CE-11001-03-15-000-2017-01917-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Exige carga argumentativa razonable / AUSENCIA DE CARGA ARGUMENTATIVA EN LA

IMPUGNACIÓN / SOLICITUD DE RELIQUIDACIÓN DE MESADA PENSIONAL

[L]a Sección advierte que la actora propuso en la demanda que la autoridad judicial accionada interpretó erróneamente el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, el cual está derogado, y del artículo 4 eiusdem, que está vigente. Visto ese enunciado, se tiene que la demandante no desarrolló su respectivo contenido. Ello quiere decir que no explicó en qué sentido el fallador demandado interpretó las disposiciones citadas, por qué dicha lectura es equivocada, ni cómo ésta vulnera sus derechos fundamentales. Así mismo, tampoco puso de presente cuál era la interpretación que resultaba adecuada (…) a modo de primera conclusión, la Sala considera que la accionante no satisfizo el deber de carga argumentativa que le es exigible al momento de dirigirse en tutela contra una providencia judicial (…) Por otra parte, en la impugnación sostuvo que el defecto sustantivo alegado se produjo en el fallo censurado en esta sede, debido a que allí se aplicó al caso concreto una norma que está derogada. A ello añadió que esta Sección Quinta ya se había pronunciado sobre el particular en una sentencia que no invocó en su escrito introductorio, sino que trajo a colación solamente en el recurso bajo examen. Lo anterior impide a la Sala estudiar el cargo propuesto en la impugnación, a través del fallo citado, pues aquel se trata de un argumento nuevo que no se expuso en

el escrito introductorio del presente proceso constitucional (…) En resumen de lo expuesto, la labor argumentativa en comento debe emprenderse a partir del escrito introductorio (…) A pesar de lo expuesto en precedencia, es necesario precisar que (…) la autoridad judicial accionada fue lo suficientemente cuidadosa al advertir, en la providencia enjuiciada, que el Decreto 2863 de 2007 fue derogado por el artículo 37 del Decreto 673 de 2008, salvo en lo que corresponde al artículo 4, que fue la disposición efectivamente aplicada para la solución del caso concreto propuesto en el proceso ordinario (…) Luego, a partir de dicho precepto, el Tribunal demandado en tutela concluyó que la señora [M.M.P] no tenía derecho al reajuste reclamado. Lo anterior, en la medida en que encontró que ya se había reliquidado su mesada pensional con base en el incremento del cincuenta por ciento (50%), calculado sobre el porcentaje respectivo a la correspondiente prima de actividad. Sobre tal aspecto no recae tacha de razonabilidad alguna, pues es lo que la norma en comento ordena.

FUENTE FORMAL: DECRETO 2863 DE 2007 / DECRETO 2863 DE 2007ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejera ponente: ROCÍO ARAÚJO OÑATE

Bogotá, D.C., dieciocho (18) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01917-01(AC)

Actor: MYRIAM MEJÍA PARDO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN

SEGUNDA, SUBSECCIÓN C Y JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO

DEL CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ D.C.

OBJETO DE LA DECISIÓN La Sala resuelve la impugnación presentada por la parte actora contra el fallo del 26 de septiembre de 2017, por el cual la Sección Cuarta de esta Corporación negó el amparo deprecado.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud de amparo La señora Myriam Mejía Pardo, por conducto de apoderado judicial (ver folio No. 1), mediante escrito radicado en la Secretaría General de esta Corporación el 28 de julio de 2017 (ver folios Nos. 3-10), interpuso acción de Tutela contra el

Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C. Ello, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital. Las anteriores garantías las estimó desconocidas por las sentencias del 13 de abril de 2016 y del 8 de marzo de 2017. Estas fueron proferidas, respectivamente, por las autoridades judiciales accionadas. Ello, dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho radicado bajo el número 11001-33-35-0282015-00520-01. El citado proceso fue incoado por la actora contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares (CREMIL), con el fin de cuestionar la legalidad del Oficio No. 123763,

