CE-11001-03-15-000-2017-01856-00(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE OFICIAL - Aplicación del régimen general de los servidores públicos / DOCENTE OFICIAL - Asimilable a un servidor público En el sub lite, afirma el actor que, con sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 2017, las autoridades judiciales cuestionadas desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria (…) a los docentes oficiales (…) la Sala observa que los presupuestos de hecho, de derecho y las consideraciones que sirvieron de sustento a las decisiones judiciales que fueron revocadas por la Corte Constitucional, en la sentencia SU-336 de 2017, son similares a los presupuestos de las sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 2017 objeto de la acción de tutela presentada por el actor (…) la Sala advierte que el Tribunal Administrativo del Tolima, en la sentencia proferida el 27 de enero de 2017, no hizo alusión o referencia a la sentencia C-486 del 7 de septiembre de 2016, como precedente constitucional previo a la SU-336 del 18 de mayo de 2017 en los términos indicados en esta última (…) la Sala observa que si bien el Juzgado Tercero Oral Administrativo, en sentencia proferida el 9 de septiembre de 2016, pudo no haber conocido, por lo cercano de la fecha, la

sentencia C-486, si ha debido, en los términos previamente expuestos de la Corte Constitucional, como referente la sentencia C-741 de 2012. Por tanto, la Sala considera que procederá a aplicar, en el caso presente, la sentencia de unificación jurisprudencial SU-336 del 2017 de la Corte Constitucional, respecto de las causales específicas de violación directa de la Constitución y desconocimiento de precedente jurisprudencial constitucional. Así las cosas, por las razones antes señaladas, se concederá el amparo solicitado, al encontrarse configurado los defectos invocados por el accionante.

FUENTE FORMAL: LEY 244 DE 1995 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 4 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 5

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia desarrolla la evolución jurisprudencial sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a docente oficial, al respecto ver las sentencias C-741 de 2012, C-486 de 2016 y SU-336 de 2017, todas de la Corte

Constitucional.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C. seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01856-00(AC)

Actor: SANTIAGO MAYORGA ROJAS

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO

La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor SANTIAGO MAYORGA ROJAS, actuando a través de apoderado judicial, en contra del JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, por considerar vulnerados los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad y “los principios constitucionales como Favorabilidad Laboral, Seguridad Jurídica, Confianza Legítima y Certeza del Derecho”, con ocasión de las sentencias del 9 de septiembre de 2016 y 27 de enero de 2017, proferidas por el citado Juzgado y la indicada Corporación, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 73001-33-33-003-2015-0013001, promovido por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - Departamento del Tolima. I.- LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. El señor SANTIAGO MAYORGA ROJAS, por intermedio de apoderado judicial1, instauró, el 21 de julio de 2017, acción de tutela2 a fin de que se protejan los derechos fundamentales mencionados, los cuales considera vulnerados con ocasión de las sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 2017, proferidas por el JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, respectivamente, mediante las cuales se negaron las súplicas de la demanda, en

el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho3, radicado con el número 73001-33-33-003-2015-00130-01. I.2. La violación antes enunciada la infiere el accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: 1º: Refiere que el 28 de noviembre de 2012 solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, las cuales le correspondían por haber prestado sus servicios como docente en los servicios educativos estatales en el Departamento del Tolima. 1 Cfr. Folio 1 del expediente. 2 Cfr. Folios 1 a 35 del expediente. 3 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima. 2º: Afirma que mediante Resolución nro. 0959 del 4 de marzo de 2013, le fueron reconocidas las cesantías solicitadas, suma que le fue pagada por intermedio de la entidad bancaria BBVA, hasta el 2 de julio de 2013. 3º: Aduce que debido a que la cancelación de las cesantías tuvo un retraso de 114 días, solicitó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, el reconocimiento y pago de la sanción moratoria, solicitud que le fue negada a través del oficio SAC nro. 2014EE16729 de 14 de noviembre de 2014. 4º: Menciona que solicitó audiencia de conciliación prejudicial ante la Procuraduría

