CE-11001-03-15-000-2017-01892-00(AC)-2017

AUSENCIA DE DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN

PROBATORIA / RETIRO DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DE LA ARMADA NACIONAL Revisada la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se observa que respecto de la solicitud de retiro voluntario que el [actor] presentó (…) se (…) determinó que el acto administrativo a través del cual se retiró del servicio al accionante estaba provisto de los requisitos contemplados en la Decreto 1790 de 2000, es decir, que estaba precedido del concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el [actor] cumplía con el tiempo de servicios requerido para ser acreedor de la asignación de retiro. (…) el aquí accionante sostiene que el Tribunal no analizó las razones por las cuales no fue aceptado su retiro voluntario de la Institución, esto es, no estudió la declaración juramentada rendida por el Almirante [G.M] con la que pretendía demostrar que la solicitud fue negada por motivos distintos a los previstos en la norma que regula la materia. En cuanto a ello, debe precisarse que si bien la corporación judicial demandada no hizo una referencia puntual y expresa respecto a esa prueba, lo cierto es que sí estudio tal circunstancia y coligió que no se encontraban configuradas las causales de nulidad alegadas por la parte accionante sustentadas en la falta de aceptación de la solicitud de retiro voluntario, pues estaba acreditado en el proceso que dicha petición fue presentada por el [actor] a sabiendas de que se encontraba en curso su proceso de retiro por llamamiento a calificar servicios.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2700 DE 1991 - ARTÍCULO 414

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, cuando la misma vulnera derechos fundamentales, en especial los defectos fáctico y por desconocimiento del precedente.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01892-00(AC)

Actor: EDGAR GONZALO VELASCO GUTIÉRREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B ASUNTO La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en sede de tutela, profiere sentencia de primera instancia. HECHOS RELEVANTES a) Llamamiento a calificar servicios El señor Edgar Gonzalo Velasco Gutiérrez estuvo vinculado a la Armada Nacional por más de 20 años y el último grado que ostentó fue el de Capitán de Fragata. Sostuvo que mediante Oficio 8377 MD-CGFM-CARMA-IGAR-OCICA-53 del 8 de junio de 2016 solicitó al Ministerio de Defensa su retiro voluntario de la Institución. Petición que fue despachada desfavorablemente por el Comandante de la Armada Nacional mediante Oficio 10598/MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER29.60 del 19 de julio de 2012 en el que informó que no podía ser aceptado el retiro, porque iba a ser llamado a calificar servicios. Precisó que el Ministro de Defensa Nacional mediante Resolución 8435 del 11 de diciembre de 2012 lo retiró del servicio por llamamiento a calificar servicios. b) Medio de control En razón a lo anterior, instauró el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que solicitó la nulidad del referido acto. Indicó que la demanda correspondió por reparto al Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, quien en la etapa probatoria, negó la prueba testimonial solicitada por la parte demandante, encaminada a indagar al entonces comandante de la Armada Nacional, Almirante Roberto García Márquez las razones por las cuales no aceptó la renuncia. Precisó que contra la decisión que negó la prueba referida presentó recurso de apelación, el cual fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca quien revocó la providencia y, en consecuencia, concedió la práctica del testimonio. Explicó que el testimonio del entonces comandante de la Armada Nacional no pudo ser recepcionado en audiencia, toda vez que el Almirante García Márquez había sido nombrado cónsul en República Dominicana. Por tanto, se procedió a enviar carta rogatoria al Ministerio de Relaciones Exteriores para que autorizara al agente diplomático a contestar unas preguntas formuladas por el despacho judicial y por la parte demandante. Agregó que se realizó el trámite correspondiente y, posteriormente, el coordinador

del grupo interno de trabajo del Ministerio de Relaciones exteriores allegó al expediente del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho la declaración juramentada rendida por citado el funcionario. El 10 de junio de 2017 el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá negó las pretensiones de la demanda. Sentencia que fue apelada por el accionante. El 18 de mayo de 2017 el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B confirmó el fallo de primera instancia. c) Inconformidad Manifestó que la autoridad judicial demandada incurrió en defecto fáctico por no valorar la declaración juramentada rendida por el Almirante García Márquez con la que pretendía demostrar que la solicitud de retiro voluntario fue negada por motivos distintos a los previstos en el Decreto 1790 de 2000 y, por tanto, la configuración de la causal de nulidad del acto acusado alegada en la demanda. Explicó que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca no estudió los cargos de nulidad planteados en el recurso de apelación y la omisión en la valoración de la prueba referida fue determinante para la negativa de las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho. PRETENSIONES Solicitó amparar el derecho fundamental al debido proceso y dejar sin efectos la sentencia del 18 de mayo de 2017 proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En consecuencia, se ordene a la autoridad judicial demandada proferir una nueva decisión en la que valore íntegramente el material probatorio allegado al dossier,

de conformidad con la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado.