consecutivo No. 201496260, del 16 de diciembre de 2014. Por medio de este, la mencionada entidad le negó su solicitud de reliquidación de la asignación de retiro que recibe en su calidad de cónyuge sobreviviente del fallecido mayor Jorge Enrique Ortega Aguilar. A título de amparo, elevó las siguientes pretensiones: “03.- Solicito se revoque (sic) las sentencias de segunda y primera instancia emitidas por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB-SECCION C, JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DE BOGOTA por haber vulnerado los derechos reconocidos en normas vigentes, a partir del 01 de julio de 2007 que reconoce la prima de actividad del actor del 25% mas 16.5% para un total del 41.5% conforme al artículo 4 del Decreto 2863 de 2007. “04.- Solicito se Disponga y Ordene la revocatoria del fallo del TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA SECCION SEGUNDA SUB-SECCION C de fecha 08 de marzo de 2017 y notificada el 27 de marzo de 2017, y del JUZGADO VEINTIOCHO ADMINISTRATIVO DE BOGOTA de fecha 13 de abril de 2016, ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la prima de actividad de la actora MIRIAM (sic) MEJIA PARDO, en el 16.5% a partir del 1 de julio de 2017 para un total de 41.5%, aplicando la prescripción cuatrienal ordenada en el Decreto 1211 de 1990, liquidación desde el

primero de junio de 2007 con obligación efectiva a pagar a partir del 27 de noviembre de 2010”. Con el fin de sustentar su petición, argumentó: 1.1. Los fallos enjuiciados incurrieron en defecto sustantivo, “derivado de una interpretación errónea del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, artículo que esta (sic) derogado mediante Decreto 673 de 2008, y el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007 que está vigente”. 1.2. En su caso, se debe aplicar el principio de favorabilidad en materia laboral. En ese sentido, comoquiera que en su situación se presenta duda en la aplicación e interpretación de las fuentes formales de derecho, se debe optar por aquella que le sea más favorable. En su situación, ello “significaría aplicar el 16,5% para TODOS” (mayúscula sostenida dentro del texto), oración con la que cierra la formulación del cargo. Para respaldar el punto, citó la sentencia SU-298 del 21 de mayo de 2015, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado, la cual se pronuncia sobre el principio en referencia, y la cual consideró desconocida. 1.3. Las providencias cuestionadas vulneraron su derecho a la igualdad de trato, toda vez que en otros procesos se ha reconocido el incremento de la prima de actividad, de conformidad con lo establecido en el Decreto 2863 de

2007. Para el efecto, citó una (1) sentencia expedida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, tres (3) proferidas por el Tribunal Administrativo de Boyacá, cinco (5) dictadas por el Tribunal Administrativo del Quindío y una (1) fallada por el Tribunal Administrativo de San Andrés.

2. Hechos probados y/o admitidos La Sala encontró acreditados los siguientes hechos, los cuales se consideran relevantes para la decisión que se adoptará en la presente sentencia: 2.1. La actora interpuso demanda, en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho, contra la CREMIL. Allí pretendió la nulidad del acto administrativo referenciado arriba y que, en consecuencia, se le concedieran los siguientes pedimentos (ver folios Nos. 13-21): “…se ordene el Reajuste de la Asignación de Retiro […] incrementando el porcentaje de la PRIMA DE ACTIVIDAD al 41.5% sobre su Asignación Básica, de acuerdo con lo establecido en el Decreto 2863 de 2007. “Reconociendo el valor de las sumas de dinero dejadas de percibir por parte de la CAJA DE RETIRO DE LAS FUERZAS MILITARES “CREMIL”, en los años 2007, 2008, 2009, 2010, 2011, 2012, 2013, 2014 y 2015 por no haber realizado “CREMIL” el reajuste a la prima de actividad de la asignación de retiro pensión (sic) en el año 2007 […], aplicando la prescripción cuatrienal que dispone el artículo 174 del decreto 1211 de 1990, ósea (sic) con obligación efectiva a pagar a partir del 27 de noviembre de 2010 en razón al derecho de petición presentado el 27 de noviembre de 2014, más la indexación de estas sumas de dinero, y los intereses legales, conforme lo establece la Constitución Política de Colombia en el artículo 48 inciso 6º y el artículo 53 inciso 3º, desarrollados