General de la Nación, diligencia que resultó fallida por no existir ánimo conciliatorio. 5º: Señala que, como consecuencia de lo anterior, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 73001-33-33003-2015-00130-01, en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima, el cual le correspondió en primera instancia al Juzgado Tercero Oral Administrativo del Circuito de Ibagué, que mediante sentencia de 9 de septiembre de 2016, negó las pretensiones de la demanda. 6º: Asegura que interpuso recurso de apelación contra la decisión referida, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del 27 de enero de 2017, en el sentido de confirmar la providencia recurrida, por considerar que pertenece a un régimen especial que no es reconocido a la luz de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. 7º: Precisa que en un caso idéntico, el Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia de 11 de diciembre de 2014, “ordenó el reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas y dejó sentado que la sanción moratoria se concibe como una condena a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantías en términos de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la

Ley 244 de 1995” 4. 8º: Sostiene que, tanto el Juzgado como el Tribunal, incurrieron en desconocimiento del precedente jurisprudencial, por cuanto no tuvieron en cuenta la reiterada jurisprudencia del Consejo de Estado que, en casos como el presente, ha accedido a las pretensiones otorgando el reconocimiento de la sanción moratoria lo que, a su juicio, vulnera sus derechos a la igualdad, al debido proceso y los principios fundamentales de seguridad jurídica y confianza legítima. En ese orden de ideas, solicita5 el amparo de sus derechos fundamentales y, en consecuencia, que se dejen sin efecto las sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 2017, proferidas por el JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, respectivamente, mediante las cuales se negaron las súplicas de la demanda, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho6, y en su lugar, se dicte un nuevo fallo donde se declare la nulidad del oficio nro. 2014EE16729 del 14 de noviembre de 2014, y, conforme a precedente judicial, se le reconozca la sanción moratoria establecida en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006.

II. TRÁMITE DE LA TUTELA El despacho ponente admitió, mediante auto del 2 de agosto de 20177, la acción de tutela y ordenó ponerla en conocimiento de las siguientes autoridades: i) del

Tribunal Administrativo del Tolima, ii) del Juzgado Tercero Administrativo del

Circuito de Ibagué8 y iii) de La Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento de Tolima, por tener interés en el trámite de amparo al fungir como parte demandada dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho objeto de la 4 Expediente radicado bajo el núm. 2012-00193-02, Magistrada Ponente SUSANA NELLY ACOSTA. 5 Cfr. Folios 4 a 6 del expediente. 6 Radicado con el número 73001-33-33-003-2015-00130-01. 7 Cfr. Folios 103 a 104 del expediente. 8 Oficio remitido por la Secretaría General del Consejo de Estado al actual Juzgado Décimo (10º) Administrativo del Circuito de Ibagué – (Juzgado 3º Administrativo en Descongestión). inconformidad de la actora. A todos se les solicitó pronunciarse al respecto y remitir copia de sus actuaciones. II.1. ACTUACIONES DE LAS PERSONAS VINCULADAS AL PROCESO II.1.1. El Tribunal Administrativo del Tolima El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante escrito del 22 de agosto de 20179, solicita la declaratoria de improcedencia del amparo invocado “habida consideración de las razones expuestas en la providencia que fue proferida por esta Corporación el 27 de enero del año 2017, […], cuyos argumentos consideró son suficientes para soportar la defensa de en la acción de tutela interpuesta”. De esa forma, se procede a transcribir una a una las consideraciones de la

mencionada sentencia: 1º: Los docentes cuentan con un régimen especial en materia de cesantías, pensiones y salud, que debe ser entendido como un todo, sin que sea dable examinar cada uno de estos tópicos de manera aislada, ni compararlos con la forma como se administran, liquidan y cancelan las mismas prerrogativas previstas para los demás trabajadores. 2º: Expone que respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de cesantías al personal docente, no existe un criterio unificado en la Sección Segunda del Consejo de Estado y cada uno de ellos se sustenta en argumentos razonables y jurídicamente fundamentados en situaciones similares al caso presente. Adicionalmente, el referido Tribunal Administrativo plantea que “en aras de la preservación de la teleología de la tutela, que no es la de convertirla en una tercera instancia, en el presente caso se deben negar las pretensiones”, habida cuenta que de la lectura de la demanda de amparo se infiere claramente que el actor pretende logar un nuevo pronunciamiento judicial para su caso, debatido ampliamente en la instancia judicial ordinaria competente para dirimirlo. II.1.2. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué 9 Cfr. Folios 117 a 118 y 133 a 142 del expediente. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante escrito del 18 de agosto de 201710, presenta el respectivo informe, como juez de primera instancia, del procedimiento y de las actuaciones surtidas desde que le fue asignado el asunto11 por reparto hasta que profirió el fallo de primera instancia.

