CE-11001-03-15-000-2017-01859-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN / RECONOCIMIENTO DE SANCIÓN MORATORIA A DOCENTE - Aplicación del régimen general de los servidores públicos / DOCENTE OFICIAL - Asimilable a un servidor público / VULNERACIÓN DE DERECHO A LA IGUALDAD Estima la Sala que el Tribunal demandado incurrió en violación directa de la Constitución, pues la decisión judicial afectó el derecho fundamental a la igualdad amparado por la Carta Constitucional. La interpretación sobre el tema de la sanción moratoria para docentes, resultó contraria a los principios de la Constitución Política, como lo concluyó la Corte Constitucional en la sentencia SU336 de 2017, al examinar múltiples casos con identidad fáctica y jurídica al caso del hoy tutelante, por lo que habrá de acogerse esa interpretación (…) Los docentes estatales tienen un régimen especial que regula lo relacionado con el reconocimiento y pago de las cesantías (…) No obstante, esta norma no consagra el pago de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías que la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, concede a todos los servidores públicos. La Corte Constitucional en sentencia de unificación SU-336 de 2017, en protección al derecho a la igualdad, concluyó que los docentes oficiales también son beneficiarios de lo consagrado en la precitada norma (…) En el presente caso, si bien la entidad judicial demandada profirió una sentencia que no es el resultado de una interpretación arbitraria y caprichosa de las normas,

incurrió en violación directa de la Constitución Política por desconocimiento de derecho a la igualdad FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 86 / LEY 1071 DE 2006 - ARTÍCULO 1 / LEY 1071 DE 2006ARTÍCULO 2

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., quince (15) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01859-00(AC)

Actor: OLGA CECILIA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL TOLIMA Y EL JUZGADO SEXTO ADMINISTRATIVO ORAL DEL CIRCUITO DE IBAGUÉ La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la solicitud de tutela1 promovida por Olga Cecilia Hernández Rodríguez, quien actúa por intermedio de apoderado judicial, contra el Tribunal Administrativo del Tolima y el Juzgado Sexto 1 Esta sentencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, en la que solicita el amparo constitucional de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, que considera vulnerados con las providencias de 28 de julio de 2016 y 19 de enero de 2017, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del

derecho que promovió contra el Ministerio de Educación Nacional, Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y departamento del Tolima, en las que se negó el pago de la sanción moratoria por pago tardío de las cesantías contemplada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos Refiere la demandante que laboró como docente en los servicios educativos estatales del departamento del Tolima y que solicitó al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio (Fomag), el reconocimiento y pago de las cesantías parciales o definitivas.

Indica que mediante la Resolución Nº 06039 de 3 diciembre de 2013, el Fomag le reconoció el pago de las cesantías, las cuales fueron canceladas el 26 de febrero de 2014, a través de la entidad bancaria BBVA. Asevera que transcurrieron 137 días de mora, contados a partir del cumplimiento del plazo, esto es, a partir de los 70 días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago. Asevera que el 2 de julio de 2013, solicitó el reconocimiento y pago de la sanción moratoria ante el Fomag, cuya respuesta se entregó en forma negativa mediante Resolución SAC Nº 2014RE5830 de 24 de abril de 2014, notificada el 15 de mayo de 2014. Afirma que ante la negativa de la entidad, solicitó a la Procuraduría General de la Nación adelantar la audiencia de conciliación prejudicial con el fin de lograr un

acuerdo conciliatorio que beneficiara a ambas partes, diligencia que resultó fallida por no existir ánimo conciliatorio. En tal virtud, promovió el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Nación, Ministerio de Educación Nacional, Fomag y departamento del Tolima, el cual le correspondió por reparto al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué, que mediante providencia de 28 de julio de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Relata la actora que inconforme con la decisión de primera instancia, interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo del Tolima mediante providencia de 19 de enero de 2017, en el sentido de confirmar la decisión, al considerar que pertenece a un régimen especial que no es reconocido a la luz de la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. Destaca que esa misma corporación en sentencia de 11 de diciembre de 2014, al resolver un caso idéntico ordenó el “reconocimiento y pago tardío de las cesantías definitivas” y dejó por sentado que la sanción moratoria “se concibe como una condena a cargo del empleador moroso y a favor del trabajador, creada con el propósito de resarcir los daños que se causan a este último con el incumplimiento en el pago de la liquidación del auxilio de cesantía en los términos de la Ley 1071 de 2006, por medio de la cual se adiciona y modifica la Ley 244 de 1995”. Por último, sostiene que la Corte Constitucional en sentencia C-486 de 20162, concluyó que el régimen sobre el reconocimiento y pago de la sanción moratoria

de las cesantías a los servidores públicos es aplicable a los docentes oficiales, teniendo en cuenta la igualdad de trato jurídico y debido proceso.

