CE-11001-03-15-000-2017-01906-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VIOLACIÓN DIRECTA DE LA CONSTITUCIÓN - Inexistencia / ASIGNACIÓN DE RETIRO DE LOS SOLDADOS PROFESIONALES - No involucra prima de navidad /

AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL DERECHO A LA IGUALDAD

[C]onviene precisar que el artículo 13 de la Constitución fue aplicado por la autoridad judicial cuestionada sin lugar a dudas, toda vez que la decisión de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, obedeció no a un trato desigual, sino a lo previsto en el Decreto 4433 de 2004, que estableció en el artículo 13, numeral 13.2 que para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales se tendría en cuenta el salario mensual y la prima de antigüedad, indicando en el parágrafo de la norma en cita que “ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales”. En este orden, el Tribunal acató la norma que debía para el caso, sin que por ello pueda decirse que hubo vulneración al derecho a la igualdad; otra cosa, es que la misma disposición sea la que haya generado una diferenciación en cuanto a las partidas a tener en cuenta para efectos de la asignación de retiro de los soldados profesionales y los oficiales y suboficiales, que en todo caso no corresponde al juez de tutela resolverlas. (…) el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 trae una prohibición en forma expresa de adicionar partidas

a las específicamente señaladas en la ley, para efectos de liquidar la asignación de retiro, y tratándose de la duodécima parte de la prima de navidad, no existe fundamento jurídico para inaplicar dicho mandado, que está vigente.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 48 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 13

NOTA DE RELATORÍA: La sentencia estudia los requisitos generales de procedencia y las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial, en especial los defectos sustantivo y por desconocimiento del precedente.

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia

[E]l accionante alega que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, desconoció el precedente según el cual la duodécima parte de la prima de navidad sí debe ser tenida en cuenta en la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales. (…) La Sala considera que las sentencias citadas de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que invoca en su favor el tutelante, son jurisprudencia que pueden tenerse en cuenta como un criterio auxiliar de interpretación, pero en estricto sentido no constituyen precedente, en tanto no fueron dictados por un órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo (…) el criterio antes expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación, contiene una regla, que constituye precedente, consistente en que los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en

el monto de un salario básico incrementado en un 60%, regla que fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con lo cual se evidencia que no hubo desconocimiento del precedente que echa de menos el actor. Por otra parte, se hace necesario precisar que la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, no contempló dentro de sus reglas jurisprudenciales la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro como lo afirma el actor, por el contrario la unificación de criterio se restringió a reconocer el derecho que tienen los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales a un salario básico incrementado en un 60%. (…) si bien el actor no precisó el número de la sentencia de unificación cuya tesis se refiere al derecho que tienen los soldados profesionales que previamente fueron voluntarios, a ser remunerados mensualmente con un salario mínimo más un 60%, es claro que se trata de la SU del 25 de agosto de 2016, de la Sección Segunda del Consejo de Estado, con radicado 85001-002-2013-00060-01, número interno (3420-2015) (…) el criterio antes expuesto por la Sección Segunda de esta Corporación, contiene una regla, que constituye precedente, consistente en que los soldados voluntarios que pasaron a ser soldados profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%, regla que fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con lo cual se evidencia que no hubo desconocimiento del precedente que echa de menos el

actor. (…) la sentencia de unificación de la Sección Segunda de esta Corporación, no contempló dentro de sus reglas jurisprudenciales la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro como lo afirma el actor. DIFERENCIA ENTRE JURISPRUDENCIA Y PRECEDENTE En relación con el concepto de jurisprudencia, la Sección Quinta de esta Corporación se había pronunciado en la mencionada sentencia del 19 de febrero de 2015, en la cual se definió como el “… conjunto de sentencias que determinan un criterio acerca de un problema jurídico u oscuro en los textos positivos o en otras fuentes del derecho o la interpretación reiterada que el Tribunal Supremo de una nación establece en los asuntos de los que conoce” , concepto que al tenor de lo dispuesto por el artículo 230 Constitucional constituye criterio auxiliar de interpretación. (…) La Sala precisa que constituye precedente aquella regla creada por una Alta Corte para solucionar un determinado conflicto jurídico, sin que sea necesario un número plural de decisiones en el mismo sentido para que dicha regla sea considerada como precedente. (…) para que pueda hablarse de precedente es indispensable que una Alta Corte, haga uso de su actividad creadora, cuando las exigencias del caso así lo ameriten, como sucede en aquellos eventos en que una Alta Corporación se enfrenta a un caso en el cual, después de haber analizado los supuestos fácticos, los fundamentos jurídicos existentes y apreciado en su conjunto los elementos probatorios allegados, no encuentra una solución expresamente consagrada en el ordenamiento jurídico, por ello debe realizar un análisis desde los criterios hermenéuticos –semántico,

sistemático y funcional–, encontrando que para la solución del caso en estudio existe una laguna jurídica, la cual es necesario resolver mediante la analogía o la integración a partir de principios, dando como resultado la creación de una regla, trascendiendo la clásica función de subsunción y elaboración de silogismos.