Igualmente, manifiesta que “la decisión proferida por este despacho no fue tomada arbitrariamente ni de manera caprichosa, sino que fue producto de un estudio juicioso de la demanda y sus anexos, así como del análisis de múltiples antecedentes jurisprudenciales sobre el tema, a fin de emitir una decisión seria, objetiva, conforme a Derecho, ajustada a lo demostrado en el proceso, en estricto cumplimiento de la normatividad que rige la materia.”. II.1.3. La Nación – Ministerio de Educación La Nación – Ministerio de Educación, mediante escrito del 18 de agosto de 201712, argumenta que, en el presente caso, no se configuran a plenitud los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela presentada en contra de una providencia judicial, razón por la cual pide que sea denegada. Para sustentar su petición hace referencia a varias sentencias de tutela, proferidas por la Corte Constitucional, en las cuales se fija el alcance interpretativo de cada uno de tales requisitos. II.1.4. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio - FOMAG. La FIDUPREVISORA S.A., en su calidad de administradora fiduciaria del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio13, mediante escrito del 23 de agosto de 201714, considera que no son competentes y que, por ello, están “imposibilitados de (sic) emitir concepto alguno en el trámite incoado por el accionante”. De igual forma, solicita que se declare “IMPROCEDENTE la acción de tutela de la referencia y DESVINCULAR (sic) a la FIDUPREVISORA S.A. por no estar legitimados (sic) en la causa por pasiva”.

10 Cfr. Folio 129 del expediente. 11 Medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho promovido por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Departamento del Tolima. Radicado con el número 12 Cfr. Folios 112 a 116 y 143 a 144 del expediente 13 Creado por la Ley 91 de 1989, como una cuenta especial de la Nación, sin personería Jurídica, con independencia patrimonial, contable y estadística, cuyos recursos son manejados por una entidad Fiduciaria estatal o de economía mixta. 14 Cfr. Folios 130 a 132 del expediente. III.- CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Cuestión previa El señor Consejero de Estado, Oswaldo Giraldo López, manifestó encontrarse impedido para actuar en el proceso de la referencia, mediante escrito de 28 de septiembre de 2017, invocando para ello la causal prevista en el numeral 3º del artículo 56 del Código de Procedimiento Penal. Al respecto, en Sala de Sección el mismo 28 de septiembre de 2017 fue declarado fundando el impedimento manifestado, por lo que se sorteó conjuez designándose al doctor Martín Bermúdez Muñoz. III.2. Competencia Esta Sala es competente para conocer de este proceso, de conformidad con los artículos 1º y 37 del Decreto 2591 de 1991, que reglamenta la acción de tutela establecida en el artículo 86 de la Constitución Política, el numeral 2 del artículo 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 26 de mayo de 2015, por el cual se establecen

reglas para el reparto de la acción de tutela, y el artículo 13 del Acuerdo núm. 58 de 199915, modificado por el artículo 1 del Acuerdo nro. 55 de 2003. III.3. Problema jurídico a dilucidar Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, incurrieron en el defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial, con ocasión de las sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 2017, proferidas por el citado Juzgado y la indicada Corporación, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 73001-33-33-003-2015-00130-01, promovido por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución 15 Reglamento del Consejo de Estado. jurisprudencial y ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo, posteriormente, a: iii) resolver el caso concreto adentrándose en el fondo del asunto siempre y cuando se satisfagan los requisitos generales. III.4. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania

Álvarez Bello, en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 201216, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profiera - que resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. III.5. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 200517, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. 16 Radicación: 2009-01328-01 (IJ). Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González.

