CE-11001-03-15-000-2017-01857-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - Aplicación del régimen general de los servidores públicos / DOCENTE OFICIAL - Asimilable a un servidor público /

VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL

[E]l juez constitucional se encuentra obligado a acatar al máximo órgano de cierre en tutela, pues resulta claro el efecto vinculante propio de las sentencias de unificación, que imponen al juez tutelar acoger los fundamentos y decisiones que al respecto haya adoptado dicha Corte y, concretamente, cuando como acontece en el presente caso, incluyó el juzgamiento de situaciones acaecidas mucho tiempo atrás, como se observa respecto de solicitudes de sanción moratoria adiadas en el 2012 y sentencias decisorias de la jurisdicción de lo contencioso administrativo proferidas en los años 2015 y 2016 (…) Así las cosas (…) lo que se encuentra configurado es la causal de violación directa de la Constitución, en tanto, las decisiones adoptadas por las autoridades judiciales demandadas desconocen el reconocimiento efectivo de los derechos al trabajo y a la seguridad social, de los cuales son titulares todos los trabajadores sin distinción alguna, al no reconocer a los docentes la sanción moratoria a su favor.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 / LEY 244 DE 1995 / LEY 962 DE 2005ARTÍCULO 56 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2831 DE 2005

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de

procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales. En relación con el reconocimiento de sanción moratoria a docente, ver la sentencia del 17 de agosto de 2017, exp. 11001-03-15-000-2017-01855-00, M.P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez, de esta Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01857-01(AC)

Actor: MARÍA TERESA URUEÑA OSORIO Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 30 de agosto de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó la solicitud de amparo. 1 Folios 1 a 35.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Con escrito presentado el 21 de julio de 20172, la señora María Teresa Urueña Osorio, a través de apoderado, promovió acción de tutela con el fin de que se amparen sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y los principios constitucionales a la favorabilidad laboral, seguridad jurídica, confianza legítima y certeza del derecho.

Tales derechos los consideró vulnerados por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, al proferir los

fallos de 15 de julio de 2016 y 20 de enero de 2017 dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho identificado con el número de radicado 73001-3333-003-2014-00474-00.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La señora María Teresa Urueña Osorio trabajó como docente de la Secretaría de Educación del Municipio de Ibagué.  La actora solicitó el reconocimiento y pago de las cesantías parciales. Tal prestación fue reconocida mediante Resolución 71000621 de 11 de marzo de 2013, pero solo hasta el 2 de julio de 2013 se realizó el pago efectivo.  El 6 de marzo de 2014, la señora Urueña Osorio radicó ante el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio solicitud para que se reconociera y pagara la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías, equivalente a un día de salario por cada día de retraso.  El fondo, mediante Oficio 2014RE2692 del 10 de marzo de 2014, negó la petición.  La actora ejerció acción de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Nación – Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y el Municipio de Ibagué, con el fin de que se anulara el acto administrativo referido y, en consecuencia, se ordenara el reconocimiento y pago de la sanción moratoria. 2 Folios 94 a 106.

 El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, mediante sentencia del 15 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda, al considerar que, de conformidad con el artículo 2 de la Ley 1071 del 2006, los docentes no son destinatarios de esa prestación.  La sentencia fue apelada y el 20 de enero de 2017 el Tribunal Administrativo del Tolima la confirmó por las mismas razones y, además, señaló que no existe un criterio unificado respecto del tema en estudio por parte de la Sección Segunda del Consejo de Estado.

3. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones:

““(…)

1. Que se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el derecho de IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, además los principios constitucionales como FAVORABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA y CERTEZA DEL DERECHO vulnerados por las decisiones adoptadas por el JUZGADO TERCERO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ, según datos proporcionados en Cuadro 6, que resolvió negativamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por mi poderdante en contra LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y MUNICIPIO DE IBAGUÉ, sentencia que fue confirmada o revocada (sic) según el caso por el Tribunal Administrativo del Tolima de acuerdo a información del

cuadro 6 Cuadro 6. FECHA FECHA

CONFIRMA

DOCENT RADICAD SENTENCIA MAGISTRAD

SENTENCI

E O DESFAVORABL O PONENTE

A

E JUZGADO

TRIBUNAL

MARIA 73001-33CARLOS

20 DE

TERESA 33-00315 JULIO DE LEONEL

1 ENERO DE

URUEÑA 20142016 BUITRAGO

2017

OSORIO 00474-00 CHAVEZ

2. Que como consecuencia de la declaración anterior, ordene a quien corresponda decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto jurídico las providencias descritas en el cuadro 7, las cuales fueron proferidas por el Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y El Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente, que denegaron las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la Nulidad del acto administrativo contenido en el oficio mencionado en el cuadro 7, los cuales resolvieron no reconocer, ni pagar la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, establecida en la Ley 1071 de 2006.