por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y autorizados por la Ley 238 de 1995,; (sic) es decir, tomando como base el mismo valor porcentual que sirvió como incremento a la prima de actividad del mes de julio del año 2007 y este resultado aplicarlo hasta la fecha, liquidación que se solicita se haga hasta su cumplimiento. “3. TERCERO: Que se condene […] a que se cancelen con retroactividad todos estos valores adeudados de forma indexada, y se ordene a la demandada a dar cumplimiento a la sentencia”. 2.2. El Juzgado Veintiocho Administrativo Oral del Circuito Judicial de Bogotá D.C., mediante fallo del 13 de abril de 2016, negó las pretensiones de la demanda. Para el efecto, sostuvo que la accionante no tenía derecho al incremento solicitado. Ello, en atención a que el artículo 4º del Decreto 2863 de 2007 no tiene el alcance que la actora le dio en el libelo introductorio. En realidad, el precepto en cita implica que “el incremento del 50% al que se refiere el Decreto 2863 de 2007, para el caso de los retirados debe realizarse a partir del porcentaje que le fue reconocido al momento” del respectivo retiro del servicio, cifra que asciende al veinticinco por ciento (25%). Por tanto, si se accediera a lo pedido, el incremento en cita se reflejaría, no en un cincuenta por ciento (50%), “sino en un 66% que resulta del 25% que tenía reconocido, más el 16.5% que solicita” (ver folios Nos.

29-43). 2.3. Tramitada la apelación instaurada por la demandante, el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección C, por medio de sentencia del 8 de marzo de 2017, confirmó la decisión de primera instancia. Dicha determinación se basó en las siguientes consideraciones (ver folios Nos. 44-57): 2.3.1. En lo que atañe a las disposiciones aplicables al caso concreto, dilucidó que: “Se debe precisar, que a través del artículo 37 del Decreto 673 de 2008, se derogó “el Decreto 1515 de 2007 y el Decreto 2863 de 2007, con excepción de lo dispuesto en el artículo 4º”, es decir, el incremento de la prima de actividad para el personal uniformado en goce de asignación de retiro, en desarrollo del principio de oscilación, que siguió en plena vigencia” (negrilla y subrayado dentro del texto). 2.3.2. En lo que respecta a la solución puntual de la situación objeto de controversia, expuso: “Conforme lo (sic) señalado por la actora, la asignación de retiro que percibe en sustitución, con fundamento en el Decreto 2863 de 2007, debe ser incrementada en el 50% de lo devengado por concepto de prima de actividad a los miembros del servicio activo. Sin embargo, observa la Sala, que esta interpretación es equívoca, ya que la norma reformatoria del Decreto 1515 de 2007, que incrementó los porcentajes de prima de actividad reconocidos en el Decreto 1211 de 1990, o sus anteriores, lo que esencialmente dice es que se

incrementará el 50% del porcentaje computado en la asignación de retiro, nada dice de incrementar esa prestación en el mismo porcentaje ordenado a los sueldos u partidas de los miembros del servicio activo… “De tal manera que, si en este caso […] se le incluyó un 25% por el factor prima de actividad en la asignación de retiro que como beneficiaria percibe la demandante, entonces, el 50% de esa partida computable, que tenía reconocida en la asignación de retiro del 25%, debía reajustarse en un 12,5% que corresponde al 50% de ese 25%, como en efecto fue acatado por la entidad demandante, según la afirmación hecha por la misma en el oficio acusado. “En consecuencia, la entidad no le adeuda a la parte actora adición por este concepto, toda vez que dio estricta aplicación a este decreto, incrementando la partida computable por prima de actividad en un 50%, es decir hasta alcanzar el 37,5% que actualmente le viene pagando, como se ha demostrado, y que corresponde a la cuantificación acorde con la norma legal”.

3. Actuaciones procesales relevantes 3.1. Admisión de la demanda En virtud del auto del 2 de agosto de 2017, la Sección Cuarta de esta Corporación admitió la demanda. Además, ordenó notificar a las autoridades judiciales accionadas, a las que concedió el término de dos (2) días para que rindieran informe. Igualmente, vinculó a la CREMIL, en su calidad de demandada dentro del proceso ordinario referenciado arriba. Finalmente, comunicó de la existencia de esta acción a la Agencia Nacional de Defensa Jurídica del Estado, en atención a lo