17 Expediente D-5428. Magistrado Ponente: Dr. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO Además de estas exigencias, la Corte en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”18. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”19 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que éste instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y

valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. III.6. El caso concreto 18 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 19 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo. En el sub lite pretende el accionante que se le amparen los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, en conjunto con los principios constitucionales de favorabilidad laboral, seguridad jurídica, confianza legítima y certeza del derecho, y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto las sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 2017, proferidas por el JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 73001-33-33-003-2015-00130-01, promovido por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales

del Magisterio. En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si las mencionadas autoridades judiciales, quebrantaron los derechos fundamentales de la accionante, con las providencias cuestionadas. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entra a examinar el cumplimiento de los requisitos generales y específicos de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, de acuerdo con la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que, efectivamente, tales requisitos se cumplen, en razón a que: (i) se invoca la vulneración de derechos de orden fundamental como son el del debido proceso y a la igualdad; (ii) el actor agotó todos los medios de defensa judicial de que disponían (agotó el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho); (iii) la acción de tutela se presentó dentro de un término razonable, es decir, aproximadamente, cinco (5) meses después de proferida la sentencia de 27 de enero de 2017, por el Tribunal Administrativo del Tolima; (iv) la irregularidad manifestada por el accionante es de naturaleza procesal (defecto de desconocimiento de precedente), que de ser cierto, afecta la decisión de fondo porque tiene un efecto decisivo y determinante en la sentencia; (v) la situación que generó la vulneración de derechos fundamentales fue debidamente puntualizada en el escrito de tutela; y (iv) no se trata de una providencia contentiva de una sentencia de tutela. Como consecuencia de lo anterior, pasa la Sala a revisar si se cumple alguno de los requisitos especiales de procedibilidad establecidos en la sentencia C-590 de

2005 de la Corte Constitucional. El accionante alude a la ocurrencia del defecto de desconocimiento de precedente jurisprudencial. Al respecto del precedente judicial, la Corte Constitucional ha sintetizado sus diferentes pronunciamientos en los siguientes términos: “En definitiva, los operadores judiciales están obligados a mantener la misma línea jurisprudencial con el fin de garantizar el derecho a la igualdad en las decisiones judiciales y los principios de seguridad jurídica y confianza legítima de los administrados. Lo anterior, supone la materialización del derecho en cabeza de los ciudadanos de que la interpretación y aplicación del ordenamiento jurídico se realice bajo los parámetros constitucionales de igualdad y respeto del presente judicial. Con ello, se garantiza a su vez la realización de un orden justo y de la efectividad de los derechos y libertades de los ciudadanos. Con todo, se establece una regla sobre el valor normativo del precedente de las Altas Cortes, consistente en que si bien son obligatorios para los jueces de instancia y aún para ellos mismos, los precedentes en materia de interpretación de derechos fundamentales emanados de la Corte Constitucional tienen un valor preponderante y deben ser seguidos por los demás tribunales y jueces del país.”20 Así las cosas, la aplicación del precedente judicial en un caso determinado, busca asegurar la eficacia de los principios y derechos fundamentales a la igualdad, la buena fe, la seguridad jurídica y la confianza legítima que, a su vez, garantizan la protección del debido proceso y el acceso efectivo a la Administración de Justicia. Sin embargo, la misma Corte ha precisado que, salvo en materia constitucional,

cuya doctrina es obligatoria21, la regla del respeto del precedente no es absoluta, debido a que la interpretación judicial no puede tornarse inflexible frente a la dinámica social, ni petrificarse, o convertirse en el único criterio tendiente a resolver una situación concreta. Lo anterior, se traduce en el reconocimiento de un conjunto de supuestos en los cuales resulta legítimo apartarse del precedente judicial vigente, desarrollados jurisprudencialmente y recogidos en pronunciamientos anteriores de la Sala22, a 20 Sentencia SU336 de 2017. Magistrado ponente, doctor Iván Humberto Escrucería Mayolo. 21 Ver sentencias C-083 de 1995, C-037 de 1996, SU-640 de 1998. 22 Consejo de Estado, Sección Primera: (i) sentencia del 13 de marzo de 2013. Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02074-00; y (ii) sentencia del saber: (i) la disanalogía o falta de semejanza estricta entre el caso que origina el precedente y el que se resuelve con posterioridad; (ii) una transformación significativa de la situación social, política o económica en la que se debe aplicar la regla definida con anterioridad con fuerza de precedente; (iii) un cambio en el orden constitucional o legal que sirvió de base a la toma de las decisiones adoptadas como precedentes; (iv) la falta de claridad o consistencia en la jurisprudencia que debe ser tomada como referente, y, (v) la consideración que esa jurisprudencia resulta errónea, por ser contraria a los valores, objetivos,