NOTA DE RELATORÍA: Sobre los conceptos de jurisprudencia y precedente, consultar la sentencia del 19 de febrero de 2015, exp. 11001-03-15-000-201302690-01, C.P. Alberto Yepes Barreiro.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., seis (6) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01906-00(AC)

Actor: HUMBERTO DUARTE BENAVIDES

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C OBJETO DE LA DECISIÓN Procede la Sala a resolver la solicitud formulada por el señor Humberto Duarte Benavides, en ejercicio de la acción de tutela consagrada en la Constitución Política, artículo 86, y desarrollada en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo Con escrito radicado el 27 de julio de 20171, en la Secretaría General del Consejo de Estado, el señor Humberto Duarte Benavides, por medio de apoderado

judicial2, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, con el fin de obtener la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, y de acceso a la administración de justicia. Consideró vulnerados estas garantías con ocasión de la sentencia dictada el 1º de marzo de 2017, por la citada autoridad judicial, que confirmó parcialmente el fallo de primera instancia del 10 de mayo de 2016 dictado por el Juzgado 1º de Oralidad del Circuito de Zipaquirá que accedió a las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho instaurada por el actor contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, con radicación número 25899-33-33001-2015-00565-01. En amparo de los derechos invocados solicitó que se deje sin efectos la providencia controvertida y se ordene a la autoridad judicial accionada que profiera una nueva decisión “…en el sentido que se incluya como factor salarial en la asignación de retiro del señor Humberto Duarte Benavides (…) la partida: duodécima parte de la prima de navidad”. Según el actor la autoridad judicial accionada incurrió en los siguientes defectos: (i) Sustantivo, toda vez que se desconocieron los artículos 13 y 48 de la Constitución Nacional que regulan que todas las personas deben tener el mismo trato de las autoridades, y se establece que para efectos pensionales 1 Folio 135 reverso del expediente. 2 El señor Humberto Duarte Benavides, otorgó poder especial, amplio y suficiente al abogado Elkin Bernal Rivera, para que lo represente en la acción de tutela de la referencia, conforme al poder

visible a folio 136 del expediente. se deben tener en cuenta los factores devengados por el trabajador, en este caso, la prima de navidad percibida por el soldado profesional que no fue tenida en cuenta como factor pensional en la asignación de retiro, como si ocurre para los oficiales y suboficiales según lo dispuesto en el artículo 13 del Decreto 4433 de 20043. (ii) Desconocimiento del precedente judicial, pues se desconoció la sentencia de unificación del 18 de mayo de 2016, dictada en Sala de Conjueces de la Sección Segunda del Consejo de Estado con radicado 25000-23-25-000-201000246-02 (0845-15), “…que es perfectamente coherente, con lo requerido en el presente caso, la prima de navidad, es devengada por el Soldado Profesional en servicio activo, conforme al Art. 5 del Decreto 1794 de 2000, en tal sentido, la partida prima de navidad es tenida en cuenta para Oficiales y Suboficiales, según lo consagrado en el Art. 13 del Decreto 4433 de 2004, pero que la misma norma la excluye para los soldados profesionales, sin existir ningún fundamento constitucional o legal para cercenar el derecho a la igualdad a que se tenga en cuenta como factor de salario para efetos (sic) de liquidar la pensión o asignación de retiro del demandante, así mismo”. Así mismo, no se tuvieron en cuenta los fallos proferidos por los Tribunales Administrativos en los cuales se ha reconocido que la duodécima parte de la prima de navidad debe ser computada en la asignación de retiro de los soldados

profesionales, para lo cual relacionó las siguientes providencias: - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, fallo del 21 de abril de 2016, radicado 25307-33-33-001-2014-00165-01, M.P. Luis Alberto Álvarez Parra; - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección E, decisión del 24 de noviembre de 2016, radicado 25307-33-33-001-20150044901, M.P. Patricia Victoria Manjarres Bravo; - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección A, fallo del 26 de enero de 2017, radicado 11001-33-35-030-2015-00554-01, M.P. Néstor Javier Calvo Chaves; - Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D, providencia del 27 de abril de 2017, radicado 25307-33-40-002-2016-00194-01, M.P. Cerveleón Padilla Linares;

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró demostrados los siguientes supuestos fácticos relevantes para la decisión que se adoptará: 3 “Por medio del cual se fija el régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública”.  El 19 de septiembre de 1991, el actor ingresó a las fuerzas militares, a prestar sus servicios como soldado regular hasta el 31 de marzo de 1993, pues desde el 1º de abril de la misma anualidad fue aceptado como soldado voluntario.