Cuadro 7. FECHA

CONFIRM

FECHA

ACTO MAGISTRA A

DOCEN SENTENCIA

ADMINISTRATI DO SENTENC

TE DESFAVORAB

VO PONENTE IA

LE JUZGADO

TRIBUNA

L 2014RE2692

MARIA DEL 10 DE

CARLOS

TERESA MARZO 20 DE

15 JULIO DE LEONEL

1 URUEÑ NOTIFICADA ENERO

2016 BUITRAGO

A EL 27 DEL DE 2017

CHAVEZ

OSORIO MISMO MES Y

AÑO

3. Que se declare que el (la) docente tiene derecho a que las entidades

demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO IBAGUÉ le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA, equivalente a un (1) día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Que una vez reconocido derecho (sic), se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora a favor de el (la) docente señor (a) MARÍA TERESA URUEÑA OSORIO y en contra de LA NACIÓN –

MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – MUNICIPIO DE IBAGUÉ, equivalente a un (1) día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

5. Se ordene a los accionados, de la manera más respetuosa, dejar sin efecto las sentencias despachadas desfavorablemente proferidas en primera y /o segunda instancia y en su lugar proferir en cada caso una

nueva decisión mediante la cual se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales existentes, teniendo en cuenta, esta vez, el precedente judicial sobre la aplicación de la ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial; construido por el H. Consejo de Estado y por la H. Corte Constitucional de manera reiterada y sean acogidas las pretensiones de la demanda.

6. Que una vez reconocido el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la Sanción Moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del C.P.A.C.A. tomando como base la variación del índice de precios del consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.”3

4. Fundamentos de la solicitud A juicio de la demandante, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y los principios constitucionales a la favorabilidad laboral, seguridad jurídica, confianza legítima y certeza del derecho, al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente.

Aseguró que se incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al considerar que esta normatividad comprende únicamente a los servidores públicos del régimen general y, por tanto, no al

especial. Afirmó que al tener la calidad de docente nacional y haber sido reconocida la prestación con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 91 de 1989, la sanción moratoria se encuentra a cargo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en aplicación de los artículos 2.5 y 15 de la mencionada normativa. Sostuvo que se desconoce el precedente de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el cual se ha hecho extensiva la sanción moratoria por no pago oportuno de las cesantías a los docentes, al considerar que no existe obstáculo legal para su reconocimiento.4 Asimismo, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 extendió el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a los docentes oficiales.

5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto del 26 de julio de 2017, el despacho sustanciador del proceso ordenó notificar a las partes, al Ministerio de Educación Nacional – Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterioy al Municipio de Ibagué, Secretaría de Educación, como terceros interesados en las resultas del proceso. 3 Folios 5 y 6. 4 Se refiere, entre otras, a la sentencia de 25 de febrero de 2015, proferida en el proceso identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2016-00252-00 Actor: Celia Nelly

Mendoza Castellanos, CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve.

6. Contestaciones

6.1. El Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión objeto de reproche, solicitó que se negara el amparo solicitado, por las siguientes razones: Indicó que en el trámite del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho atacado no se vulneró derecho fundamental alguno, y que, lo que a su juicio se evidencia son diferentes criterios de interpretación de la norma dado que la decisión se ajustó a la normatividad legal vigente y a lo dispuesto en la jurisprudencia del Consejo de Estado. 6.2. El Juzgado Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué La Juez Tercera Administrativa Oral de Ibagué solicitó que se rechazara por improcedente el amparo solicitado, porque considera que lo que pretende la actora es reabrir el debate objeto de estudio del proceso ordinario convirtiendo la presente acción de tutela en una tercera instancia. 6.3. El Ministerio de Educación El Asesor Jurídico del Ministerio de Educación manifestó que la actora no probó la existencia de un perjuicio irremediable que hiciera procedente la acción de tutela y no se evidencia que se configuren plenamente los requisitos de procedibilidad de la acción, razón por la cual solicitó que se negaran las pretensiones. 6.4. La Fiduciaria La Previsora - Fiduprevisora El Representante Legal de la Fiduciaria, quien actúa en calidad de administradora del patrimonio autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, solicitó se negará la solicitud de amparo por ausencia de vulneración de los derechos invocados por la parte demandante, dado que las providencias atacadas se ajustaron a derecho y dentro del trámite de la tutela no se demostró la

configuración de una vía de hecho por parte de los despachos demandados.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 30 de agosto de 20175, negó la solicitud de amparo al considerar que las autoridades judiciales no desconocieron precedente alguno, ni incurrieron en defecto sustantivo.

