresponde a la Sala determinar:

1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; superado lo anterior; ii. Si con las providencias judiciales cuestionadas vulneraron los derechos fundamentales indicados por el señor FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES, de conformidad con los antecedentes de la presente acción.

4. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en sentencia de 31 de julio de 20129, unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10, y en ella concluyó: “… si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción

constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de 9 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente…”11. Conforme al anterior precedente, es claro que la Corporación ha modificado su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, conforme a él, es necesario estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento por la jurisprudencia, como expresamente lo indica la decisión de unificación. Así, para la Sala ahora es importante precisar bajo qué parámetros se hará ese estudio, pues la sentencia de unificación se refirió a los “… fijados hasta el momento jurisprudencialmente…”. En efecto, sabido es que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 constitucional y, por ende, la procedencia de esta

acción constitucional contra providencia judicial no puede ser ajena a esas características. La Corte Constitucional se ha referido en forma amplia12 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, sin distinguir cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -procedencia sustantivay cuáles impiden efectivamente adentrarnos en el fondo del asuntoprocedencia adjetiva. En ese orden, primero se verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado; y iii) inmediatez. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la Sección declarará improcedente el amparo solicitado y no entrará a analizar el fondo del asunto.

5. Examen de los requisitos: Procedencia adjetiva (i. Tutela vs tutela; ii.

Inmediatez; y iii. Subsidiariedad) La Sala encuentra que el primero de los aludidos requisitos de procedencia de la tutela contra providencias judiciales está superado en el presente caso, toda vez que, no se trata de tutela contra tutela, pues a través de la presente acción constitucional se ataca las sentencias de primera y segunda instancia adoptadas dentro de un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho de carácter laboral. La inmediatez, en el presente caso no presenta problema alguno, ya que la acción 11 Negrilla fuera de texto.

12 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. de tutela se presentó el 21 de julio de 201713 y la decisión judicial de segunda instancia proferida el 19 de enero de 2017, fue notificada el 24 de enero de 201714 y quedó ejecutoriada ese mismo día15, por tratarse de un fallo de segunda instancia, término que para la Sala es razonable. Con ello se responde a la oposición que sobre este punto hiciera el Tribunal Administrativo del Tolima en su contestación a la demanda. Finalmente, frente al tercer requisito aludido, esto es la subsidiariedad, para la Sala la accionante no dispone de otros medios de defensa judicial, ordinarios o extraordinarios, para cuestionar las sentencias judiciales de marras, toda vez que no se configuraran las causas establecidas para tal procedencia. En cuanto al de unificación, este podría ser procedente a efectos de asegurar la unidad de la interpretación del derecho y su aplicación uniforme, que según el tutelante se desprende del fallo de 27 de marzo de 2007, dictado por la Sala Plena del Consejo de Estado, en materia del reconocimiento de la sanción por mora en el pago de las cesantías, si no fuera porque la procedencia del recurso de unificación depende de que el contenido económico de la sentencia del Tribunal exceda los 90 salarios mínimos, mensuales, legales vigentes por tratarse de un proceso de carácter laboral, monto que, conforme al contenido de la demanda, no se supera pues se estimó en algo más de 12 millones de pesos16.

6. Fondo del asunto El accionante adujo que las autoridades judiciales accionadas incurrieron en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial, al no haberle reconocido la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías parciales al señor FREDY ALEXANDER SALAMANCA REYES por ser docente, de conformidad con lo establecido por la Ley 1071 de 2006 con la que se modificó y adicionó la Ley 244 de 1995. 6.1. Defecto sustantivo En la sentencia cuestionada, se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima fijó el problema jurídico a abordar en los siguientes términos: “El problema jurídico radica en establecer si la parte demandante tiene derecho al reconocimiento y pago de la indemnización moratoria de que trata la Ley 1071 de 2006, que adicionó y modificó la Ley 244 de 1995, al no haberse expedido la resolución de reconocimiento de las cesantías dentro del término establecido en la norma en comento.” En primer término, se refirió a que en ejercicio de la autonomía y la independencia judicial, el Tribunal había decidido reconocer el pago de la sanción moratoria, 13 Folio 1 del cuaderno principal. 14 Folios 205 a 210 Expediente en préstamo. 15 Constancia del Tribunal Administrativo del Tolima en folio 210 vuelto del expediente en préstamo. 16 Cuantía mínima exigida en el artículo 257 del CPACA para la procedente del recurso extraordinario de unificación de la jurisprudencia. La cuantía de la demand