principios y derechos en los que se fundamenta el ordenamiento jurídico. En efecto, la Sala23 ha reconocido que, “en los eventos referidos, el juez que se separa del precedente asume una especial carga de argumentación, en virtud de la cual debe exponer, de manera clara, razonada y completa, las razones en las que fundamenta el cambio de posición jurisprudencial24”, para lo cual resulta obligatorio referirse a éste –al precedente-, analizarlo respecto del caso concreto y fundamentar con suficiencia los motivos y las normas en que se sustenta la decisión de apartarse. Así las cosas, y como lo ha sostenido la Sala, sólo el desconocimiento injustificado de un precedente es el que da lugar a la configuración del defecto de desconocimiento de precedente judicial, como causal de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales25. En el sub lite, afirma el actor que, con sentencias del 9 de septiembre de 2016 y del 27 de enero de 201726, las autoridades judiciales cuestionadas desconocieron el precedente jurisprudencial del Consejo de Estado y la Corte Constitucional27 en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria establecida en los artículos 4º y 5º de la Ley 1071 de 2006 a los docentes oficiales. 18 de abril de 2013; Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15000-2012-01797-00. 23 Ibídem. 24 Corte Constitucional. Sentencias T-1625 de 2000 y T-161 de 2010. 25 Ver, entre otras, Consejo de Estado, Sección Primera: (i) sentencia del 13 de marzo de 2013.

Consejero Ponente: Guillermo Vargas Ayala. Radicado: 11001-03-15-000-2012-02074-00; y (ii) sentencia del 18 de abril de 2013. Consejero Ponente: Marco Antonio Velilla Moreno. Radicado: 11001-03-15-000-2012-01797-00. 26 Proferidas por el JUZGADO TERCERO ORAL ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ y el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA, respectivamente, en el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el número 73001-33-33-003-2015-00130-01, promovido por el actor en contra de la Nación – Ministerio de Educación – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio – Departamento del Tolima. 27 Cfr. Folios 21 a 31 del expediente.

Para determinar si las autoridades judiciales accionadas incurrieron en el defecto alegado, resulta pertinente establecer si existe o no un precedente jurisprudencial en relación con el reconocimiento de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías a los docentes oficiales. Sobre el particular, la Sala pone de presente que el asunto bajo examen ya ha sido objeto de análisis28, y en esas oportunidades se pudo establecer que no existe una posición consistente por parte del Consejo de Estado, en tanto que no hay un criterio unificado sobre el particular. En ese sentido, se precisó lo siguiente: “Conforme a lo señalado, la Sala observa que los Despachos Judiciales accionados en ningún momento desconocieron el precedente judicial, por cuanto actualmente no existe en el Consejo de Estado un criterio

unificado sobre el reconocimiento de la sanción moratoria a favor de los docentes, razón por la cual, los jueces no están obligados a acoger un criterio en especial. Así lo expresó esta Corporación en la sentencia de 27 de junio de 2013, Magistrada Ponente doctora BERTHA LUCÍA RAMÍREZ DE PAÉZ, proceso radicado bajo el núm. 2013-0044600, donde en un caso similar, señaló: “Teniendo en cuenta lo expuesto, actualmente no existe un criterio unificado por esta Alta Corporación en lo relacionado con el pago de la sanción moratoria por el no pago de las cesantías a los Docentes, por lo que mal podría exigirse una única postura al respecto, pues como quedó evidenciado, los criterios encontrados se encuentran debidamente fundamentados, bajo criterios jurídicos razonables”. Aunado a lo anterior, si bien las autoridades judiciales demandadas manifestaron que existen pronunciamientos dentro del Consejo de Estado donde se reconoce a favor de los docentes la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, decidieron alejarse de dicha postura luego de realizar un análisis de las normas constitucionales y legales vigentes aplicables al caso concreto. En consecuencia, la Sala considera que no se puede calificar a las providencias demandadas como desconocedoras del precedente, cuando fueron sustentadas de manera razonable y suficiente y además, utilizaron el criterio del Consejo de Estado como fundamento de sus d