CE-11001-03-15-000-2017-01892-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / ADECUADA VALORACIÓN PROBATORIA / RETIRO

DEL SERVICIO POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS A MIEMBRO DE LA ARMADA NACIONAL - Facultad discrecional / DESVIACIÓN DE PODER - Ausencia de acreditación / AUSENCIA DE INCIDENCIA DE PRUEBA

TESTIMONIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO AL DEBIDO

PROCESO

[L]a Sala observa que aun cuando la declaración juramentada rendida por el señor [R.G.M.] no fue mencionada en el fallo objeto de tutela, esa omisión no es determinante pues el sentido de la decisión sería el mismo, esto es, negar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto la desvinculación del accionante de la Armada Nacional obedeció al ejercicio de la facultad discrecional (…) para la Sala es claro que si bien el accionante tenía la intención de solicitar el retiro, no debió sustentarlo en la “coerción de un alto mando naval”, pues esta situación requería ser demostrada con los elementos probatorios pertinentes y conducentes que debieron aportarse al proceso para la correspondiente valoración y, en efecto, para que sirvieran de soporte en la construcción de la “desviación de poder” como causal de nulidad de la Resolución N 8435 de 2012, lo cual no se obtenía con la precitada declaración juramentada. Es así que en el presente caso, el testimonio rendido por el Almirante [R.G.M.] se dirigió a demostrar que el acto administrativo de retiro fue motivado, cuando en

realidad no se requería, y no a demostrar propiamente la desviación de poder como el antecedente determinante del retiro del capitán de fragata [E.G.V.] En conclusión, la Sala observa que ciertamente en el marco del proceso de la nulidad y restablecimiento del derecho adelantado, la práctica y valoración del testimonio, en nada hubiera cambiado la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el llamamiento a calificar servicios se realizó en virtud de la potestad discrecional (…) En síntesis, es claro para esta Sala que no se incurrió en el defecto aludido, toda vez que el accionante fue retirado de la Armada Nacional tras haber cumplido con los requisitos (…) es decir, que el retiro estuvo precedido por un concepto de la Junta Asesora del Ministerio de Defensa y del cumplimiento del tiempo de servicio para ser acreedor de la asignación de retiro.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 100 / DECRETO 1790 DE 2000 - ARTÍCULO 103

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., doce (12) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01892-01(AC)

Actor: EDGAR GONZALO VELASCO GUTIERREZ

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN B

La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el actor, quien actúo por intermedio de apoderado judicial, contra la sentencia dictada el 6 de septiembre de 2017, por la Sección Segunda, Subsección “A” del Consejo de Estado, mediante la cual negó las pretensiones de la acción de tutela.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos El señor Edgar Gonzalo Velasco Gutiérrez ingresó a la Armada Nacional a la categoría de Oficial, prestó sus servicios a la institución durante más de 20 años, llegando a ostentar el grado de Capitán de Fragata.

Manifestó que mediante oficio Nº 8377 MD-CGFM-CARMA-IGAR-OCICA-53 del 8 de junio de 2012, solicitó su retiro de la institución, sin embargo, mediante oficio Nº 10598/MD-CGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-20.60, la Armada Nacional negó la petición y le informó que sería retirado del servicio por llamamiento a calificar servicios. Sostuvo que el 14 de diciembre de 2012, se notificó de la Resolución Nº 8435 de 11 de diciembre de 2012, mediante la cual fue retirado del servicio activo de la Armada Nacional. Consideró que la citada resolución devenía en arbitraria por lo que interpuso el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, acción que fue conocida, en primera instancia, por el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá. En marco del proceso ordinario y durante la etapa probatoria, solicitó la práctica de una prueba testimonial encaminada a indagar al entonces