CONTESTACIONES AL REQUERIMIENTO

Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B (f. 55) El magistrado ponente de la decisión censurada indicó que se remite a los fundamentos del fallo del 18 de mayo de 2017, los cuales están consignados en la parte motiva. Asimismo, sostuvo que se atiene a lo demostrado en el proceso de la referencia. El Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional no atendió el requerimiento efectuado, a pesar de que fue debidamente notificado (f. 47). CONSIDERACIONES Competencia La Subsección A, de la Sección Segunda del Consejo de Estado es la competente para conocer del asunto, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, el cual regula que: “[…] Cuando la acción de tutela se promueva contra un funcionario o corporación judicial, le será repartida al respectivo superior funcional del accionado […]”. - Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. Tratándose de la acción de tutela contra providencias judiciales la postura reiterada y uniforme de la Corte Constitucional2 y el Consejo de Estado3 ha sido admitir su procedencia excepcional, siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad (exigencias generales) y las causales específicas de procedencia (defectos). La posición actual ha evolucionado en la jurisprudencia constitucional, entre otras providencias, empezando por la tesis de la vía de hecho fijada en las sentencias C543 de 1992 y T-079 de 1993 y su redefinición en la T-949 de 2003, hasta llegar a su sistematización en la sentencia C-590 de 2005. Por su parte el Consejo de Estado en sentencia de unificación por importancia jurídica, del 5 de agosto de 2014, con ponencia de Jorge Octavio Ramírez, concluyó que la acción de tutela procede contra providencias judiciales siempre y cuando se respete el principio de autonomía del juez natural, y se cumplan los requisitos generales y específicos precisados por la Corte Constitucional.

Veamos: Requisitos generales: Los requisitos generales de procedibilidad son exigibles en su totalidad, porque la ausencia de alguno de ellos impide el estudio de fondo de la vía de hecho planteada. Ello son los siguientes: (i) La cuestión que se discute tiene relevancia constitucional; (ii) se agotaron todos los medios de defensa judicial con los que cuenta la persona afectada; (iii) se cumple el requisito de inmediatez; (iv) no se argumentó una irregularidad procesal; (v) se expresaron de manera clara los hechos y argumentos que controvierten la providencia bajo estudio; y; (vi) la providencia objeto de la presente acción no fue dictada dentro de una acción de tutela.

Causales específicas: Las causales específicas de procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial son aquellos defectos o errores en los cuales 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela. 2 Al respecto ver, entre otras, sentencias T-573 de 1997, T-567 de 1998, T-001 de 1999, T-377 de

2000, T-1009 de 2000, T-852 de 2002, T-453 de 2005, T-061 de 2007, T-079 de 1993,T-231 de 1994, T-001 de 1999, T-814 de 1999,T-522 de 2001, T-842 de 2001, SU-159 de 2002, T-462 de 2003,T-205 de 2004, T-701 de 2004, T-807 de 2004, T-1244 de 2004, T-056 de 2005, T-189 de 2005, T-800 de 2006, T-061 de 2007, T-018 de 2008, T-051 de 2009, T-060 de 2009, T-066 de 2009, T-889 de 2011, T010 de 2012, T1090 de 2012, T-074 de 2012, T399 de 2013, T-482 de 2013, T509 de 2013, , T254 de 2014, T941 de 2014 y T-059 de 2015. 3 Sentencia de unificación por importancia jurídica, proferida por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 5 de agosto de 2014. M.P: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. Exp. n. º 11001-0315-000-2012-02201-01 (IJ) Demandante: Alpina Productos Alimenticios S.A. puede incurrir la decisión cuestionada. Son las siguientes4: a) Defecto orgánico, que se presenta cuando el juez carece de competencia; b) defecto procedimental, el cual ocurre cuando la autoridad judicial actuó al margen del procedimiento

