CE-11001-03-15-000-2017-01906-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - La providencia cuestionada no vulnera el derecho a la igualdad de acceso a la administración de justicia, no discriminatorio y progresividad / DEFECTO SUSTANTIVO - No se configura porque sí se aplicaron al caso las normas que correspondían / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - No se configura por cuanto los hechos y pretensiones de las sentencias citadas, difieren del caso analizado relacionado con el reajuste de la asignación de retiro con inclusión de la prima de navidad como factor salarial [E]n el caso sub lite no se configura el yerro sustantivo alegado, pues el Tribunal en uso de su autonomía e independencia efectuó un estudio juicioso de la normativa aplicable al asunto de la referencia así como una interpretación sistemática frente al problema jurídico; y además, sustentó los fundamentos de su decisión. (…). [P]ara el caso sub examine no son aplicables las sentencias C proferidas por la Corte Constitucional por cuanto estas estudian la constitucionalidad de las normas y tampoco lo son las proferidas por el Consejo de Estado (…) , por cuanto los hechos y pretensiones allí analizados no se relacionan con lo solicitado en el presente asunto, que no es otra cosa que, la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad como factor salarial para asignación de retiro, razón por la cual no es posible aplicar lo allí dispuesto. (…). [E]n el presente asunto no es posible entrar a aplicar la excepción de inconstitucionalidad frente al asunto de la referencia, toda vez que no se vislumbra que el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433 haya violado el derecho a la igualdad, pues, como ya

se dijo, tal derecho se aplica entre iguales, los Oficiales y Suboficiales ostentan un rango superior que los Soldados Profesionales en virtud de su preparación y responsabilidades por lo que la Ley les otorga otro tipo de remuneración y asignación de retiro, que es superior.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 4 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / DECLARACIÓN AMERICANA DE LOS DERECHOS Y DEBERES DEL HOMBRE / LEY 923 DE 2004 / LEY 633 DE 2000 / LEY 789 DE 2002 / DECRETO 4433 DE 2004ARTÍCULO 13 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 17 / DECRETO 4433 DE 2004 - ARTÍCULO 18

NOTA DE RELATORÍA: En cuanto al criterio que fue rectificado, acerca de la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, cuando se esté en presencia de la violación de derechos constitucionales fundamentales, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, sentencia de 31 de julio de 2012, exp. 11001-03-15-000-2009-01328-01(IJ), C.P.

María Elizabeth García González. Sobre la procedencia excepcional y los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia de 8 de junio de 2005, exp. C-590, M.P. Jaime Córdoba Triviño. Acerca de la procedencia de la acción de

tutela contra providencias judiciales, criterio que reiteró el cumplimiento de los requisitos de procedibilidad generales y específicos precisados por la Corte Constitucional, consultar: Consejo de Estado, Sala Plena, sentencia del 5 de agosto de 2014, exp. 11001-03-15-000-2012-02201-01(IJ), C.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. En cuanto a las principales circunstancias que configuran el defecto sustantivo, ver: Corte Constitucional, sentencia de 26 de mayo de 2011, exp. SU-448, M.P. Mauricio González Cuervo. Sobre el mismo tema, consultar: Consejo de Estado, Sección Primera, sentencia de 3 de noviembre de 2017, exp. 2017-01416-00, C.P. Roberto Augusto Serrato Valdés (E). Respecto de la configuración del defecto sustantivo por interpretación de normas, ver: Corte Constitucional, sentencia de 31 de marzo de 2005, exp. T-295, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Frente a lo que se debe entender como precedente judicial, consultar: Consejo de Estado, Sección Primea, sentencia de 7 de marzo de 2013, exp. 2013-00131, C.P. María Claudia Rojas Lasso. Acerca del análisis del artículo 13 del Decreto 4433 de 2004 relacionado con la exclusión del subsidio familiar para los soldados profesionales, consultar: Consejo de Estado, Sección Segunda, sentencia de 17 de octubre de 2013, exp. 2013-01821-00, C.P. Bertha Lucía Ramírez de Páez.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejera ponente: MARÍA ELIZABETH GARCÍA GONZÁLEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01906-01(AC)

Actor: HUMBERTO DUARTE BENAVIDES

Demandado: SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN C - DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA La Sala procede a decidir la impugnación oportunamente interpuesta por el actor contra el fallo de 6 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Quinta del Consejo de Estado por medio del cual se negó el amparo solicitado en la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES I.1.- La Solicitud El señor HUMBERTO DUARTE BENAVIDES, por conducto de apoderado, instauró acción de tutela contra la Sección Segunda -Subsección «C»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca1, con el fin de obtener la protección de los «derechos constitucionales» a la «igualdad de acceso a la administración de justicia», 1 En adelante Tribunal. «no discriminatorio» y «progresividad»2, que consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 1º de marzo de 2017, proferida por la citada autoridad judicial dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 25899—33-33001-2015-005650-01.