Señaló que la Sección Segunda de esta Corporación6 ha explicado que en relación con lo relacionado con el reconocimiento de la sanción moratoria por la 5 Folios 135 a 143. 6 Sugirió ver la sentencia del 27 de junio del 2013, M.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez, Exp: 201300446-00, Actor: Patricia Mendoza Gutiérrez. falta de pago oportuno de las cesantías a los docentes no existe criterio unificado, razón por la cual no puede exigirse que todos los asuntos sobre el tema se fallen de una determinada manera. Concluyó por un lado, que las autoridades judiciales demandadas cumplieron con el deber de identificar los criterios jurisprudenciales que eran aplicables para el caso, y que además, argumentaron de manera razonable y suficiente el por qué no era aplicable a los docentes la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que consagra la Ley 1071 del 2006. Respecto a la aplicación de la SU-336 de 18 de mayo 2017 indicó que, al haber sido proferida con posterioridad a la providencia del 20 de enero de 2017 que se pretende dejar sin efecto, no es posible concluir que el Tribunal Administrativo del Tolima haya desconocido el precedente constitucional.

8. Impugnación El accionante impugnó la sentencia de primera instancia al afirmar que ya la Sección Segunda del Consejo de Estado ha reconocido que en la actualidad existe una posición reiterada y uniforme según la cual es viable la aplicación de la Ley 1071 de 2006 en lo concerniente a la sanción moratoria en los casos de pago tardío de las cesantías a favor los docentes.

Reiteró que las decisiones reprochadas desconocen la Sentencia de Unificación de la Corte Constitucional SU-336 de 18 de mayo de 2017.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 30 de agosto de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la

Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 30 de agosto de 2017 proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora María Teresa Urueña Osorio en contra del Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado

Tercero Administrativo Oral del Circuito de Ibagué. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sala sobre procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; y (ii) el caso concreto. 2.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial

Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se

admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) 7 Sobre el particular, el Consejero Ponente mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia Consejera Ponente: Dra. Susana Buitrago Valencia.

Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de TutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia”. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Rad. No. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. Consejera Ponente: María Elizabeth

García González. A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de reciente sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los recursos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. Cuando no se cumpla con uno de esos presupuestos, la decisión a tomar será declarar improcedente el amparo solicitado y no se analizará el fondo del asunto. Cumplidos esos parámetros, corresponderá adentrarse en la materia objeto del amparo, a partir de los argumentos expuestos en la solicitud y de los derechos fundamentales que se afirmen vulnerados, en donde para la prosperidad o negación del amparo impetrado, se requerirá principalmente: i) que la causa, 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref.: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. Consejero Ponente: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. motivo o razón a la que se atribuya la transgresión sea de tal entidad que incida directamente en el sentido de la decisión y ii) que la acción no intente reabrir el

debate de instancia. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.2. El caso concreto Corresponde a la Sala resolver la impugnación que presentó la señora María Teresa Urueña Osorio a través de apoderado en contra de la sentencia de 30 de agosto de 2017, dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado. Las decisiones motivo de inconformidad en la presente acción de tutela fueron las proferidas por el Tribunal Administrativo del Tolima de 20 de enero de 2017, mediante la cual se resolvió el recuro de apelación en el sentido de confirmar el fallo de 15 de julio de 2016, por el cual el Juzgado Tercero Administrativo de Oralidad del Circuito de Ibagué negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó la señora Urueña Osorio con el fin de que se le reconozca la sanción por los 99 días de mora en el pago de sus cesantías. A juicio de la demandante, las autoridades judiciales demandadas vulneraron sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad y los principios constitucionales a la favorabilidad laboral, seguridad jurídica, confianza legítima y certeza del derecho al incurrir en defecto sustantivo y desconocimiento del precedente. Aseguró que se incurrió en un defecto sustantivo por la no aplicación de las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, al considerar que esta normatividad comprende