2. Fundamentos de la acción A juicio de la demandante, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en violación directa de la Constitución Política, toda vez que desconocieron los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso.

2 M.P. María Victoria Calle Correa Asevera que de conformidad con la jurisprudencia, los educadores oficiales hacen parte del subconjunto de empleados públicos, que a su vez se deriva del conjunto de servidores públicos y por ello merecen un trato igual. Sostiene que aunque los docentes tengan un régimen especial no pueden traducirse como lesivo a sus intereses, menos cuando tienen como empleador común al Estado. De otra parte, indica que la autoridad judicial accionada incurrió en un defecto sustantivo, pues afirma que se desconocieron las Leyes 244 de 1955 y 1071 de 2006, que establecieron los términos perentorios para el reconocimiento y pago de las cesantías parciales, puesto que se demostró que estas le fueron canceladas con posterioridad al término establecido en la ley para su reconocimiento y pago. Por último, sostiene que también se configuró desconocimiento del precedente judicial, ya que asegura que se encuentra desconcertada por el proceder de las autoridades judiciales del departamento del Tolima, pues desde 2014 han estado profiriendo decisiones contrarias a la línea fijada por la Corte Constitucional y la jurisprudencia del Consejo de Estado tales como:  Sentencia SU-336 de 2017 de 18 de mayo de 2017, M.P. Iván Humberto

Ecrucería Mayolo.  Sentencia de 25 de febrero de 2016, M.P. Gerardo Arenas Monsalve, rad. 2016-00252-00.  Sentencia de 22 de enero de 2015, M.P. Sandra Lisset Ibarra Vélez, rad. 2013-00192-01.

3. Pretensiones La parte demandante formuló las siguientes: “1 Que se protejan los derechos fundamentales al DEBIDO PROCESO POR VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN y el derecho de IGUALDAD EN LAS DECISIONES JUDICIALES, además los principios constitucionales como FAVORABILIDAD LABORAL, SEGURIDAD JURÍDICA, CONFIANZA LEGÍTIMA y CERTEZA DEL DERECHO vulnerados por las decisiones adoptadas por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, según datos proporcionados en Cuadro 6, que resolvió negativamente las pretensiones de la demanda de acción de nulidad y restablecimiento del derecho promovida por mi poderdante en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, sentencia que fue confirmada o revocada según el caso por el Tribunal Administrativo del Tolima de acuerdo a la información del cuadro 6. Cuadro 6

DOCENT RADICADO FECHA DE MAGISTRA FECHA

E SENTENCIA DO CONFIRMA

DESFAVOR PONENTE SENTENCI

ABLE A

TRIBUNAL

JUZG

ADO 1 OLGA 730013333 28 DE JULIO BELISARIO 19 DE

CECILIA 006201400 DE 2016 BELTRAN ENERO

HERNÁN 60900 BASTIDAS DE 2017

DEZ RODRÍG UEZ 2.2 Que como consecuencia de la declaración anterior, ordene a quien corresponda, decretar la nulidad de los mencionados fallos, dejando sin efecto las providencias descritas en el cuadro 7, las cuales fueron proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima respectivamente que denegaron las pretensiones de la demanda y que en su lugar se declare la nulidad del acto administrativo contenido en el oficio mencionado en el cuadro 7, los cuales resolvieron no reconocer, ni pagar la sanción por mora por el pago tardío de las cesantías de mi mandante, equivalente a un (1) día de salario por cada día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de la cesantía ante las entidades demandadas y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma, establecida en la Ley 1071 de 2006. Cuadro 7

