CE-11001-03-15-000-2017-01885-01(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA

JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUSITO DE SUBSIDIARIEDAD /

AUTO QUE ORDENA SUSPENSIÓN DEL CONCURSO DE MÉRITOS Y PROHIBE PUBLICACIÓN DE LISTA DE ELEGIBLES / RECURSO DE SÚPLICA - En trámite / SOLICITUD DE COADYUVANCIA EN PROCESO DE SIMPLE NULIDAD - Deber del actor / PERJUICIO IRREMDIABLE - Inexistencia [S]i bien el auto objeto de controversia ya quedó ejecutoriado, por lo que la actora no podría presentar el recurso de súplica en contra de esa decisión, lo cierto es que lo tuvo a su alcance y no lo utilizó y el mismo se encuentra pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial accionada. En efecto debe tenerse en cuenta que en virtud del artículo 71 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, “el coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención”, por lo que no es posible revivir etapas procesales que ya hayan transcurrido, sin embargo la actora puede solicitar ser tenida como coadyuvante dentro del proceso de simple nulidad y esgrimir los argumentos que vía acción de tutela expone. En cuanto al perjuicio irremediable alegado por los impugnantes, el mismo no se encuentra acreditado dentro del expediente, ya que no se allegó medio de prueba alguno que demuestre tal afirmación.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 86 / LEY 1437 DE

2011 - ARTÍCULO 223 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 236 / LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 306 / CÓDIGO GENERAL DEL PROCESO - ARTÍCUO 71 / DECRETO 2591 DE 1991 - ARTÍCULO 6

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01885-01(AC)

Actor: JOHANNA ALEXANDRA ARÉVALO MORENO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B Se pronuncia la Sala sobre la impugnación presentada por la parte actora contra la sentencia de 12 de octubre de 20171, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud 1 Folios 72 a 76

Con escrito presentado el 10 de julio de 20172, la señora Johanna Alexandra Arévalo Moreno, en nombre propio, ejerció acción de tutela contra el Consejo de Estado – Sección Segunda –Subsección “B”-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, al debido proceso y a la libre escogencia de trabajo u oficio. Lo anterior, por cuanto consideró que tales derechos le fueron vulnerados por la autoridad mencionada, con ocasión del auto de 29 de marzo de 2017, mediante el

cual se ordenó la suspensión del concurso abierto de méritos para proveer 806 empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá y se prohibió la publicación de lista de elegibles hasta que se profiera una decisión de fondo, lo anterior dentro del proceso de simple nulidad, radicado No. 11001032500020160118900.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  La Comisión Nacional del Servicio Civil –CNSC-, mediante el Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015, abrió el concurso abierto de méritos para proveer 806 empleos

del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá.  La actora se postuló en el concurso para ocupar el cargo de Profesional Universitario grado 1, No. 213100, el cual cuenta con 25 vacantes.  La tutelante superó las pruebas de competencias básicas funcionales, competencias comportamentales, entrevista con apoyo en análisis de estrés voz, valoración de antecedentes y al culminar el proceso ocupó el puesto número 25.  La accionante presentó diversas peticiones en las que solicitó a la CNSC la publicación de la lista de elegibles, frente a lo cual la entidad respondió que dicho acto sería publicado próximamente.  La señora Clara López Barragán presentó demanda en ejercicio del medio de control de simple nulidad, mediante la cual solicitó la suspensión del concurso de méritos como medida cautelar.

 El asunto fue repartido a la Subsección “B” de la Sección Segunda del Consejo de Estado que, con auto de ponente del 29 de marzo de 2017, ordenó la suspensión del concurso y prohibió la publicación de lista de elegibles hasta que se profiera decisión de fondo.

3. Fundamentos de la solicitud 2 Folios 1 a 10

A juicio de la demandante, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto procedimental y desconocimiento del precedente. Precisó que al proceso judicial no fueron debidamente vinculadas las personas que integran la lista de elegibles ya en firme dentro del concurso, las cuales se vieron directamente afectadas por la medida cautelar. Explicó que la sentencia SU-913 de 2009 proferida por la Corte Constitucional fue desconocida, pues la providencia cuestionada omitió que una vez proferidas las listas de elegibles, estas son inmodificables. Indicó que “(…) después de todo este proceso y actuando de buena fe ocupé el puesto 36 en los consolidados de todas las pruebas practicadas (…) así las cosas yo actué y presenté todas las pruebas del concurso de méritos creyendo en la legalidad del mismo presumiendo la buena (sic) de la administración”.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se incoaron las siguientes pretensiones: “(...) 1) Amparar los derechos expuestos en el líbelo de la demanda de acción de Tutela. 2) Ordenar a la Dr. (sic) Sandra Lissed Ibarra Gómez (sic) Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B. revocar la medida de suspensión del concurso originado