I.2.- Hechos Adujo que, se vinculó al Ejército Nacional inicialmente como Soldado Voluntario y

posteriormente, como Soldado Profesional. Arguyó que, mediante Resolución 1300 de 12 de febrero de 2015, le fue reconocida su asignación de retiro. Indicó que, el 5 de mayo de 2015, presentó reclamación ante la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, en adelante CREMIL, con el fin de que se le reajustara la asignación de retiro por las siguientes razones: i) el 20% por haber sido soldado voluntario; ii) que se le liquidara la prima de antigüedad conforme lo prevé el artículo 16 del Decreto 4433 de 2004; y, iii) que se le liquidara la duodécima parte de la prima de navidad. Alegó que, mediante Oficio 35324 de 27 de mayo de 2015 la CREMIL negó las reclamaciones mencionadas, razón por la cual instauró demanda de nulidad y restablecimiento del derecho ante el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Zipaquirá3, que profirió fallo favorable de primera instancia el 10 de mayo de 2016. 2 Folio 127 del expediente. 3 En adelante Juzgado. Manifestó que, la decisión anterior fue apelada por la CREMIL y resuelta por la Sección Segunda -Subsección «C»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante sentencia de 1º de marzo de 2017, en la que se dispuso lo siguiente: «[…] Primero.- Confirmar parcialmente la sentencia proferida el 10 de mayo de 2016, por el Juzgado 1º Administrativo de Oralidad de Zipaquirá, en cuanto accedió a las súplicas de la demanda dentro del proceso promovido por el

señor Humberto Duarte Benavides, contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, por las razones expuestas en la parte motiva de esta providencia. […] Tercero.- Revocar parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro. […]». Señaló que, existen providencias judiciales dictadas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca que han accedido a la pretensión de inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro de los soldados profesionales por vía de excepción de inconstitucionalidad, tales como la de 24 de noviembre de 2016, expediente nro. 2015-00449-01; 26 de enero de 2017, expediente nro. 2015-00554-01; y, de 27 de abril de 2017, expediente nro. 201600194-01. Arguyó que, la decisión de segunda instancia trasgrede derechos de rango constitucional por contener defectos sustantivos al no observar las reglas que ha fijado la jurisprudencia para decidir casos idénticos al presente. Expresó que, la jurisprudencia dictada por el Consejo de Estado es perfectamente coherente con lo requerido en el presente caso; la prima de navidad es devengada por el soldado profesional en servicio activo, conforme al artículo 5º del Decreto 1794 de 14 de septiembre de 20004, en tal sentido la prima de navidad es tenida en cuenta para Oficiales y Suboficiales, según lo establecido en el artículo 13 del

Decreto 4433 de 2004. Precisó que, sin embargo, la misma norma excluye la referida partida para Soldados Profesionales sin existir ningún fundamento constitucional o legal para cercenar el derecho a la igualdad a que se tenga en cuenta como factor de salario para efectos de liquidar la pensión o asignación de retiro del actor, así mismo no guarda coherencia con los objetivos y criterios fijados en la Ley 923 de 30 de diciembre de 20045, como lo son la universalidad, igualdad, equidad y solidaridad. Afirmó que, la Sección Segunda del Consejo de Estado en materia de derechos laborales prestacionales y sociales, a través de la sentencia de 8 de junio de 20176 declaró con efectos ex tunc, la nulidad total del Decreto 3770 de 30 de septiembre de 20097. Explicó que, en dicha providencia, la Corporación judicial mencionada considera varias sentencias de la Corte Constitucional tales como la C-101 de 2003, C-508 de 1997 y la C-834 de 2007, así mismo las Leyes 21 de 8 de julio de 19828, 633 4 «Por el cual se establece el régimen salarial y prestacional para el personal de soldados profesionales de las Fuerzas Militares». 5 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que deberá observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen pensional y de asignación de retiro de los miembros de la Fuerza Pública de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literal e) de la Constitución Política». 6 Proferida dentro del proceso 2010-00062-00 con ponencia del Consejero CESAR PALOMINO

