CE-11001-03-15-000-2017-01921-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL - Ampara los derechos al mínimo vital, debido proceso e igualdad / DERECHO SUSTANCIAL - Aplicación por tratarse de un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, reajuste para proteger al pensionado / COSA JUZGADA - Inexistencia, toda vez que providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro [C]orresponde a esta Sala determinar si el Juzgado (…) y el Tribunal (…), con la expedición de las providencias de 12 de octubre de 2016 y 16 de junio de 2017, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante, al declarar probada la excepción de cosa juzgada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado a obtener el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para los años 1997 a 2004. (…). [E]sta Subsección considera que es viable que el accionante pueda deprecar nuevamente el reconocimiento de su derecho al reajuste periódico de la asignación de retiro, en atención al principio de progresividad de los derechos económicos, sociales y culturales, dentro del cual se encuentran las garantías establecidas en los artículos 48 y 53 de la Constitución Política. En tanto, lo que aquí se pretende es el reconocimiento del aumento periódico legal que el Estado debe efectuar sobre las mesadas pensionales reconocidas, con el fin de combatir el hecho notorio de la constante y permanente devaluación de la moneda. En consecuencia, en el presente asunto no se podría hablar de cosa juzgada cuando

las providencias del primer proceso ordinario no ordenaron el reajuste de la asignación de retiro que constitucionalmente protegen los artículos 48 y 53 de la Carta Superior. Repárese que la presente discusión gira en torno de la aplicación del derecho sustancial (reajuste) o el derecho formal (cosa juzgada), interrogante frente al cual la Subsección opta por proteger al pensionado al tratarse un asunto de pronta, cumplida y eficaz administración de justicia, conforme lo determinó el artículo 4 de la Ley 270 de 1996 y el artículo 228 de la Constitución Política. No es más, no es menos, es una cuestión de justicia que el mismo preámbulo de la Carta Magna asegura a los integrantes del pueblo de Colombia. (…). Vale la pena señalar que esta postura ha sido avalada por esta Subsección en diversas oportunidades, (…), razón por la cual, siguiendo la línea que ha construido sobre la materia, protegerá los derechos fundamentales al mínimo vital, debido proceso e igualdad del accionante.

FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 13 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 29 / CONSTITUCIÓN POLÍTICAARTÍCULO 48 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 53 / CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 4 DE 1992 / LEY 100 DE 1993 / LEY 238 DE 1995 / LEY 270 DE 1996 - ARTÍCULO 4 / DECRETO 4433 DE 2004 / DECRETO 1211 DE 2004 - ARTÍCULO 174 / DECRETO 1382 DE 2000 - ARTÍCULO 1

NUMERAL 2 / DECRETO 1212 DE 1990

NOTA DE RELATORÍA: Sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando se vulneran derechos fundamentales, consultar: Consejo de Estado, sentencia del 31 de julio de 2012, exp.11001-03-15-000-200901328-01(AC), C.P. María Elizabeth García González. Sobre los requisitos especiales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, ver: Corte Constitucional, sentencia C-590 de 8 de junio de 2005, M.P. Jaime

Córdoba Triviño.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN SEGUNDA

SUBSECCIÓN A

Consejero ponente: GABRIEL VALBUENA HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., once (11) de septiembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01921-00(AC)

Actor: JESÚS ANTONIO BRAVO SILVA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA Y OTRO El señor JESÚS ANTONIO BRAVO SILVA, actuando por conducto de apoderado, interpuso acción de tutela contra el Juzgado Primero Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad con ocasión de la expedición de las providencias de 12 de octubre de 2016 y 16 de junio de 2017, respectivamente.

.

I. ANTECEDENTES La solicitud de protección de los derechos fundamentales al debido proceso y acceso a la administración de justicia, se sustentan en los siguientes:

1. Hechos 1.1. El señor JESÚS ANTONIO BRAVO SILVA laboró en el Ejército Nacional durante 24 años, 8 meses y 10 días. Mediante Resolución Nº 01450, la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares – CREMIL, le reconoció asignación de retiro. 1.2. El 7 de octubre de 2009, solicitó a dicha entidad el reajuste de la asignación para los años 1997, 1999, 2001, 2002, 2003, 2004 y 2005, en un porcentaje igual al índice de precios del consumidor – IPC, con fundamento en el artículo 14 de la Ley 100 de 1993 y la ley 238 de 1995, sin embargo, a través de oficio Nº 49921, le fue negada la petición. 1.3. En virtud de lo anterior, el 25 de junio de 2010, presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, cuyo conocimiento correspondió en primera instancia al Juzgado Quinto Administrativo de Popayán, Despacho que en sentencia de 14 de marzo de 2013, declaró la nulidad de la Resolución pero no dispuso el restablecimiento del derecho por efecto de la prescripción, razón por la cual no ordenó el reajuste y pago de la asignación de retiro. Dicha decisión no fue apelada. 1.4. Posteriormente, el 19 de marzo de 2015, presentó petición ante CREMIL, solicitando nuevamente el incremento de su asignación de retiro con base en el

IPC para los años 1997, 1998, 1999, 2001, 2002, 2003 y 2004, a lo que la entidad se pronunció negativamente, argumentando estar sujeta a la sentencia de primera instancia mencionada en el párrafo precedente. 1.5. En vista de lo anterior, el accionante presentó nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra esta última resolución, la cual fue rechazada por el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali mediante auto interlocutorio del 12 de octubre de 2016, por haber operado la figura de la cosa juzgada. 1.6. Apelada la decisión, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca mediante auto de 16 de junio de 2017 confirmó lo resuelto por el a quo.