en el Acuerdo 542 del 2 de Julio de 2015 que apertura concurso abierto de méritos para proveer definitivamente ochocientos seis (806) empleos del Sistema General de Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda porque desconoce el precedente judicial ya que hay listas de consolidados y listas de elegibles en firme dentro del concurso, y se surtieron nombramientos. 3) Como consecuencia de lo anterior ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil publicar la lista de elegibles sin dilaciones del cargo Profesional Universitario Grado 1 N° de empleo 213100 Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda. 4) Ordenar reanudar a la Comisión Nacional del Servicio Civil los trámites pendientes para la culminación efectiva del concurso de méritos vigente para ocupar la totalidad de los cargos en la Secretaría Distrital de Hacienda, pues es inadmisible desde la óptica constitucional que el Consejo de Estado asuma la tesis de proteger derechos de persona en calidad de provisional cuando hay personas que ganaron los puestos bajo el Sistema Legal de Méritos a excepción de las que consagra la Corte Constitucional como los pre pensionados, discapacitados y madres cabeza de familia, y máxime cuando se está debatiendo en el (sic) la demanda de nulidad asuntos formales pero no de fondo ni esencia. 5) Ordenar a la Dr. (sic) Sandra Lissed Ibarra Gómez (sic) Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo Sección Segunda Subsección B, dar celeridad y prioridad al proceso de nulidad que adelanta el despacho para definir de fondo y oportunamente la

suspensión del concurso originado en el acuerdo 542 del 2 de julio de 2015 que apertura concurso abierto de méritos para proveer definitivamente ochocientos seis (806) empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría de Hacienda"3.

5. Trámite de la acción de tutela Con auto de 28 de julio de 20174, la Sección Cuarta del Consejo de Estado admitió la solicitud de amparo, ordenó su notificación a la autoridad judicial accionada y vinculó al Distrito de Bogotá –Secretaría de Hacienda– y a la Comisión Nacional del Servicio Civil y a la señora Clara Cecilia López Barragán, en calidad de terceros con interés.

Posteriormente, el señor Fredy Wilson Chavarro Pacheco presentó solicitud de coadyuvancia dentro del trámite de la presente acción de tutela, la cual fue negada, mediante proveído de 16 de agosto de 20175, por no cumplir los requisitos del artículo 71 del Código General del Proceso.

6. Contestaciones 6.1. El Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” manifestó que la tutela de la referencia es improcedente porque no cumple el requisito de la subsidiariedad, toda vez que la peticionaria puede hacerse parte en el proceso de simple nulidad como coadyuvante de la parte demandada o solicitar su vinculación como tercera interesada en el resultado del proceso. En otras palabras, adujo que la accionante cuenta con mecanismos para exponer sus argumentos en el proceso ordinario y ejercer la defensa de sus derechos fundamentales.

Explicó que a pesar de que la tutelante participó en todas las etapas del concurso

y, según sus propios cálculos, ocupará el puesto 36, lo cierto es que no ha sido publicada ninguna lista de elegibles para el cargo al cual se presentó, motivo por el que no existe vulneración de derecho fundamental alguno, pues él solo tiene una mera expectativa. 6.2. La Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela frente a la entidad, por cuanto esta no tuvo injerencia alguna en el desarrollo de las fases del concurso de méritos, pues este fue confiado exclusivamente a la CNSC y la Universidad de Pamplona. 3 Folios 3 y 4. 4 Folio 17. 5 Folio 67 6.3. La Comisión Nacional del Servicio Civil – CNSCseñaló que no ha realizado ninguna obra dilatoria del concurso, sino que ha cumplido con la orden judicial impartida dentro del proceso de simple nulidad, la cual estaba en obligación de acatar. Aclaró que cuando se estaba adelantando la etapa de conformación de las listas de elegibles, le fue notificada la medida cautelar decretada en el proceso No. 2016-01189-00, situación que impidió continuar con la actuación administrativa. 6.4. La señora Clara Cecilia López Barragán, pese a haber sido notificada6, guardó silencio.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de octubre de 20177, declaró improcedente la acción de tutela por no cumplir con el requisito de la subsidiariedad, al considerar que “la señora Johanna Alexandra Arévalo Moreno puede solicitar que se le tenga en cuenta como coadyuvante dentro del

proceso de simple nulidad, con el fin de hacer valer sus derechos”. Asimismo, indicó que “contra el Auto que decretó la medida cautelar la demandante puede interponer el recurso de súplica que prevé el artículo 236 del CPACA7, pues hasta que no se decidan las solicitudes de aclaración, corrección y/o adición, la decisión no está en firme.”.