DOCENT ACTO FECHA DE MAGISTRA FECHA

E ADMINISTR SENTENCIA DO CONFIRMA

ATIVO DESFAVOR PONENTE SENTENCI

ABLE A

TRIBUNAL

JUZG ADO

1 OLGA SAC: 28 DE JULIO BELISARIO 19 DE CECILIA 2014RE583 DE 2016 BELTRAN ENERO HERNÁN 0 DEL 24 BASTIDAS DE 2017

DEZ DE ABRIL

RODRÍG DE 2014,

UEZ NOTIFICAD

O EL DIA

15 DE

MAYO DE

2014

3. Que se declare que el (la) docente tiene derecho a que las entidades

demandadas LA NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA le reconozcan y paguen la SANCIÓN POR MORA equivalente a un (1) día de retardo contados desde los setenta (70) días hábiles, después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

4. Que una vez reconocido el derecho, se ordene el reconocimiento y pago de la sanción por mora a favor de (la) docente OLGA CECILIA HERNÁNDEZ RODRÍGUEZ y en contra de LA NACIÓN – MINISTERIO

DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO – DEPARTAMENTO DEL TOLIMA, equivalente a un (1) día de retardo, contados desde los setenta (70) días hábiles después de haber radicado la solicitud de las cesantías ante la entidad demandada y hasta cuando se hizo efectivo el pago de la misma.

5. Se ordene a los accionados, de la manera más respetuosa, dejar sin efecto las sentencias despachadas desfavorablemente proferidas en primera y/o segunda instancia y en su lugar proferir en cada caso una nueva decisión mediante la cual se acceda a las pretensiones de la demanda y se ordene el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías de conformidad con los lineamientos constitucionales y legales existentes, teniendo en cuenta, esta vez, el precedente judicial sobre la aplicación de la Ley 1071 de 2006, al personal docente del sector oficial; contruido por el H. Consejo de

Estado y por la H. Corte Constitucional de manera reiterada y sea acogidas las pretensiones de la demanda.

6. Que una vez reconocido el derecho mencionado anteriormente, se ordene el reconocimiento y pago de los ajustes de valor a que haya lugar con motivo de la disminución del poder adquisitivo de la sanción moratoria referenciada en el numeral anterior, de conformidad con el Art. 187 del CPACA tomando como base la variación del índice de precios al consumidor desde la fecha en que se efectuó el pago de la cesantía, hasta el momento de la ejecutoria de la sentencia que ponga fin al proceso.

7. Ordenar dar cumplimiento a la decisión adoptada en los términos del Art. 192 de la Ley 1437 de 2011 en lo que corresponde”.

4. Pruebas relevantes En el expediente reposan copias de las sentencias de 28 de julio de 2016 y 19 de enero de 2017, proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho Nº 73001-33-33-006-2014-00609-023.

5. Trámite procesal En auto de 27 de julio de 2017, se dispuso la admisión de la solicitud de tutela, se ordenó correr traslado al Tribunal Administrativo del Tolima y al Juzgado Sexto Administrativo Oral de Ibagué. Así mismo, se vinculó, al Ministerio de Educación Nacional, al Fomag y al departamento del Tolima, como terceros con interés en el resultado del trámite constitucional.

6. Oposición 3 Folio 71 a 80 y 95 a 103 del cuaderno en préstamo.

6.1. Respuesta del Tribunal Administrativo del Tolima El magistrado ponente de la decisión objeto de tacha constitucional, previa transcripción de la sentencia proferida el 19 de enero de 2017, solicitó que se nieguen las pretensiones de la presente acción, habida cuenta de que la parte actora pretende un nuevo pronunciamiento judicial frente a su caso, el cual ya fue ampliamente debatido en la instancia judicial ordinaria competente para dirimir su conflicto. Aseguró que la postura que ha adoptado esa Corporación, ha sido recientemente respaldada por el legislador con la expedición de la Ley 1769 de 2015. 6.2. Respuesta del Juzgado Segundo Administrativo de Ibagué El titular del despacho aseguró que la sentencia proferida el 28 de julio de 2016, fue adoptada en acatamiento del precedente judicial, pues en ese despacho había venido reconociendo dicha sanción moratoria para los docentes en aplicación al principio de favorabilidad y derecho a la igualdad, en el entendido de que si bien la Ley 91 de 1989 no consagró dicha prestación a favor del personal docente, era viable aplicar la norma general, Ley 244 de 1995 modificada por la Ley 1071 de 2006, en atención a que tales disposiciones van dirigidas a todos los empleados y trabajadores del Estado en general, y como quiera que los docentes tienen la calidad de servidores públicos, se entendió que estos eran merecedores de las prerrogativas consagradas en la ley general. Explicó que dicha posición fue variada en acatamiento del precedente vertical adoptando la posición asumida por la Sala Plena del Tribunal Administrativo del