preceptuado en el artículo 610 del Código General del Proceso. A dichas autoridades, les otorgó el mismo lapso para que se pronunciaran (ver folio No. 64). 3.2. Informe rendido por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección C Mediante memorial del 11 de agosto de 2017, el magistrado ponente del fallo enjuiciado argumentó que (ver folios Nos. 71-73): 3.2.1. En el sub examine no se configura el defecto sustantivo. El causante de la asignación de retiro objeto de discusión fue desvinculado del servicio en un momento en que la prima de actividad de la que era titular daba lugar al incremento de su mesada pensional en un veinticinco por ciento (25%). Luego, de conformidad con lo establecido por los artículos 2º y 4º del Decreto 2863 de 2007, procedía un nuevo incremento, esta vez, equivalente al cincuenta (50%) sobre el primer porcentaje reconocido en su momento. De ese modo, comoquiera que en el plenario del ordinario se probó que los incrementos en cita ya se habían efectuado, era claro que la accionante no tenía derecho a incremento adicional alguno. 3.2.2. Para que se presente vulneración del derecho a la igualdad de trato, debe existir una discriminación entre iguales, en lo que respecta a situaciones fácticas idénticas. Sin embargo, la demandante ni siquiera propuso un criterio de comparación del cual partir. A ello se une que las sentencias citadas corresponden a decisiones tomadas por jueces de su misma jerarquía. En ese sentido, le asiste derecho a tener un criterio propio sobre

casos análogos, en razón a su autonomía e independencia. 3.3. Informe rendido por el Juzgado Veintiocho Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá D.C. El titular del despacho en mención, a través de escrito del 11 de agosto de 2017, manifestó que la actora está tomando el presente proceso como una tercera instancia del medio de control ordinario ya tramitado. Para el juez en cuestión, los alegatos pronunciados por la accionante no indican que, en realidad, los proveídos atacados hayan incurrido en algún defecto ni revisten una forma constitucional. En sentido diferente, los argumentos presentados en la demanda de amparo son de mera instancia. Por tanto, la tutela solicitada debe negarse (ver folios Nos. 75-76). 3.4. Pronunciamiento por parte de la CREMIL La apoderada de la entidad en referencia, con documento No. 0047223, radicado el 4 de agosto de 2017, afirmó que el proceso ordinario en cuestión está amparado por la figura de la cosa juzgada. Por tanto, no se puede revivir por este medio la discusión planteada allí. A ello sumó que el amparo no es idóneo para lograr el reconocimiento y pago de acreencias laborales. Todo lo anterior es todavía más cierto, si se tiene en cuenta que la señora Mejía no probó estar afectada por un perjuicio tal que requiera la atención del juez constitucional (ver folios Nos. 82-87). 3.5. El fallo impugnado La Sección Cuarta de esta Corporación, mediante sentencia del 26 de septiembre de 2017, negó el amparo deprecado por la actora. Ello, en razón a lo siguiente (ver

folios Nos. 97-103): “Para la Sala, es claro que la decisión del Tribunal de confirmar la sentencia de primera instancia, que denegó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, fue consecuencia de la interpretación armónica e integral de las normas relativas al régimen salarial y prestacional de los miembros de la fuerza pública. En efecto, es razonable concluir que el personal retirado tiene derecho al reajuste porcentual de la prima de actividad, pero con base en lo que ha venido devengando por concepto en la asignación de retiro – más (sic) no con base en el monto de la prima de actividad pagada al personal en servicio activo –, pues de esa manera se protegen el interés general y el patrimonio público frente al despropósito que representa aumentar significativamente el monto de la prestación reclamada sin el respectivo respaldo fiscal. “Justamente, tomar el porcentaje reconocido por concepto de prima de actividad a los oficiales y suboficiales de la fuerza pública en servicio activo y aplicárselo al personal que goza de asignación de retiro, implicaría aceptar una uniformidad que no está prevista en la norma aludida, pues el porcentaje que se reconoce por concepto de prima de actividad en las asignaciones de retiro varía de acuerdo con el tiempo de servicio prestado por el militar o policía retirado. 3.6. Impugnación presentada por la parte actora Por medio de memorial radicado el 23 de octubre de 2017,1 la actora recurrió la providencia reseñada en el numeral anterior. A fin de sustentar sus motivos de inconformidad, afirmó que (ver folios Nos. 110-131): 3.6.1. Los argumentos presentados por el fallo recurrido no se ajustan a los