comandante de la Armada Nacional, Almirante Roberto García Márquez, las razones por las cuales al accionante, no se le había aceptado la renuncia. Dicha prueba fue negada por el Juzgado, decisión que fue objeto de recurso de apelación el cual fue resuelto favorablemente por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, concediendo la práctica del testimonio, el cual no fue posible recibirlo de manera directa, por lo que se autorizó que fuera allegado a través de una declaración juramentada rendida por el Almirante García Márquez. Terminada la etapa probatoria, el juzgado dictó sentencia el 10 de junio de 2015, en la que negó las pretensiones de la demanda. La Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en fallo de 18 de mayo de 2017, confirmó la decisión. Afirmó que la autoridad judicial accionada no valoró, ni estudió el cargo planteado por la parte apelante en el que solicitó analizar la declaración juramentada del excomandante de la Armada Nacional, para así examinar la causal cuarta de nulidad del acto atacado, “toda vez que existía relación directa entre el medio de prueba allegado al despacho y la argumentación del concepto de la violación”.

2. Fundamentos de la acción La parte actora consideró que la sentencia del 18 de mayo de 2017 dictada por la Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en defecto fáctico por omitir valorar la prueba relacionada con la declaración juramentada rendida por el ex comandante de la Armada Nacional, Almirante Roberto García

Márquez, con la que pretendía demostrar que la solicitud de retiro voluntario fue negada por motivos distintos a los previstos en el Decreto 1790 de 2000, configurándose de esta manera la desviación de poder como causal de nulidad del acto acusado en la demanda.

3. Pretensiones El actor formuló la siguiente pretensión: “Se ordene al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, dictar un nuevo fallo en el proceso de la referencia se valore íntegramente el material probatorio de acuerdo a la jurisprudencia de la Corte Constitucional y el Consejo de Estado”1. 1 Folio 40 del cuaderno de tutela.

4. Pruebas relevantes El accionante presentó como pruebas:  Copia de la sentencia de 18 de mayo de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca.  Recurso de apelación presentado en contra de la providencia emitida por el

Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá.

5. Oposición

Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B” La autoridad judicial demandada dio respuesta a la acción de tutela invocada, señalando que la sentencia de 18 de mayo de 2017, mediante la cual confirmó el fallo de 10 de junio de 2015, proferido por el Juzgado Diecinueve (19) Administrativo del Circuito de Bogotá, en el que negó las pretensiones formuladas por el accionante, al considerar que “no se probó la existencia de factores externos, pues el demandante simplemente se limitó a formular los cargos contra

el acto demandado, sin demostrar y definir en que basa dichas afirmaciones, sino que por el contrario lo que se evidencia es que el retiro obedeció a una de las causales previstas en la ley, a saber, el llamamiento a calificar servicios, prevista en el Decreto 1790 de 2000, artículo 100, numeral 3, como ya se estableció”.2 De igual manera, se remitió a la parte motiva del fallo dictado.

6. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”, mediante providencia de 6 de septiembre de 2017, negó el amparo solicitado por el señor Edgar Gonzalo Velasco Gutierrez de conformidad con lo siguiente: Señaló que la autoridad judicial accionada realizó el análisis de las pruebas aportadas al expediente y determinó que el acto administrativo a través del cual se retiró del servicio al accionante, estaba provisto de los requisitos contemplados en el Decreto 1790 de 2000, es decir, se encontraba precedido del concepto de la 2 Folio 55 ibídem.

Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional. Adujo que el señor Velasco Gutiérrez había cumplido con el tiempo de servicio requerido para ser acreedor de la asignación de retiro. Argumentó que para el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, la finalidad del acto acusado no era otra que el relevo generacional de la línea jerárquica dentro de la institución y la garantía en el acceso a la asignación de retiro, por lo que no encontró demostrado que la Resolución Nº 8435 de 2012, estuviera incursa en alguna de las causales de nulidad.

Aseveró que la autoridad judicial accionada, si bien no hizo referencia puntual y expresa sobre la declaración juramentada rendida por el señor García Márquez, lo cierto es que esa prueba si fue estudiada, sin embargo, no se configura una de las causales de la nulidad. Finalmente, en cuanto a la aseveración realizada por el accionante sobre “la falta de resolución de algunos argumentos de inconformidad plasmados en el recurso de apelación contra el fallo dictado por la Sección Segunda Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca”, señaló que debió solicitar la adición del fallo en los términos del artículo 287 del Código General del Proceso, y no dejar vencer la oportunidad con que contaba para exigir el pronunciamiento sobre los supuestos que, a su juicio, dejaron de analizarse.

7. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el demandante a través de su apoderado judicial impugnó3 la anterior decisión y solicitó que se tutele el derecho fundamental al debido proceso.

Advirtió que la sentencia proferida por la Subsección “A” de la Sección Segunda del Consejo de Estado incurrió en un grave yerro, al considerar que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, valoró en debida forma el acervo probatorio que reposa en el expediente ordinario. Por último, adujo que la sentencia dictada es una puerta jurisprudencial para que los despachos judiciales eviten valorar en debida forma la totalidad de las pruebas 3 Folio 78 y 79 ibíd. que hacen parte íntegra de un proceso, ya que sustentándose en la independencia

judicial, permitió que la autoridad judicial accionada omitiera la obligación procesal de analizar cada prueba del acervo, en cumplimiento del debido proceso.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 31 del Decreto 2591 de 1991 y el artículo 13 del reglamento interno, la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si se debe confirmar la sentencia del 6 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “A”4, que decidió negar el amparo constitucional deprecado, por considerar que la decisión del Tribunal demandado no vulneró el derecho fundamental invocado por el demandante o, si por el contrario, si se debe revocar para dejar sin efectos la providencia de 18 de mayo de 20175, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, por haber incurrido en un defecto fáctico, supuestamente por no haber valorado la declaración juramentada obrante en el expediente.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención

Americana sobre Derechos Humanos6 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos 4 Folio 65 a 69 ibíd. 5 Folio 24 a 33 ibíd. 6 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. Civiles y Políticos7, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20128, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales”. Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20149, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 200510. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y 7 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 8 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 9 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 10 M. P. Jaime Córdoba Triviño. extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la

vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando

sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo11 y de la Corte Constitucional12. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedencia El caso bajo estudio, ha superado los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, en tanto (i) goza de relevancia constitucional en la medida que debe decidirse si con la providencia dictada el 18 de mayo de 2017, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, vulneró el derecho fundamental al debido proceso; (ii) dentro del

proceso ordinario se agotó el recurso de apelación contra la decisión de primera instancia, por lo que no cuenta con otro medio de defensa judicial, razón por la cual el accionante acudió a la acción de amparo; (iii) la providencia atacada se dictó el 18 de mayo de 2017 y la acción de tutela se presentó el 26 de julio de 2017, es decir, transcurrieron 2 meses y 8 días, por lo que se interpuso dentro del término razonable de seis (6) meses que ha precisado esta Corporación13, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional14; (iv) los hechos y pretensiones fueron desarrollados de manera clara, por lo que se puede determinar el debate jurídico y, por último, (v) la acción de tutela no es contra un 11 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 12 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. 13 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 14 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. fallo de la misma naturaleza. Cumplidos los requisitos genéricos de procedencia de la solicitud de amparo, procede la Sala a efectuar el estudio de fondo. 4.2. La autoridad judicial demandada no vulneró el derecho fundamental al debido proceso del actor 4.2.1. El accionante en su escrito de impugnación afirmó que se debe amparar el derecho fundamental al debido proceso presuntamente vulnerado con la sentencia dictada el 18 de mayo de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho, que pretendía la “declaratoria de la nulidad parcial de la Resolución Nº 8435 del 11 de diciembre de 2012, por medio de la cual el Ministerio de defensa retiró del servicio activo de la Armada Nacional al accionante, en el grado de capitán de Fragata por el llamamiento a calificar servicio, acto que se notifica el 14 de diciembre de 2012”. Agregó que dicho acto administrativo fue proferido con desviación de poder. De igual manera, señaló que la referida sentencia de 18 de mayo de 2017,