establecido; c) defecto fáctico, esto es, cuando el juez no tuvo en cuenta el material probatorio obrante en el expediente para proferir decisión; d) defecto material o sustantivo, el cual se origina en el evento en que se decida con fundamento en normas inexistentes o inconstitucionales, en contravía de ellas, o cuando exista una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; e) error inducido, cuando la autoridad judicial es víctima de engaño por terceros y el mismo lo condujo a tomar una decisión que afecta derechos fundamentales; f) decisión sin motivación; g) desconocimiento del precedente judicial y h) violación directa de la Constitución Política. Es importante advertir que si la decisión judicial cuestionada incurrió en una cualesquiera de las causales específicas, podrá ser razón suficiente para el amparo constitucional. Problema jurídico En el caso concreto se cumplen los requisitos generales de procedibilidad, por tanto, la parte motiva se ocupará de las causales específicas, que para el asunto bajo examen, se centra en el análisis del defecto fáctico. Así las cosas, el problema jurídico en esta instancia puede resumirse en la siguiente pregunta: ¿En la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B existió una adecuada valoración de las pruebas allegadas al expediente? Para resolver el problema así planteado se abordarán las siguientes temáticas: (i) defecto fáctico y (iii) análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Veamos:

I. Defecto fáctico

De conformidad con la jurisprudencia Constitucional5, el defecto fáctico se configura cuando el juez carece de apoyo probatorio que le permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión. La Corte Constitucional ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa6, u omite su valoración7 y sin justificación da por no probado el hecho o la circunstancia que de 4 Sentencias T-352 de 2012, T-103 de 2014, T-125 de 2012, entre otras. 5 Ibídem, num.2. 6 Sentencia T-442 de 1994. 7 Sentencia T-239 de 1996. la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez. 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución Política. A pesar de lo expuesto, la intervención del juez de tutela, en relación con el manejo dado por el juez natural es, y debe ser, de carácter extremadamente reducido. En primer lugar, el respeto por el principio de autonomía judicial y el principio del juez natural, impiden que el juez constitucional realice un examen

exhaustivo del material probatorio. Así, la Corte Constitucional, en sentencia T-055 de 1997, determinó que, en lo que hace al análisis del material probatorio, la independencia judicial cobra mayor valor y trascendencia. Por tal razón, tampoco es procedente la acción constitucional, cuando se encamina a obtener una nueva valoración de la actividad evaluativa realizada por el juez que ordinariamente conoce de un asunto. - Análisis de la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca El señor Edgar Gonzalo Velasco Gutiérrez sostuvo que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B incurrió en defecto fáctico, porque no valoró la declaración juramentada rendida por el Almirante García Márquez, con la que pretendía demostrar que la solicitud de retiro voluntario fue negada por motivos distintos a los previstos en el Decreto 1790 de 2000 y, por tanto, la configuración de la causal de nulidad de desviación de poder del acto de llamamiento a calificar servicios. Al respecto, se observa que el 18 de mayo de 2017 la referida corporación judicial dictó sentencia, en la cual confirmó la decisión de primera instancia que negó las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho instaurado por el accionante en contra del Ministerio de Defensa Nacional, Armada Nacional. Para el efecto, consideró que los elementos probatorios allegados al dossier no desvirtuaban la legalidad de la Resolución 8435 del 11 de diciembre de 2012, pues no eran suficientes para demostrar que la finalidad del Gobierno Nacional al expedir el acto de retiro obedeció a razones diferentes a las consagradas en la