CORTES. 7 «Por el cual se deroga el artículo 11 del decreto 1794 de 2000 y se dictan otras disposiciones» 8 «Por la cual se dictan normas generales y se señalan en ellas los objetivos y criterios a los cuales debe sujetarse el Gobierno Nacional para regular las actividades de manejo, aprovechamiento e inversión de recursos captados del público que se efectúen mediante valores y se dictan otras disposiciones». de 20009 y 789 de 27 de diciembre de 200210, entre otros aspectos legales y jurisprudenciales relacionados con el principio de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación, que son importantes tener en cuenta para efectos del control de la presente acción de tutela. Transcribió apartes de la referida sentencia de 8 de junio de 2017 del Consejo de Estado y concluye que, en ella se destaca que los derechos sociales se consolidaron para efectos pensionales o asignación de retiro, para los Oficiales y Suboficiales, en el sentido de que para estas dos categorías se estableció la duodécima parte de la prima de navidad, para efectos de reconocer la asignación de retiro, aspecto que no sucedió con los Soldados Profesionales, toda vez que el derecho social de devengar la prima de navidad se consolidó en actividad, dado que fue cancelada de forma periódica cada año en el mes de diciembre, como lo regula el Decreto 4433. Explicó que, no obstante, según la providencia citada, el artículo 13 ibidem al no tener en cuenta la partida en mención para efectos de liquidar la asignación de retiro de los Soldados Profesionales, se constituyó en una medida regresiva y discriminatoria que contraría preceptos constitucionales, legales y convencionales

así como jurisprudenciales. Aseveró que, el Consejo de Estado mediante fallo de 9 de marzo de 201711 sustentó los factores salariales que se deben tener en cuenta para liquidar las 9 «Por la cual se expiden normas en materia tributaria, se dictan disposiciones sobre el tratamiento a los fondos obligatorios para la vivienda de interés social y se introducen normas para fortalecer las finanzas de la Rama Judicial». 10 «Por la cual se dictan normas para apoyar el empleo y ampliar la protección social y se modifican algunos artículos del Código Sustantivo de Trabajo». 11 Proferida dentro del proceso nro. 2011-00168-01 (0080-2014), con Ponencia del Consejero de Estado CARMELO PERDOMO CUETER. pensiones. Aclara que aunque dicha sentencia no guarda identidad fáctica, es importante, por lo que transcribe apartes de la misma. Citó, igualmente, diversas sentencias proferidas por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca. I.3.- Pretensiones Solicitó que, se le tutelen los derechos invocados como violados y demás que se estimen vulnerados; y que, en consecuencia, se deje parcialmente sin valor la providencia proferida por la Sección Segunda –Subsección «C»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca el 1º de marzo de 2017, en el aparte que «revocó parcialmente la sentencia de primera instancia en cuanto ordenó la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la liquidación de la asignación de retiro» dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho nro. 25899

—33-33-001-2015-005650-01. Que se le ordene a dicha autoridad judicial adoptar una nueva decisión en el sentido de que se incluya como factor salarial la asignación de retiro del actor, la partida contenida en la duodécima parte de la prima de navidad. I.4.- Defensa I.4.1.- El Juzgado Primero Administrativo Oral de Zipaquirá, tercero vinculado al proceso, rindió el informe solicitado, mediante el cual transcribió apartes de la sentencia C-590 de 2005 proferida por la Corte Constitucional en la que se establecen los requisitos de procedibilidad de la acción de tutela contra providencia judicial. Adujo que, una vez examinados los presupuestos generales y especiales indicados por la referida Corporación Judicial, no se observó la configuración de ninguno de ellos, contrario a lo afirmado por el actor en el escrito de tutela. Indicó que, dicho Despacho Judicial en su momento accedió a las pretensiones de la demanda, sin embargo, el Tribunal revocó parcialmente su decisión y por lo tanto, afectó los intereses del señor HUMBERTO DUARTE BENAVIDES. Manifestó que, la actuación desplegada en primera instancia correspondió a los intereses del actor, por lo que contra la sentencia de 10 de mayo de 2016 el hoy actor no interpuso recurso alguno y la acción de tutela va dirigida únicamente al fallo proferido por el ad quem. I.4.2.- La Sección Segunda –Subsección «C»- del Tribunal Administrativo de Cundinamarca -, rindió el informe solicitado, en los siguientes términos:

Que comparte plenamente la tesis sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial, por lo que solicita se revise la sentencia de 1º de marzo de 2017 proferida por dicha Corporación Judicial, la cual comprometió un análisis fáctico y jurídico serio del caso particular. Invocó como medio de prueba la referida providencia, en la que consta la decisión en derecho y a la que se remite para señalar que no existe vulneración de los derechos alegados por el actor. Arguyó que, dicho Tribunal se somete al juicio de valor que ha de efectuar su superior jerárquico, para que aborde el estudio de fondo de la sentencia en mención y verifique que al accionante no le asiste soporte fáctico ni jurídico en la reclamación de sus derechos fundamentales que no se encuentran vulnerados. I.4.3.- La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -CREMIL -, tercera vinculada al proceso, rindió el informe solicitado, en los siguientes términos: Que carece de legitimación en la causa por pasiva, por cuanto lo que se solicita es el reconocimiento de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, reconocimiento que, si bien en un principio había sido concedido por el a quo dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, luego fue revocado por el ad quem y en dicho sentido, dicha Caja está obligada a dar cumplimiento a lo ordenado por los despachos judiciales a través de sus sentencias. Expresó que, en el presente asunto se configuró la cosa juzgada por cuanto la acción de tutela no fue incoada de manera transitoria por la presunta ocurrencia

de un perjuicio irremediable. Afirmó que, el mecanismo de amparo resulta improcedente, toda vez que al juez constitucional no le corresponde reconocer las peticiones aquí invocadas, pues la parte actora contó con un mecanismo de defensa judicial de singular idoneidad para resolver la controversia que hoy es objeto de pleito, por lo que debió acudir a los medios ordinarios y extraordinarios para efectos de salvaguardar sus derechos, los cuales son sin duda los medios naturales para resolver su pretensión. Aseveró que, no existe la vulneración alegada por el actor, ya que uno de los principios de la administración de justicia es la autonomía e independencia de la Rama Judicial de conformidad con lo preceptuado en el artículo 5º de la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia, por lo que no cabe duda que los fallos se emitieron en aplicación de los mandatos abstractamente definidos por el legislador, por lo que no es competencia del juez de tutela examinar las actuaciones procesales surtidas en otros juicios ordinarios y determinar en cuál de ellos la decisión definitiva fue ajustada a la Ley. II.- FUNDAMENTOS DEL FALLO IMPUGNADO Mediante sentencia de 6 de septiembre de 2017, la Sección Quinta del Consejo de Estado denegó el amparo solicitado. En esencia, adujo lo siguiente: Que el actor considera que en la sentencia cuestionada se incurrió en defecto sustantivo debido a que se desconocieron los artículos 13 y 48 de la Carta Política. Precisó que, en virtud de lo anterior, por tratarse de un fundamento normativo

constitucional, el cargo es el de desconocimiento directo de la Constitución. Relató que, el artículo 13 de la Carta Política fue aplicado por la autoridad judicial, habida cuenta de que la decisión de no incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro obedeció no a un trato desigual sino a lo previsto en el Decreto 4433, que estableció en su artículo 13, numeral 13.2 que para efectos de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales se tendría en cuenta el salario mensual y la prima de antigüedad, indicando en el parágrafo de la norma en cita que «ninguna de las demás primas, subsidios, auxilios y compensaciones, serán computables para efectos de asignación de retiro, pensiones y sustituciones pensionales». Sostuvo que, el Tribunal acató la norma aplicable para el caso, sin que por ello pueda decirse que hubo vulneración al derecho a la igualdad; otra cosa es que, la misma disposición sea la que haya generado una diferenciación en cuanto a las partidas a tener en cuenta a efectos de la asignación de retiro de los Soldados Profesionales y los Oficiales y Suboficiales, que en todo caso no le corresponde al juez de tutela resolverlas. Argumentó que, respecto al artículo 48 de la Carta Política, se evidencia que también fue tenido en cuenta en la providencia atacada, pues se indicó que en razón al principio de sostenibilidad financiera de los sistemas de seguridad social de que trata la disposición, solo era posible incluir en las asignaciones de retiro las partidas sobre las cuales se cotizó durante la relación laboral.