únicamente a los servidores públicos del régimen general y, por tanto, no al especial. En cuanto al desconocimiento del precedente, sostuvo que la Sección Segunda del Consejo de Estado, ha hecho extensiva la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías a los docentes, al considerar que no existe obstáculo legal para su reconocimiento.14 Asimismo, indicó que la Corte Constitucional en la sentencia SU-336 de 2017 extendió el reconocimiento de la sanción moratoria de las cesantías, consagrada en las Leyes 244 de 1995 y 1071 de 2006, a los docentes oficiales. 2.2.1. Defecto sustantivo 14 Se refiere, entre otras, a la sentencia de 25 de febrero de 2015, proferida en el proceso identificado con el número de radicado 11001-03-15-000-2016-00252-00 Actor: Celia Nelly Mendoza Castellanos, CP. Dr. Gerardo Arenas Monsalve. En la sentencia cuestionada, se observa que el Tribunal Administrativo del Tolima recordó que en oportunidad anterior había decidido reconocer el pago de la sanción moratoria, conforme a lo establecido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006 y con apoyo en la sentencia del Consejo de Estado de 27 de marzo de 200715, en la cual se fijaron parámetros el reconocimiento de la sanción moratoria, pero que la Sala Plena del Tribunal, mediante fallo de 11 de septiembre de 201416, concluyó que los docentes tienen un régimen especial que implica una legislación específica y exclusiva para ese sector, precisamente en

materia de cesantías, primas y seguridad social, lo que les ha permitido gozar de beneficios como la pensión gracia, la concurrencia de la pensión de jubilación y salario sin retirarse del servicio, de los cuales no gozan el resto de los servidores del Estado, sin que éstos puedan alegar vulneración al principio de igualdad. Agregó que, “debe dejarse claro que en materia sancionatoria rige el principio de la tipicidad, es decir, que toda sanción previa a su imposición, debe estar consagrada o establecida en la ley, por lo tanto, la sanción moratoria como sanción que es no puede ser aplicada analógicamente o por extensión al personal docente, pues se repite, los mismos están cubiertos por un régimen especial, el cual no consagra tal situación como un derecho a favor de los empleados o servidores docentes, ni como sanción en el evento del no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías de aquellos empleados”. Se refirió a una sentencia del Consejo de Estado17, que no accedió al reconocimiento de la sanción moratoria por el no reconocimiento y pago oportuno de las cesantías ni por la mora en el pago de intereses sobre las mismas, en razón a que el ordenamiento especial de los docentes no existe disposición que así lo establezca. Concluyó que la Ley 91 de 1989 constituye el régimen legal especial aplicable en lo que respecta al reconocimiento y pago de cesantía e indicó que el trámite para solicitud y reconocimiento de las prestaciones sociales a cargo Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio está regulado por el artículo 5618 de la Ley 962 de 2005, norma que fue reglamentada por el Decreto No. 2831 de 2005.

El Tribunal Administrativo del Tolima a partir del estudio de la Ley 244 de 1995, adicionada y modificada por la Ley 1071 de 2006, expuso los motivos por los cuales la sanción moratoria por el pago extemporáneo de las cesantías no es aplicable a los docentes y señaló que el artículo 2º de esta última norma fijó su ámbito de aplicación y concretó que son destinatarios de la ley los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y trabajadores del Estado y, de sus 15 Consejo de Estado, radicación 76001-23-31-000-2000-0251301 (IJ) 16 Tribunal Administrativo del Tolima, radicado 73001-33-33-006-2012-00018-02 (724-2014) 17 Consejo de Estado, sentencia de 9 de julio de 2009, con radicación 73001233100020040165501 18 “RACIONALIZACIÓN DE TRÁMITES EN MATERIA DEL FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO. Las prestaciones sociales que pagará el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio serán reconocidas por el citado Fondo, mediante la aprobación del proyecto de resolución por parte de quien administre el Fondo, el cual debe ser elaborado por el Secretario de Educación de la Entidad Territorial certificada correspondiente, a la que se encuentre vinculado el docente. El acto administrativo de reconocimiento se hará mediante resolución que llevará la firma del Secretario de Educación de la entidad territorial”. entidades descentralizadas territorialmente y por servicios, los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la

República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro. Afirmó que “a pesar de que la norma antes mencionada dispone que se aplicará a los empleados y trabajadores del Estado, en principio se podría concluir que en dicha categoría se encuentran incluidos los docentes del país, pese a ello y como se explicó en apartes anteriores, dicho grupo de servidores públicos se encuentra sometido a un régimen especial en materia prestacional el cual es forzoso aplicar, grupo de normas que no tienen consagrada la sanción moratoria por el no pago de las cesantías. De otro lado, se observa que la norma antes mencionada señala expresamente que la misma será aplicable a otros servidores públicos que son regidos por regímenes especiales (miembros de la fuerza pública y trabajadores del Banco de la República), por lo tanto es claro que no haber incluido a los docentes en el ámbito de aplicación de la norma y al tener los mismos un régimen diferente al general, se entiende que el querer del legislador en éste sentido fue que no