8. Impugnación La parte accionante impugnó la sentencia de primera instancia, reiterando los argumentos expuestos en primera instancia y aludió que se le causa un perjuicio irremediable toda vez que superó todas las etapas del concurso y al ordenarse suspender la publicación de la lista de elegibles, no puede acceder al cargo al que se postuló.

Indicó que el proceso de simple nulidad es un proceso demasiado demorado para considerarlo como un medio de defensa judicial idóneo para la defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual la tutela se torna procedente. Asimismo, como medida cautelar, solicitó suspender los efectos del auto de 29 de marzo de 2017, que ordenó la suspensión del concurso y prohibió la publicación de lista de elegibles hasta que se profiera decisión de fondo dentro del proceso de simple nulidad, radicado No. 11001032500020160118900, toda vez que le causa un perjuicio irremediable al no permitirle acceder a cargos públicos.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 6 Folios 18 vuelto. 7 Folios 75 a 79.

Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte

actora en contra de la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede a confirmar, modificar o revocar la providencia de 12 de octubre de 2017 dictada por la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Johanna Alexandra Arévalo Moreno contra el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”-, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales de acceso a cargos públicos, al debido proceso y a la libre escogencia de trabajo u oficio.

3. La procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial.

La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que esta Corporación tenía sobre la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9 y declaró su procedencia10. Así pues, esta Sección de manera reiterada ha establecido como parámetros para realizar su estudio, que cumpla con los siguientes requisitos: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado. De modo que, de

no observarse el cumplimiento de uno de estos presupuestos, se declara la improcedencia del amparo solicitado, sin que se analice el fondo del asunto.

4. Caso concreto - análisis de requisitos de procedibilidad de la acción En el sub lite la accionante considera que con el auto cuestionado mediante el cual se decretó la medida cautelar de suspensión del concurso de méritos respectivo, el Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B” desconoció el derecho que tiene a ocupar el cargo al cual se presentó de buena fe y frente al cual se ubicó dentro de los mejores resultados, a pesar de no existir aun lista de elegibles.

En primera instancia, la Sección Cuarta del Consejo de Estado declaró improcedente la solicitud de tutela, toda vez que consideró que la actora puede 8Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de Tutela - Importancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñado. 10 Se dijo en la mencionada sentencia “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expresado a folios 2 a 50 de esta providencia.” intervenir como coadyuvante de la parte demandada dentro del proceso de simple nulidad y, de otro lado, puede presentar el recurso de súplica previsto en el artículo 236 del CPACA contra el auto de medidas cautelares objeto de controversia. En el escrito de impugnación la tutelante adujo que se le causa un perjuicio

irremediable toda vez que superó todas las etapas del concurso y al ordenarse suspender la publicación de la lista de elegibles, no puede acceder al cargo al que se postuló. Indicó que el proceso de simple nulidad es un proceso demasiado demorado para considerarlo como un medio de defensa judicial idóneo para la defensa de sus derechos fundamentales, razón por la cual la tutela se torna procedente. Asimismo, como medida cautelar, solicitó suspender los efectos del auto de 29 de marzo de 2017, que ordenó la suspensión del concurso y prohibió la publicación de la lista de elegibles hasta que se profiera decisión de fondo dentro del proceso de simple nulidad, radicado No. 11001032500020160118900, toda vez que le causa un perjuicio irremediable al no permitirle acceder a cargos públicos. Ahora bien, de los antecedentes y de las pruebas allegadas al expediente la Sala observa que, como lo consideró el juez constitucional a quo, la acción de tutela de la referencia resulta improcedente, pues no cumple con el requisito de la subsidiariedad. En efecto, en el proceso ordinario de simple nulidad, se encuentra pendiente de resolver el recurso de súplica en contra del auto que decretó la suspensión del concurso de méritos, por lo que es en ese escenario en el que se deben exponer los mismos argumentos que se presentan en este trámite de tutela y en el que, de hecho, no se advierte que la actora hubiese solicitado ser tenida como coadyuvante. En efecto, el artículo 223 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo dispone:

Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Sobre el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Constitución Política consagró la acción de tutela en los siguientes términos: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.” (Se resalta) De igual manera, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 estipuló: “La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. Se entiende por

irremediable el perjuicio que solo pueda ser reparado en su integridad mediante una indemnización”. (Negrilla fuera de texto) Así mismo, a través de sentencia T-458 de 2014 la Corte Constitucional refirió aspectos sobre el principio de subsidiariedad, así: “En cuanto al requisito de subsidiariedad, esta Corporación ha señalado que para que la tutela, que constituye un mecanismo residual y subsidiario, proceda al ser interpuesta por una persona se debe cumplir con las exigencias de que el actor (i) no disponga de otro medio de defensa judicial para proteger de manera inmediata sus derechos fundamentales vulnerados; o (ii) que existiendo otro medio de defensa judicial, se presenten dos eventos: (a) que el mecanismo no sea idóneo para el amparo de los derechos afectados, de manera que la tutela los proteja de forma directa; o (b) que la tutela sea un mecanismo transitorio para que se evite un perjuicio irremediable. En este orden de ideas, el juez de tutela debe comprobar la existencia de otro medio de defensa judicial, evaluar las circunstancias que se invoquen en la acción constitucional (de conformidad con el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991) y verificar si el mecanismo existente puede brindar o no soluciones de forma clara, definitiva y precisa al demandante, que constituya una protección similar o análoga a la que el juez constitucional le podría brindar a través del amparo tutelar.” De allí, se tiene que la acción de tutela es un mecanismo de carácter residual y subsidiario que procede únicamente cuando no existan otros medios de defensa

judicial, razón por la cual no puede ser utilizada como un trámite alternativo para sustituir los trámites judiciales que el ordenamiento ha dispuesto para el efecto. Ahora bien, si bien el auto objeto de controversia ya quedó ejecutoriado, por lo que la actora no podría presentar el recurso de súplica en contra de esa decisión, lo cierto es que lo tuvo a su alcance y no lo utilizó y el mismo se encuentra pendiente de resolver por parte de la autoridad judicial accionada. En efecto debe tenerse en cuenta que en virtud del artículo 71 del Código General del Proceso, aplicable por remisión del artículo 306 de la Ley 1437 de 2011, “el coadyuvante tomará el proceso en el estado en que se encuentre en el momento de su intervención”, por lo que no es posible revivir etapas procesales que ya hayan transcurrido, sin embargo la actora puede solicitar ser tenida como coadyuvante dentro del proceso de simple nulidad y esgrimir los argumentos que vía acción de tutela expone. En cuanto al perjuicio irremediable alegado por los impugnantes, el mismo no se encuentra acreditado dentro del expediente, ya que no se allegó medio de prueba alguno que demuestre tal afirmación. En conclusión, como quiera que el recurso de súplica en contra del auto aquí censurado se encuentra en trámite y no ha sido decidido por la autoridad judicial demandada, resulta claro que la solicitud de amparo es improcedente pues el juez de tutela no puede asumir competencias propias del juez ordinario. Así las cosas, no es posible realizar un pronunciamiento de fondo sobre la acción de tutela, por lo que el fallo de primera instancia habrá de ser confirmado.

Finalmente, en cuanto a la medida cautelar deprecada por la actora, la Sala considera que tal reparo en realidad no pretende exponer reproches en contra de lo decidido por el juez de primera instancia en sede de tutela, sino plantear un argumento nuevo que no fue expuesto en el escrito inicial de tutela, razón por la cual éste no será analizado, por cuanto la parte demandada no tuvo la oportunidad de ejercer su derecho de defensa y contradicción al respecto y, precisamente, el proceso ordinario, es el escenario procesal idóneo en donde puede solicitar tal medida. Así las cosas, en atención a los argumentos expuestos por la Sala, resulta evidente que en el sub examine no procede la intervención del juez constitucional, razón suficiente para confirmar la sentencia de primera instancia.

III. DECISIÓN En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Quinta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, FALLA: PRIMERO.- CONFIRMAR la sentencia de 12 de octubre de 2017 proferida por la

Sección Cuarta del Consejo de Estado. SEGUNDO. NOTIFICAR a las partes y a los terceros intervinientes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991. TERCERO. Dentro de los diez (10) días siguientes a la ejecutoria de esta providencia, REMITIR el expediente a la Corte Constitucional para su eventual revisión. NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE La presente decisión se discutió y aprobó en sesión de la fecha.

CARLOS ENRIQUE MORENO RUBIO

Presidente

ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Consejera

LUCY JEANNETTE BERMÚDEZ BERMÚDEZ

Consejera

ALBERTO YEPES BARREIRO

Consejero