hechos y antecedentes expuestos en la demanda. En realidad: “lo solicitado es la aplicación del principio de oscilación donde se debió aplicar el 16.5% a todos los miembros sean activos o retirados y no la aplicación del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 el cual esta (sic) derogado, por el Decreto 673 de 2008, al estar basada una sentencia en una ley derogada se configura el defecto sustantivo situación que afecta el derecho al debido proceso, hecho que ya el Honorable Consejo de Estado se había pronunciado en Sentencia del 06 de abril de 2017 radicado número 11001-03-15-000-2016-03126-00 (AC) [Magistrado] Ponente LUCY JEANNETE BERMÚDEZ BERMÚDEZ; Actor Carmelina Villamarín Parra (sic), Demandado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y otros”. 3.6.2. Aseveró que el juez de tutela está llamado a salvaguardar los derechos fundamentales de las personas, a través de la escogencia de la 1 El proveído de primera instancia fue dictado el 26 de septiembre de 2017, notificado el 20 de octubre ibídem y recurrido el 23. Por tanto, se concluye, este fue presentado en tiempo. interpretación de las normas que resulte más favorable, en aras de la materialización de dichas garantías. Al respecto, se debe tener en cuenta lo dicho por la Corte Constitucional, en materia de favorabilidad, en la Sentencia SU-298/2015, la cual, a pesar de haber sido invocada en la demanda, no se estudió.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De acuerdo con los artículos 2.2.3.1.2.1 del Decreto 1069 de 2015, numeral 2, y 32 del Decreto Ley 2591 de 1991, la Sala es competente para resolver el presente asunto.

2. Problema jurídico En consideración a que no se advierte dificultad alguna en lo que se refiere al cumplimiento, en el sub lite, de los requisitos de procedibilidad adjetiva de la acción de tutela contra las providencias censuradas en esta sede, le concierne a la Sala abordar el fondo del asunto aquí propuesto. De ese modo, corresponde determinar si se confirma, modifica o revoca el fallo del 26 de septiembre de 2017, proferido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, el cual negó el amparo solicitado por la actora. Ello implica contrastar la citada sentencia con lo alegado en la impugnación y, los dos anteriores elementos de juicio, con las pruebas incorporadas al plenario (artículo 32 del Decreto Ley 2591 de 1991). En ese orden de ideas, el problema jurídico a resolver es el siguiente: 2.1. ¿Resulta adecuada la decisión tomada dentro del fallo recurrido, y lo allí considerado, en el sentido de afirmar que el fallo enjuiciado no incurrió en defecto sustantivo o, de acuerdo con lo dicho por la accionante en su escrito de impugnación, el a quo, dentro del presente proceso, no hizo un estudio de los cargos presentados en el escrito introductorio, de conformidad con lo que realmente fue expuesto en dicha demanda?

3. Razones jurídicas de la decisión Para resolver los problemas jurídicos planteados, se tratarán los siguientes

asuntos: i) marco teórico que informa la acción de tutela contra providencias judiciales y ii) análisis del defecto sustantivo alegado. 3.1. Acción de Tutela contra providencias judiciales La Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo del 31 de julio de 2012(2) unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas 2 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 31 de julio de 2012, Expediente No. 2009-01328-01, C.P. María Elizabeth García González. Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema.3 Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente, en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales.4 Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación del 5 de agosto de 2014,5 la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo adoptó los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 del 8 de junio de 2005, M.P. Jaime Córdoba Triviño, para determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial, y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional

para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. Bajo las anteriores directrices se estudiará el caso de la referencia. 3.2. Análisis del defecto sustantivo alegado La Corte Constitucional6 ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”.7 Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: 3 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo antes referenciada. 4 Se dijo en la citada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia” (negrillas dentro del texto). 5 Consejo de Estado, Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, Sentencia del 5 de agosto de 2014, Expediente No. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ), M.P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez.

6 Corte Constitucional. Sentencia SU-195/2012, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. 7 Corte Constitucional. Sentencias SU-159/2002, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-043/2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-295/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-657/2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-686/2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño; T-743/2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa; T-033/2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio y T-792/2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio. a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto por impertinente8 o porque ha sido derogada9, es inexistente10, inexequible11 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador.12 b) No se hace una interpretación razonable de la norma.13 c) La disposición aplicada es regresiva14 o contraria a la Constitución.15 d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición.16 e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma.17 f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá, entonces, el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente.