norma que define el llamamiento a calificar servicios. Revisada la providencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, se observa que respecto de la solicitud de retiro voluntario que el señor Velasco presentó, señaló lo siguiente (f. 31): “Así las cosas, la Sala arriba a la conclusión de que en el caso bajo estudio no se acreditó la existencia de las causales de nulidad alegadas por el actor como el abuso de poder y la expedición irregular del acto demandado, sino que por el contrario se advierte que para la fecha en el que actor solicitó el retiro del servicio , esto es, el 8 de junio de 2012, él ya había sido informado desde el 29 de mayo de 2012, sobre su próximo llamamiento a calificar servicio, lo anterior conforme lo expuso el mismo actor en su escrito de solicitud de retiro. Del estudio del plenario se tiene igualmente, que no se probó la existencia de factores externos, pues el demandante simplemente se limitó a formular cargos contra el acto demandado, sin demostrar y definir en qué basa dichas afirmaciones, sino que por el contrario lo que se evidencia es que el retiro obedeció a una de las causales previstas en la ley, a saber, el llamamiento a calificar servicios, prevista en el Decreto 1790 de 2000, artículo 100, numeral 3, como ya se estableció”. De la anterior transcripción y de los argumentos expuestos en la sentencia controvertida, se sigue que el Tribunal determinó que el acto administrativo a través del cual se retiró del servicio al accionante estaba provisto de los requisitos contemplados en la Decreto 1790 de 2000, es decir, que estaba precedido del

concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional y el señor Velasco Gutiérrez cumplía con el tiempo de servicios requerido para ser acreedor de la asignación de retiro. Por tanto, estaba demostrada que la finalidad del acto administrativo acusado no era otra que el relevo generacional de la línea jerárquica dentro de la institución y garantizar el acceso a la asignación de retiro y no demostró que la Resolución 8435 de 2012 estaba incursa en alguna de las causales de nulidad invocadas. Ahora bien, el aquí accionante sostiene que el Tribunal no analizó las razones por las cuales no fue aceptado su retiro voluntario de la Institución, esto es, no estudió la declaración juramentada rendida por el Almirante García Márquez, con la que pretendía demostrar que la solicitud fue negada por motivos distintos a los previstos en la norma que regula la materia. En cuanto a ello, debe precisarse que si bien la corporación judicial demandada no hizo una referencia puntual y expresa respecto a esa prueba, lo cierto es que sí estudio tal circunstancia y coligió que no se encontraban configuradas las causales de nulidad alegadas por la parte accionante sustentadas en la falta de aceptación de la solicitud de retiro voluntario, pues estaba acreditado en el proceso que dicha petición fue presentada por el señor Velasco Gutiérrez a sabiendas de que se encontraba en curso su proceso de retiro por llamamiento a calificar servicios. Por otra parte, el accionante afirma que la referida autoridad judicial no resolvió la disconformidad planteada en el recurso de apelación, porque no estudió los

cargos de nulidad propuestos en contra del acto acusado. En lo relativo a este aspecto, se repara en que el señor Velasco Gutiérrez no presentó petición alguna para que la sentencia de segunda instancia fuera adicionada y con ello dejó vencer la oportunidad con que contaba para exigir el pronunciamiento sobre los supuestos que a su juicio dejaron de analizarse. Por lo tanto, si el accionante consideraba que la decisión adoptada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B no resolvió todos los argumentos de inconformidad presentados en el recurso de apelación, debió solicitar la adición del fallo del 18 de mayo de 2017, en los términos previstos en el artículo 287 del Código General del Proceso. En esa medida, la acción constitucional no puede ser usada para revivir instancias precluidas y de las cuales no se hizo uso, ya sea por negligencia, descuido o incuria de quien solicita el amparo constitucional. Por tanto, la Subsección A advierte que no se cumple con el requisito específico de procedibilidad invocado. En consecuencia, se negará el amparo solicitado por el señor Edgar Gonzalo Velasco Gutiérrez dentro de la acción de la referencia instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B. En mérito de lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección “A”, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley, F A L L A Primero: Negar el amparo solicitado por el señor Edgar Gonzalo Velasco

Gutiérrez dentro de la acción de la referencia instaurada contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección B, de conformidad con lo aquí expuesto.

Segundo: La presente decisión podrá ser impugnada dentro de los tres días siguientes a siguientes a su notificación (art. 31 Dcto. 2591 de 1991). Si esta providencia no fuere impugnada en tiempo oportuno, remítase el cuaderno original de la actuación a la Corte Constitucional para su eventual revisión.

Tercero: Notifíquese a las partes en la forma prevista en el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

Cuarto: Háganse las anotaciones correspondientes en el programa “Justicia Siglo

XXI”.

NOTIFÍQUESE Y CÚMPLASE

WILLIAM HERNÁNDEZ GÓMEZ

GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

RAFAEL FRANCISCO SUÁREZ VARGAS