Tolima en sentencia de 11 de septiembre de 2014, mediante la cual revocó una sentencia de ese despacho sobre el tema en cuestión, donde decidió negar la referida sanción afirmando que la Ley 244 de 1995 no la consagró para el personal docente y, por tal razón, los docentes no son beneficiarios de dicha prestación. Sostuvo que la anotada razón, llevó a cambiar la postura de ese despacho judicial por lo que en el caso de la actora decidió negar las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento. 6.3. Ministerio de Educación Nacional La asesora jurídica manifestó que la entidad no tiene competencia para pronunciarse sobre los hechos y pretensiones de la acción de tutela por lo que solicitó que se la desvincule de la acción. 6.4. Respuesta de la Fiduprevisora El gerente jurídico sostuvo que la argumentación de la accionante es insuficiente y que la solicitud de amparo se está utilizando con el ánimo de invalidar las actuaciones procesales realizadas con anterioridad. Solicitó que se declare la improcedencia y que se desvincule a la entidad por no estar legitimada en la causa por pasiva.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 29 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de estudio.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala establecer si las providencias de 28 julio de 2016 y 19 de

enero de 2017 proferidas por el Juzgado Sexto Administrativo Oral del Circuito de Ibagué y el Tribunal Administrativo del Tolima, respectivamente, en las que se negó a la actora como docente del departamento del Tolima el reconocimiento y pago de la sanción moratoria por el pago tardío de las cesantías contemplada en el parágrafo segundo del artículo 2 de la Ley 244 de 1995, modificado por el artículo 5 de la Ley 1071 de 2006, incurrieron en violación directa de la Constitución, defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos4 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos5, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta).

Ahora bien, esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20126, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que

el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se 4 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 5 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 6 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20058.

Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: “a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional. (…) el juez constitucional no puede entrar a estudiar cuestiones que no tienen una clara y marcada importancia constitucional so pena de involucrarse en asuntos que corresponde definir a otras jurisdicciones (…) b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada, salvo que se trate de evitar la consumación de un perjuicio iusfundamental irremediable (…) c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…) d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la 7 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 8 M. P. Jaime Córdoba Triviño. sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…) e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) f. Que no se trate de sentencias de tutela.” En lo que hace relación con el criterio de la inmediatez, esta corporación en la precitada sentencia de unificación, acogió como regla general “un plazo de seis

meses, contados a partir de la notificación o ejecutoria de la sentencia, según el caso, para determinar si la acción de tutela contra providencias judiciales se ejerce oportunamente”. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: “a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello. b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido. c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión. f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales. g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional. h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado.

1. Violación directa de la Constitución.” De esta manera, le corresponde al juez de tutela verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales, de tal manera que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, los cuales deben ser alegados por el interesado. Estos presupuestos que son jurisprudencia en vigor, han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo9 y de la

Corte Constitucional10. En definitiva, la excepcionalidad de la acción de tutela contra providencias judiciales se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo. 9 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras.

10 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016, M. P. Gloria Stella Ortiz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras.

4. La sanción moratoria de las cesantías La Corte Constitucional ha sostenido que las cesantías se establecen como “un mecanismo que busca, por un lado, contribuir a la mengua de las cargas económicas que enfrentan los asalariados ante el cese de la actividad productiva, y por otro, en el caso del pago parcial de cesantías, permitir al trabajador satisfacer sus necesidades de capacitación y vivienda11.” La jurisprudencia constitucional ha indicado que el auxilio de cesantías es un derecho irrenunciable debido a su carácter remuneratorio y a su naturaleza de retribución a la labor subordinada propia del contrato laboral12.

Los trabajadores pueden acceder al pago de las cesantías, principalmente cuando se haya terminado su relación laboral, pero la ley13 permite realizar retiros parciales del dinero cuando se necesita acceder a la adquisición, construcción, mejoras o liberación de bienes raíces. La Ley 91 de 1989, Por la cual se crea el Fomag reguló lo concerniente al reconocimiento de las cesantías. No obstante, la referida norma no contempló si los docentes oficiales son acreedores del pago de la sanción moratoria de las cesantías.