adolece de defecto fáctico, por cuanto no valoró la declaración juramentada efectuada al ex comandante de la Armada Nacional, Almirante Roberto García Márquez, obrante en el expediente. 4.2.2. La Corte Constitucional ha sostenido que el defecto fáctico se configura cuando el juez ha “dejado de valorar pruebas legalmente aducidas al proceso, o que en la valoración de las pruebas legalmente practicadas se haya desconocido manifiestamente su sentido y alcance y, en cualquiera de estos casos, que la prueba sobre la que se contrae la vía de hecho tenga tal trascendencia que sea capaz de determinar el sentido de un fallo. Sólo bajo esos supuestos es posible la tutela de los derechos fundamentales al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, de manera que cuando los mismos no satisfagan estas exigencias, no procede el amparo constitucional pues se trata de situaciones que se sustraen al ámbito funcional de esta jurisdicción”15. Así mismo, ha identificado dos dimensiones en las que puede presentarse defecto 15 Sentencia T-066 de 2005. M.P.: Rodrigo Escobar Gil. fáctico: 1) Una dimensión negativa que ocurre cuando el juez niega o valora la prueba de manera arbitraria, irracional y caprichosa, u omite su valoración y sin razón valedera da por no probado el hecho o la circunstancia que de la misma emerge clara y objetivamente. Esta dimensión, comprende las omisiones en la valoración de pruebas determinantes para identificar la veracidad de los hechos analizados por el juez; 2) Una dimensión positiva, que se presenta generalmente

cuando el juzgador aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo el fallador desconoce la Constitución16. Descendiendo al asunto bajo estudio, la Sala observa que aun cuando la declaración juramentada rendida por el señor García Márquez, no fue mencionada en el fallo objeto de tutela, esa omisión no es determinante pues el sentido de la decisión sería el mismo, esto es, negar las pretensiones de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en tanto la desvinculación del accionante de la Armada Nacional obedeció al ejercicio de la facultad discrecional. Para sustentar lo anterior, se hará referencia i) al recurso de apelación interpuesto por el señor Gonzalo Velasco Gutiérrez y ii) a los argumentos expuestos en la sentencia que lo desató dictada por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, que confirmó la negativa de acceder a las pretensiones en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, a fin de obtener el reintegro a la Armada Nacional, y el consecuente pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. De acuerdo con las afirmaciones realizadas por el accionante, el testimonio resultaba de vital importancia para demostrar la desviación de poder, como causal para declarar la nulidad de la Resolución Nº de 8435 de 11 de diciembre de 2012, que retiró del servicio activo al Capitán de Fragata Velasco Gutiérrez. Así las cosas, en lo que hace relación con el recurso de apelación, la Sala observó

(como lo afirmó el accionante en el escrito de tutela), que a pesar de que el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá dispuso negar la práctica del testimonio, la autoridad judicial demanda resolvió revocar tal decisión y, en su lugar, concedió la prueba y ordenar la recepción del testimonio al 16 Sentencia T-781 de 2011. M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. comandante de la Armada Nacional García Márquez. En el referido medio de impugnación se hizo alusión expresa al testimonio así: “Esta defensa solicitó al despacho judicial, para que dentro de la carta rogatoria que se enviaría en otrora se formularan las siguiente dos preguntas: 1) indicarle al Despacho cuales fueron los motivos para no proporcionar trámite efectivo a la solicitud de retiro que presentó el señor Capitán de Fragata Edgar Gonzalo Velasco Gutierrez.

Respuesta: mediante oficio No. 8377 MD-CGFM-CARMAIGAR-OCICA-53 del 8 de junio de 2012 el señor C.F ® Edgar Gonzalo Velazco Gutiérrez, solicita el retiro de la Armada Nacional, motivado en su escogencia por el Gobierno Nacional para el ascenso al grado de Capitán de Navío y en una coerción y coacción del alto mando naval para que se retirara de la institución. Con el oficio No. 10598/MDCGFM-CARMA-SECAR-JEDHU-DIPER-29.60 del 19 de julio de 2012, se contestó la solicitud de retiro del señor CF ® Edgar Gonzalo Velasco Gutierrez, escrito a través del cual se hace alusión a cada uno de las motivaciones que originan su