Adujo que, además, en concordancia con la citada norma, el parágrafo del artículo 13 del Decreto 4433 trae una prohibición en forma expresa de adicionar las partidas a las específicamente señaladas en la Ley para efectos de liquidar la asignación de retiro y en tratándose de la duodécima parte de la prima de navidad, no existe fundamento jurídico para inaplicar dicho mandato que se encuentra vigente. Indicó que, en cuanto al alegado desconocimiento del precedente judicial respecto de las sentencias emitidas por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no puede ser tenida en cuenta como criterio auxiliar de interpretación, pues en estricto sentido no constituye precedente, por cuanto no fueron dictadas por el órgano de cierre de la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Alegó que, en lo que respecta al derecho a la igualdad que el actor alega vulnerado, se advierte que las Salas de Decisión que profirieron aquellas, fueron distintas a la conformada para dictar el fallo objeto de la presente acción de tutela (1º de marzo de 2017), que dentro del margen de independencia y autonomía que le asiste, optó por un parámetro interpretativo distinto sobre la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro, sin que le fuera exigible acoger o presentar una carga argumentativa especial para separarse de lo expuesto en las providencias invocadas por el actor. Manifestó que, frente al desconocimiento del precedente de las providencias del Consejo de Estado, se advierte que el actor hizo referencia a la dictada por la Sala de Conjueces de la Sección Segunda, radicada con el nro. 2010-00246-06 (084515) que hace relación, entre otros aspectos, a la prima especial de servicios de magistrados de las altas cortes, en las que para su liquidación debe incluirse el auxilio de las cesantías. Señaló que, dicha sentencia unificó aspectos como: i) la prescripción trienal, ii) la aplicación del artículo 15 de la Ley 4ª de 18 de mayo de 199212; y precisó que para liquidarse la prima especial de servicios de magistrados de altas cortes, debe considerarse el auxilio de cesantías; sin embargo, no hace referencia a lo pretendido por el actor, razón por la cual al no ser la providencia aplicable, no puede decirse que hubo desconocimiento de esta. 12 «Mediante la cual se señalan las normas, objetivos y criterios que debe observar el Gobierno Nacional para la fijación del régimen salarial y prestacional de los empleados públicos, de los miembros del Congreso Nacional y de la Fuerza Pública y para la fijación de las prestaciones sociales de los Trabajadores Oficiales y se dictan otras disposiciones, de conformidad con lo establecido en el artículo 150, numeral 19, literales e) y f) de la Constitución Política». Arguyó que, si bien el actor no precisó el número de la sentencia de unificación cuya tesis se refiere al derecho que tienen los soldados profesionales (que previamente fueron voluntarios) a ser remunerados mensualmente con un salario mínimo más un 60%, es claro que se trata de la proferida el 25 de agosto de 2016, dentro del proceso 85001-002-2013-00060-01 (3420-2015), por la Sección Segunda de esta Corporación, que fue invocada en el proceso ordinario.

Expresó que, dicha providencia unificó la posición de la Sección Segunda frente al inciso 2º del artículo 1º del Decreto Reglamentario 1794, según el cual los Soldados Voluntarios posteriormente incorporados como Profesionales, tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementado en un 60%. Afirmó que, la Sección Segunda fijó unas reglas para el reconocimiento de tal prestación, de las cuales una se constituye en precedente, la relativa a que los Soldados Voluntarios que pasaron a ser Soldados Profesionales tienen derecho a ser remunerados mensualmente en el monto de un salario básico incrementados en un 60%, regla que fue acogida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, con lo cual se demuestra que no hubo desconocimiento del precedente que echa de menos el actor. Aseveró que, de otro lado, la referida sentencia de unificación, no contempló dentro de sus reglas jurisprudenciales la inclusión de la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro como lo afirma el actor, por el contrario, la unificación de criterio se restringió al derecho que tienen los Soldados Voluntarios que pasaron a ser Soldados Profesionales al incremento en mención. Relató que, que en dicho contexto, la autoridad judicial demandada procedió a analizar la norma aplicable al caso, esto, es el numeral 13.2 del artículo 13 del Decreto 4433, que establece como partidas computables el salario mensual y la prima de antigüedad. En el parágrafo del mismo se dispone que «[…] ninguna de las demás primas, subsidios, bonificaciones, auxilios y compensaciones, serán

computables para efectos de asignación de retiro […]», por lo tanto, no era viable acceder a incluir una partida que no fue contemplada.