Por su parte, la Ley 244 de 1995, modificada y adicionada por la Ley 1071 de 2006, en su artículo 114 prevé que la entidad empleadora o aquella que tenga a cargo el reconocimiento y pago de las cesantías, deberá expedir el acto administrativo correspondiente, dentro de los 15 días hábiles siguientes a la solicitud del peticionario. El artículo 215, establece que la entidad pagadora tiene un plazo máximo de cuarenta y cinco (45) días hábiles a partir de la firmeza del acto administrativo de reconocimiento, para cancelar esta prestación. Más adelante, en el parágrafo de este artículo, establece que: 11 T-661 de 1997, M.P. Carlos Gaviria Díaz. 12 Sentencia C-310 del 3 de mayo de 2007 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 13 Artículo 256 Código Sustantivo del Trabajo. 14 Subrogado por el artículo 4º de la Ley 1071 de 2006. 15 Subrogado por el artículo 5º ibídem. “(…) en caso de mora en el pago de las cesantías definitivas o parciales, la entidad obligada reconocerá y cancelará de sus propios recursos, al beneficiario, un día de salario por cada día de retardo hasta que se haga efectivo el pago (…)”. El artículo 1º de la ley 1071 de 2006, establece como objetivo reglamentar el reconocimiento de cesantías definitivas o parciales a los trabajadores y servidores del Estado, así como su oportuna cancelación. De igual manera, el artículo 2º explicó que son destinatarios de la referida ley: “Los miembros de las Corporaciones Públicas, empleados y

trabajadores del Estado y de sus entidades descentralizadas territorialmente y por servicios. Para los mismos efectos se aplicará a los miembros de la fuerza pública, los particulares que ejerzan funciones públicas en forma permanente o transitoria, los funcionarios y trabajadores del Banco de la República y trabajadores particulares afiliados al Fondo Nacional de Ahorro”. Las citadas normas guardan concordancia con el artículo 53 de la Constitución Política, por medio del cual se garantiza el “pago oportuno” a los trabajadores, así como la sentencia C-448 de 1996, en la que se indicó que los salarios y las prestaciones sociales deben ser pagados de manera oportuna, por cuanto ese fruto, es el sustento de los trabajadores y sus familias16. De igual manera, el artículo 12 numeral 2 del Convenio 95 de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), sobre la protección del salario, estableció la obligación de los Estados en el evento en que se termine el contrato de trabajo, en los siguientes términos: “(…) se deberá efectuar un ajuste final de todos los salarios debidos, de conformidad con la legislación nacional, un contrato colectivo o un laudo arbitral, o, en defecto de dicha legislación, contrato o laudo, dentro de un plazo razonable, habida cuenta de los términos del contrato.” (Negrilla de la Sala).

5. Pago de la sanción moratoria de las cesantías a favor de los docentes.

Unificación jurisprudencial 16 M.P. Alejandro Martínez Caballero. En la sentencia C-741 de 201217, la Corte Constitucional reiteró que aunque los docentes oficiales no pueden entrar en la categoría de empleados públicos de

manera directa, sí se pueden asimilar a estos, es decir, que tienen un tratamiento equivalente. Posteriormente, en la sentencia C-486 de 201618, sostuvo que la aplicación de los términos establecidos en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006, que contempla la posibilidad de reconocer a favor de los docentes la sanción por el pago tardío de la cesantías, se hace extensiva a los docentes del sector público, pues no existe otro conjunto normativo que englobe la situación de los docentes oficiales vinculados mediante acto administrativo. Recientemente, en sentencia de unificación SU-336 de 2017, la Corte Constitucional contextualizó la problemática que se ha presentado respecto del reconocimiento de la sanción moratoria por el no pago oportuno de las cesantías de los docentes, fallo en el que indicó que en aplicación de los postulados constitucionales, la jurisprudencia y a la luz de los tratados internacionales, a los docentes oficiales les es aplicable el régimen general contenido en la Ley 244 de 1995, modificada por la Ley 1071 de 2006. En la referida sentencia, la Corte arribó a las si