 Con la entrada en vigencia del Decreto 1793 de 20004, el actor fue incorporado como soldado profesional el 1º de noviembre de 2003.  Por reunir los requisitos legales la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares mediante Resolución 2032 del 18 de abril de 2012, le reconoció a partir del 8 de marzo de 2012, la asignación de retiro.  El 5 de mayo de 2015, por intermedio de apoderado judicial se inició reclamación ante la CREMIL, para que se reajustara la asignación de retiro del actor teniendo en cuenta (i) el 20% por haber sido soldado voluntario; (ii) se liquidara la prima de antigüedad conforme al artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y, (iii) se liquidara en la asignación de retiro la duodécima parte de la prima de navidad.  Mediante oficio 35324 del 27 de mayo de 2015, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, negó la solicitud del actor.  Inconforme con la respuesta, instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, proceso que conoció en primera instancia el Juzgado Primero Administrativo Oral del Circuito de Zipaquirá, que en sentencia del 10 de mayo de 2016, condenó a la entidad a “…reajustar y pagar a favor del señor Humberto Duarte Benavides, la reliquidación de la asignación de retiro en la forma que la ley lo establece, esto es, aplicando el 70% al salario básico (salario mínimo legal vigente, incrementado en un sesenta por ciento (60%) inciso 2º del artículo 1º

del Decreto 1794 de 2000) y adicionando la partida en un 38.5% sobre la prima de antigüedad y la duodécima parte de la prima de navidad”.  La entidad demandada apeló la decisión, recurso que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, mediante providencia del 1º de marzo de 2017, que: “…Primero.- Confirma parcialmente la sentencia proferida el 10 de mayo de 2016, por el Juzgado 1º Administrativo de Oralidad del Circuito Judicial de Zipaquirá, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el señor Humberto Duarte Benavides, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expresadas en la parte motiva de esta providencia. Segundo.- Modificar el ordinal ‘Cuarto’ de la sentencia apelada, el cual quedará en los siguientes términos: ‘CUARTO: Como consecuencia de las anteriores declaraciones de nulidad y a título de restablecimiento del derecho, se condena a la Caja 4 “Por el cual se crea el Régimen de Carrera y Estatuto del Personal de Soldados Profesionales de las Fuerzas Militares”. de Retiro de las Fuerzas Militares a reliquidar y pagar en forma indexada, la asignación de retiro del señor Humberto Duarte Benavides, con base en los siguientes parámetros: i) Computar la asignación básica en cuantía de un salario mínimo legal mensual incrementado en un 60%, al cual se le aplica el 70%. ii) Al 70% de la asignación básica (1.6 s.m.l.v.) se le deberá sumar el

total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio (58.50%). iii)La reliquidación de la asignación de retiro se deberá efectuar a partir del 16 de abril de 2015. iv)La entidad demandada deberá efectuar el descuento indexado de los respectivos aportes en la proporción correspondiente, por concepto de aportes a la seguridad social integral sobe las diferencias de la asignación básica y la prima de antigüedad, conforme a lo ordenado en el artículo 18 del decreto 4433 de 2004 en concordancia con el artículo 48 de la Constitución que establece el principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social, y la sentencia de unificación del H. Consejo de Estado del 25 de agosto de 2016, a partir del 1º de noviembre de 2003 y hasta el 16 de abril de 2015, por una sola vez. Tercero.- Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro”. Como fundamento de su decisión el Tribunal precisó que el artículo 13, numeral 13.2, no incluyó la duodécima parte de la prima de navidad, en la liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales; además de que en el parágrafo del citado artículo 13 ejusdem, se prohibió expresamente adicionar a las partidas específicamente señaladas en la ley, para efectos de liquidar la asignación de retiro; por tanto, no existe fundamento jurídico para inaplicar dicho mandato que se encuentra vigente y es de obligatorio cumplimiento tanto para la administración, como para los administrados y los jueces.