III. FUNDAMENTOS DE LA IMPUGNACIÓN Inconforme con la decisión anterior, el actor, por conducto de apoderado, impugnó el fallo de 6 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Segunda – Subsección «C» del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. En esencia, adujo lo siguiente: Que no pueden existir tratos diferentes para un mismo grupo de personas, como es el caso de los Oficiales, Suboficiales y Soldados que están regulados bajo el

Decreto 4433. Sostuvo que, la Ley 923 fijó los criterios y objetivos para fijar el régimen pensional y de asignación de retiro de la Fuerza Pública y en su artículo 2º, precisó que, este se sustentaba en los principios de eficiencia, universalidad, igualdad, equidad, responsabilidad financiera, intangibilidad y solidaridad, los cuales no fueron tenidos en cuenta por el legislador extraordinario. Argumentó que, la partida solicitada es un derecho social que fue regulado por la Ley y que efectivamente se consolida hasta el momento en que se adquiere el derecho a la asignación de retiro. Adujo que, para los Oficiales y Suboficiales sí es tenida en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad com factor pensional, sin embargo para los Soldados Voluntarios que pasaron a ser Soldados Profesionales no, lo cual evidencia discriminación y que existe desigualdad de trato entre el mismo grupo de personas. Indicó que, la Corte Constitucional mediante sentencias C-681 de 2003 y C-244 de

2014, es clara en sustentar que solo para efectos pensionales deben ser tenidos en cuenta los factores salariales devengados por el empleado y el examen constitucional debe ser más estricto si se trata de trabajadores con salarios bajos como el presente caso. Alegó que, el Consejo de Estado en un caso, que aunque no es idéntico al sometido bajo estudio se constituye en un criterio auxiliar para decidir, profirió sentencia de unificación de 18 de mayo de 201613, en la que precisó lo siguiente: «[…] En este sentido, y teniendo en cuenta que la prima especial de servicios no solo es un ingreso laboral sino que también cuenta con un carácter salarial limitado en atención a lo decidido por la Corte Constitucional en la sentencia C-681 del 6 de agosto de 2003, habría que señalarse que no existen razones para que se haga abstracción de la misma, o de cualquiera de los factores que se tienen en cuenta para su liquidación, al momento de fijar el monto a cancelar por concepto de bonificación por compensación a favor de los servidores mencionados. […]». Manifestó que, para efectos de liquidación de pensiones o asignaciones de retiro de miembros de las Fuerzas Militares, se deben tener en cuenta todas las partidas que perciba el funcionario, en este caso, la duodécima parte de la prima de 13 Proferida dentro del proceso 2010-00246-02 (0845-15) con ponencia del Conjuez JORGE IVAN ACUÑA ARRIETA. navidad, lo cual encuentra su fundamento en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política.

Señaló que, el Tribunal debió inaplicar por vía de excepción de inconstitucionalidad el artículo 13 del Decreto 4433 por ser contrario tanto a los postulados previstos en los artículos 4º, 13, 48 y 53 de la Carta Fundamental así como a la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre. Arguyó que, la solicitud de incluir la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro por excepción de inaplicación por inconstitucionalidad del artículo 13 del Decreto 4433, tiene otro criterio auxiliar para adoptar la decisión favorable al demandante, que es la sentencia dictada por la Sección Segunda del Consejo de Estado dentro del proceso nro. 2010-00065-00 (0686-2015) el 8 de junio de 201714, mediante la cual se hace un sustento constitucional y convencional de los derechos sociales, en concordancia con el principio de progresividad, prohibición de no regresividad y discriminación, argumentos que son perfectamente aplicables al presente caso, toda vez que la prima de navidad es una prestación social que el demandante devengaba en actividad conforme a lo regulado en el artículo 5º del Decreto 1794, y en ese sentido, al realizar el test sustentado por el Consejo de Estado, con Oficiales y Suboficiales frente a los Soldados no lo superaría, por lo que sí debería ser tenida en cuenta la pluricitada partida como factor salarial para los Soldados, siendo procedente ordenar que se profiera una nueva sentencia en la que se tenga en cuenta la duodécima parte de la prima de navidad en la asignación de retiro del actor.

Expresó que, el Consejo de Estado en la referida providencia considera varias sentencias emanadas de la Corte Constitucional, tales como la C-101 de 2003, C14 Consejero Ponente CESAR PALOMINO CORTES. 508 de 1997 y C-834 de 2007, así como las Leyes 21 de 22 de enero de 198215 y 789, el bloque de constitucionalidad, entre otros aspectos legales y jurisprudenciales, relacionados con los principios de progresividad, prohibición de regresividad y discriminación. Afirmó que, considera de suma importancia tener en cuenta la sentencia de 9 de marzo de 201716 proferida por la Sección Segunda del Consejo de Estado, por cuanto, aunque no guarda identidad fáctica con el presente asunto, en ella se valora el sustento de los factores salariales que se deben tener en cuenta para efectos de liquidar las pensiones. Concluyó que, la Sección Segunda del Consejo de Estado ha adoptado una postura jurisprudencial que sirve para resolver el presente asunto de forma favorable al actor, inclusive en o