solicitud de retiro de la institución, dando así respuesta a cada una de ellas. Así mismo, el Ministerio de Defensa Nacional mediante Circular no. 94 del 05 de mayo de 2006, impartió algunas instrucciones para el retiro del servicio activo indicando que: “las solicitudes de retiro del servicio activo deben contener además, en forma clara e inequívoca, la manifestación libre y espontánea de la voluntad de retirarse del servicio” por ende al estar motivada la solicitud de retiro, en apreciaciones y afirmaciones que no permiten dilucidar una manifestación libre y espontánea de retiro por parte del señor CF ® Edgar Gonzalo Velazco Gutierrez no se procedió a dar trámite a la solicitud de retiro…

2. Manifestar al Despacho si la negativa de proporcionar trámite a la solicitud de retiro del señor Capitán de Fragata Edgar Gonzalo Velasco Gutierrez, correspondió a razones de seguridad nacional o razones especiales del servicio que hubiesen querido en la institución.

Respuesta (…) la negativa de dar trámite a la solicitud de retiro del señor CF ® Edgar Gonzalo Velasco Gutierrez, no obedeció a razones de seguridad nacional y/o razones especiales del servicio que hubiesen requerido su permanencia en la actividad…”. En consecuencia, de acuerdo con los apartes transcritos y respetando la autonomía judicial, para la Sala es claro que si bien el accionante tenía la intención de solicitar el retiro, no debió sustentarlo en la “coerción de un alto mando naval”, pues esta situación requería ser demostrada con los elementos probatorios pertinentes y conducentes que debieron aportarse al proceso para la

correspondiente valoración y, en efecto, para que sirvieran de soporte en la construcción de la “desviación de poder” como causal de nulidad de la Resolución Nº 8435 de 2012, lo cual no se obtenía con la precitada declaración juramentada. Es así que en el presente caso, el testimonio rendido por el Almirante García Márquez, se dirigió a demostrar que el acto administrativo de retiro fue motivado, cuando en realidad no se requería, y no a demostrar propiamente la desviación de poder como el antecedente determinante del retiro del capitán de fragata Edgar Gonzalo Velasco. En conclusión, la Sala observa que ciertamente en el marco del proceso de la nulidad y restablecimiento del derecho adelantado, la práctica y valoración del testimonio, en nada hubiera cambiado la decisión adoptada por la Sección Segunda, Subsección “B” del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, toda vez que el llamamiento a calificar servicios se realizó en virtud de la potestad discrecional, razón de sobra para descartar la existencia del defecto fáctico alegado por el demandante. Ahora bien, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “B”, en el fallo del 18 de mayo de 2017 ,realizó la valoración del material probatorio obrante en el expediente, como los son, la Resolución Nº 8435 de 11 de diciembre de 2012, el acta Nº 005/12 de las Fuerzas Militares de Colombia Armada Nacional, los oficios Nº 8377 MD-CGFM-CARMA-IGAR-OCICA53 del 8 de junio de 2012 y el oficio Nº 10598/MD-CGFM-CARMA-SECARJEDHU-DIPER-20.60, mediante el cual la Armada Nacional negó la petición, así como de los hechos presentados con la demanda como de la contestación. De igual manera, en el fallo se argumentó que el retiro por “llamamiento a calificar servicios” no requiere ninguna motivación17, pues se considera como una facultad 17 La Corte Constitucional en la sentencia SU-091 de 2016?, al resolver cuatro tutelas que fueron promovidas por el Ministerio de Defensa contra sentencias proferidas por jueces administrativos en procesos de nulidad y restablecimiento del derecho contra actos administrativos de retiro por llamamiento a calificar servicios, unificó los criterios de motivación y control de legalidad de esos actos administrativos. discrecional del Gobierno Nacional. Al respecto, dijo: “…que el llamamiento a calificar servicios ha sido concebido legalmente como una de las causales para que el personal de las fuerzas militares, sea retirado del servicio