En suma, se configura el defecto o error sustantivo y, en ese sentido, hay lugar a amparar, cuando una decisión judicial no se basa en las normas aplicables al caso concreto o cuando, a pesar de fundarse, la interpretación que el fallador le da a estas es, a todas luces, irrazonable y vulneratoria de los derechos fundamentales de la parte actora.18 Antes de proseguir, debe decirse que el contenido que la jurisprudencia constitucional le ha dado al defecto o error sustantivo implica que en sede de tutela no se asuma el debate de legalidad que tuvo lugar en el proceso ordinario. En concreto, cuando en el trámite de la acción de amparo se estudia la existencia del defecto en comento, se analiza si la providencia judicial en controversia vulneró los derechos fundamentales de la parte actora. Si se atiende a la definición de este defecto, con base en lo presentado al inicio del presente acápite, se hace necesario encuadrar el caso bajo examen a una de las posibles modalidades de ocurrencia, según se enunciaron. Para efectos de lo 8 Corte Constitucional. Sentencia T-189/2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 9 Corte Constitucional. Sentencia T-205/2004, M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 10 Corte Constitucional. Sentencia T-800/2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-522/2001, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 12 Corte Constitucional. Sentencia SU-159/2002 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa.

13 Corte Constitucional. Sentencias T-051/2009 M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T-1101/2005 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 14 Corte Constitucional. Sentencia T-018/2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 15 Corte Constitucional. Sentencia T-086/2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 16 Corte Constitucional. Sentencia T-231/1994, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. 17 Corte Constitucional. Sentencia T-807/2004 M.P. Clara Inés Vargas Hernández 18 Corte Constitucional, Sentencias SU-858/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; SU-1185/2001, M.P. Rodrigo Escobar Gil; C-1026/2001, M.P. Luis Eduardo Montealegre Lynnet; T-008/1998, M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz; T-1232/2003, M.P. Jaime Araújo Rentería. anterior, se tiene que la actora puso de presente, en su escrito introductorio, que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció las siguientes disposiciones: artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007. Para resolver el cargo, la Sala debe ser enfática en lo siguiente: En el escrito de tutela, la accionante propone que, en este caso concreto, el presunto defecto sustantivo resulta “derivado de una interpretación errónea del artículo 2° del Decreto 2863 de 2007, artículo que esta (sic) derogado mediante Decreto 673 de 2008, y el artículo 4° del Decreto 2863 del 2007 que está vigente” (negrilla fuera del texto). En efecto, como se vio en el acápite de

antecedentes, el alegato se transcribió de forma íntegra, toda vez que redunda en el único sustento que la señora Mejía expuso a través de su abogado, a fin de justificar por qué, en su sentir, se presenta defecto sustantivo en la sentencia enjuiciada. De otra parte, en el escrito de impugnación, la actora expone que: “lo solicitado es la aplicación del principio de oscilación donde se debió aplicar el 16.5% a todos los miembros sean activos o retirados y no la aplicación del artículo 2 del Decreto 2863 de 2007 el cual esta (sic) derogado, por el Decreto 673 de 2008, al (sic) estar basada una sentencia en una ley derogada se configura el defecto sustantivo situación que afecta el derecho al debido proceso, hecho que ya el Honorable Consejo de Estado se había pronunciado en Sentencia del 06 de abril de 2017 radicado número 11001-03-15000-2016-03126-00 (AC) [Magistrado] Ponente LUCY JEANNETE BERMÚDEZ BERMÚDEZ; Actor Carmelina Villamarín Parra (sic), Demandado Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección D y otros” (negrilla fuera del texto). Vale la pena manifestar que, en lo que atañe a la impugnación, tampoco se optó por una transcripción parcial de lo argumentado, sino que lo afirmado se reportó de forma completa en el presente fallo. Lo anterior, en aras de sustentar de manera suficiente la posición de la Sala frente a ambas exposiciones. En ese orden de ideas, la Sección advierte que la actora propuso en la demanda

que la autoridad judicial accionada interpretó erróneamente el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, el cual está derogado, y del artículo 4 eiusdem, que está vigente. Visto ese enunciado, se tiene que la demandante no desarrolló su respectivo contenido. Ello quiere decir que no explicó en qué sentido el fallador demandado interpretó las disposiciones citadas, por qué dicha lectura es equivocada, ni cómo ésta vulnera sus derechos fundamentales. Así mismo, tampoco puso de presente cuál era la interpretación que