 Sostuvo que incluir en la base de liquidación de las asignaciones de retiro de los soldados profesionales la duodécima parte de la prima de navidad, equivale a modificar la norma jurídica sin competencia, puesto que la Constitución atribuyó esa facultad únicamente al Congreso de la República o al Gobierno Nacional, según corresponda; por tanto no es procedente desconocerse el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004, que prohíbe en forma expresa adicionar partidas a las específicamente señaladas en la ley, para efectos de liquidar la asignación de retiro.  Por último, resaltó que: “…de la interpretación que ha hecho la jurisprudencia pacífica de la Sección Segunda del H. Consejo de Estado, sobre el alcance de los Decretos 1793 y 1794 de 2000 y 4433 de 2004, para efectos de liquidar la asignación de retiro de los soldados profesionales, se advierte las siguientes conclusiones: - Los soldados voluntarios que se incorporaron sin solución de continuidad como soldados profesionales, tienen derecho a devengar una asignación básica equivalente a un salario mínimo legal mensual vigente incrementado en un 60%. Dicha asignación básica se debe computar en la liquidación de la asignación de retiro. - Es procedente inaplicar el parágrafo del artículo 13.2 del decreto 4433 de 2004 en cuanto no incluye el subsidio familiar como partida computable en la asignación de retiro de los soldados profesionales. - En la liquidación de la asignación de retiro de los soldados profesionales, se debe computar el 70% de la asignación básica (1.6

s.m.l.v., para el caso de los soldados que eran voluntarios y se incorporaron como profesionales), valor al cual se le deberá sumar el total de 38.5% de la prima de antigüedad devengada al momento del retiro del servicio”.

3. Actuaciones procesales relevantes Mediante auto del 31 de julio de 20175, la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó la notificación al Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, así mismo vinculó al Juzgado 1º Administrativo de Oralidad del Circuito de Zipaquirá y a la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL como terceros interesados. 3.1. Contestación de la autoridad judicial accionada La Magistrada Ponente de la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en escrito del 11 de agosto de 20176, se opuso a las pretensiones del accionante, por cuanto el Tribunal actuó conforme a derecho al proferir el fallo cuestionado.

Señaló que comparte plenamente la tesis sobre la procedencia de la acción de tutela contra las providencias judiciales, razón por la que pidió que se asumiera el estudio de la sentencia de segunda instancia proferida por esa Corporación el 1º de marzo de 2017, y se revisara que dicha decisión comprometió un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular al cual se refiere la controversia. 3.2. Informe de las autoridades vinculadas 3.2.1. La Juez Primera Administrativa de Oralidad del Circuito de Zipaquirá,

mediante escrito radicado el 11 de agosto de 20177, manifestó que en el caso concreto la acción es improcedente, porque lo que claramente pretende el accionante es reabrir una instancia adicional con el propósito de desconocer la seguridad jurídica y autonomía judicial con que actúan los jueces de la República, en la medida en que busca dar inicio a un trámite con total desconocimiento de las normas procedimentales que debían aplicarse. 5 Folios 139 y 140 del expediente. 6 Folio 152 del expediente. 7 Folios 148 a 151 del expediente. Indicó que no se observa la existencia de ninguno de los requisitos de procedibilidad generales y mucho menos especiales establecidos por la Corte Constitucional. Por último, afirmó que no existe duda que la actuación desplegada por ese despacho judicial, en su momento correspondió a los intereses del accionante, tanto que contra la sentencia del 10 de mayo de 2016 no interpuso recurso alguno, razón por la que solicita la desvinculación de la presente acción, habida cuenta que las pretensiones de la demanda de tutela van dirigidas única y exclusivamente a la actuación desplegada por la Subsección C de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. 3.2.2. La apoderada Judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, en escrito del 15 de agosto de 20178, solicitó que se declarara la improcedencia de la acción constitucional. Indicó que “…la obligación de mi representada es dar cumplimiento a lo ordenado por los despachos judiciales a través de sus sentencias, las cuales, tanto para la

parte demandante como para la parte demandada fueron en su momento susceptibles de los recursos legales en cada etapa procesal, y acudir a una acción de tutela como lo hace el hoy accionante Humberto Duarte Benavides, resulta improcedente, pues sus pretensiones ya fueron debatidas en el proceso (primera y segunda instancia). Así las cosas, mí representada CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES, carece de legitimación en la causa por pasiva”. Afirmó que cuando una decisión se encuentra en firme, ninguna de las partes podrá plantear un nuevo pleito si subsisten los aspectos comunes a las partes, procedimiento, juez y naturaleza de la decisión, por tanto, se evidencia que lo pretendido con la presente acción de tutela es que se le reconozcan unas peticiones que ya fueron objeto de debate y sobre las cuales existen pronunciamientos judiciales de fondo. Destacó que no hubo vulneración alguna de los derechos fundamentales invocados por el actor, toda vez que uno de los principios de la administración de justicia es la autonomía e independencia del juez, y no cabe duda que los fallos emitidos en el sub lite, se realizaron aplicando los mandatos definidos por el legislador, razón por la que no es competencia del juez de tutela, examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva se ajusta a la ley.

II CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia 8 Folios 168 a 171 del expediente.

De conformidad con lo dispuesto por los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y en el Acuerdo No. 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación, esta Sección

es competente para resolver el presente asunto.

2. Cuestión Previa Previo a resolver el fondo del asunto, observa la Sala que la Juez Primera Administrativa de Oralidad del Circuito de Zipaquirá y la apoderada judicial de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en sus escritos de contestación de la tutela, solicitaron la desvinculación del proceso por falta de legitimación en la causa por pasiva. Al respecto se advierte que ésta no procede teniendo en cuenta que sus vinculaciones al proceso se hicieron como terceros con interés en el resultado de éste y no como entidades accionadas.

3. Problema jurídico De cara al examen de la situación expuesta por el accionante y del material probatorio recaudado, se evidencian los siguientes problemas jurídicos: ¿Se superan o no, en este asunto, los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales?

En caso afirmativo, ¿se configura el defecto sustantivo alegado por el actor, por el presunto desconocimiento de la autoridad judicial accionada de los artículos 13 y 48 de la Constitución Política? ¿Incurrió desconocimiento del precedente el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, al emitir dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con radicación número 25899-33-33-0012015-00565-01, la sentencia del 1º de marzo de 2017, mediante la cual determinó que la duodécima parte de la prima de navidad no puede incluirse en la liquidación de la asignación de retiro?

4. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los referidos interrogantes, la Sala analizará los siguientes aspectos:

(i) criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) estudio sobre los requisitos de procedibilidad adjetiva en el caso en concreto; (iii) generalidades del defecto alegado; y (iv) análisis de los motivos de inconformidad. 4.1. Procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012,9 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas 9 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Expediente No. 2009-01328-01.

Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P. MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ.

Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.10 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.11 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590/2005, M.P. JAIME CÓRDOBA TRIVIÑO,

para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales, como lo señala el artículo 86 Constitucional, y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. 4.2. Requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra providencias judiciales13 y su aplicación al caso concreto Sobre el particular la Sala concluye lo siguiente: 4.2.1. La presente acción no se dirige contra una sentencia de tutela, toda vez que la decisión cuestionada se dictó en el marco de un proceso ordinario de nulidad y restablecimiento del derecho. 10 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 11 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (Negrillas dentro del texto). 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Actor: ALPINA PRODUCTOS

ALIMENTICIOS. C.P. JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ.

13 Sobre dichos requisitos, puede apreciarse entre otras, la sentencia de 11 de febrero 2016, emitida por esta Sección, dentro del proceso 11001-03-15-000-2015-03477-00, C.P. Roció Araujo Oñate, en la que se indicó lo siguiente: “En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Por tanto, la Sección verificará que la solicitud de tutela cumpla unos presupuestos generales de procedibilidad. Estos requisitos son: i) que no se trate de tutela contra tutela; ii) inmediatez; iii) subsidiariedad, es decir, agotamiento de los requisitos ordinarios y extraordinarios, siempre y cuando ellos sean idóneos y eficaces para la protección del derecho que se dice vulnerado”. 4.2.2. En el caso concreto, el proceso contencioso administrativo finalizó con la sentencia del 1º de marzo de 2017 del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, en la que se confirmó parcialmente el fallo de primera instancia que accedió a las pretensiones de la demanda, y revocó en cuanto a la orden de incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro, razón por la cual contra la providencia controvertida no procede el recurso de alzada.

Asimismo, tampoco es procedente el recurso extraordinario de revisión (arts. 248255 del CPACA) para analizar los motivos de inconformidad que expone la tutelante. En cuanto al recurso extraordinario de unificación de jurisprudencia, se observa que de conformidad con el artículo 275 de la Ley 1437 de 2011, prevé dentro de los requisitos exigidos que en los casos de nulidad y restablecimiento del derecho, la cuantía sea igual o superior a 90 salarios mínimos mensuales legales vigentes al momento de la interposición del medio de impugnación, y como quiera que en sub lite no es posible determinar la cuantía para establecer con certeza el valor de las pretensiones, la Sala14 entenderá superada la subsidiariedad, en aras de garantizar el derecho de acceso a la administración de