2. Fundamentos de la Acción Manifiesta el apoderado del accionante que las providencias proferidas por el Juzgado Primero Administrativo de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca adolecen de un defecto sustantivo por interpretación errónea de las normas que regulan la excepción de cosa juzgada. Alega que los fallos aludidos incurrieron «en un yerro jurídico de interpretación de la cosa juzgada porque no existe la identidad de objeto ni de causa, son similares mas no iguales, porque lo que prescribe son las mesadas no cobradas más no la liquidación que es imprescriptible y se puede reclamar en cualquier tiempo, liquidación que debe empezar en el año 1997 pero con obligación a pagar a partir del 19 de marzo de 2011 por la prescripción de las mesadas no cobradas en la fecha de la petición, al prescribir la liquidación le violó los derechos laborales al señor JESÚS ANTONIO

BRAVO SILVA, yendo en contravía de las leyes y la Jurisprudencia (…)» (fl.6). Por otra parte, sostiene que las autoridades accionadas incurrieron en un defecto por desconocimiento del precedente, dado que omitieron la jurisprudencia de la Corte Constitucional y del Consejo de Estado que ha avalado el reconocimiento al reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la fuerza pública para el periodo comprendido entre 1997 y 2004, con la salvedad que los términos prescriptivos hacen referencia a las mesadas no cobradas y no al reajuste, razón por la cual considera que sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso fueron quebrantados.

3. Pretensiones Conforme a lo anterior, solicita: «1° Tutelar los derechos fundamentales al debido proceso establecido en el artículo 29 de la Constitución Política de Colombia, de sobre los fines del estado, el derecho a la vida, protección a la tercera edad, los derechos adquiridos a la seguridad social y protección a la familia, irrenunciabilidad de los derechos mínimos y más favorables y de la prevalencia del derecho sustancial sobre el procesal, a una administración de justicia sujeta estrictamente al imperio de la ley y la confianza legítima en la administración de justicia por haberse incurrido en vías de hecho por defecto sustantivo y desconocimiento del precedente judicial. 2° Tutelar los derechos fundamentales a la igualdad establecido en el artículo 13 de la Constitución Política de Colombia. 3° Solicito se revoquen las sentencias de segunda y primera instancia emitidas por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, Juzgado

Primero Administrativo de Cali, donde decretaron la operación de la figura jurídica de la cosa juzgada, por haber vulnerado los derechos reconocidos en normas vigentes, como es la ley 100 de 1993, ley 238 de 1995, al no reconocer el incremento de la asignación de retiro con base al índice de precios al consumidor a partir del 01 de enero de 1997 hasta el 31 de diciembre de 2004 y a partir de este resultado aplicarlo a partir del 01 de enero de 2005 y años subsiguientes donde empieza a regir nuevamente el Decreto 4433 de 2004. 4° Solicito se disponga y ordene la revocatoria del fallo del Tribunal Contencioso Administrativo del Valle del Cauca de fecha 16 de junio de 2017 y notificada el 10 de julio de 2017, y del Juzgado Primero Administrativo de Cali de fecha 12 de octubre de 2016, donde aplicaron la operación de la figura jurídica de la cosa juzgada y ordenar el reconocimiento, reajuste y pago de la asignación de retiro con base en el IPC aplicando la prescripción cuatrienal que ordena el Decreto 1211 de 1990, artículo 174, liquidando desde el 01 de enero de 1997 con obligación efectiva a pagar a partir del 24 de abril de 2011, en razón al derecho de petición presentado el 24 de abril de 2015.» (fl. 3).

4. Informes Mediante auto de 4 de agosto de 2017, se admitió la acción de tutela de la referencia y se ordenó notificar al Juzgado Primero Administrativo de Cali y al Tribunal Administrativo del Valle del Cauca como accionados, y a la Caja de Retiro

de las Fuerzas Militares – CREMIL, como tercero interesado en las resultas del proceso (fl.55). 4.1. El Juez Primero Administrativo Oral del Circuito de Cali (fl.63), alegó la improcedencia de la presente acción de tutela, argumentando que no es este el mecanismo idóneo para discutir la interpretación legal adelantada por el juez de instancia, máxime cuando la decisión adoptada no se apartó de la Constitución y la ley. 4.2. La Caja de Retiro de las Fuerzas Militares - CREMIL (fl.66), a través de apoderado, manifestó que se ha dado cabal cumplimiento a las órdenes proferidas en sede judicial, las cuales, además, consideró ajustadas a derecho y al principio de autonomía interpretativa de los jueces. También expuso que la acción de tutela es improcedente en el caso particular, ya que los mecanismos de defensa ordinarios fueron ejercidos en su momento. Finalmente mencionó que no hubo vulneración al derecho de igualdad, por cuanto se ha dado aplicación a la normatividad vigente que rige a los miembros de la fuerza pública, esto es, el Decreto 4433 de 2004.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia De conformidad con lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política y el numeral 2° del artículo 1° del Decreto 1382 de 20001, esta Sala es competente para conocer de la presente acción constitucional contra el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y otro.

2. Problema jurídico 1 Por medio del cual se establecen competencias para el reparto de la acción de tutela.

De conformidad con los antecedentes descritos, corresponde a esta Sala

determinar si el Juzgado Primero Administrativo del Circuito de Cali y el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, con la expedición de las providencias de 12 de octubre de 2016 y 16 de junio de 2017, respectivamente, vulneraron los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad del accionante, al declarar probada la excepción de cosa juzgada, dentro del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho encaminado a obtener el reajuste de la asignación de retiro conforme al IPC para los años 1997 a 2004.

3. La acción de tutela contra providencias judiciales En términos generales y de acuerdo con la doctrina constitucional vigente2 aceptada mayoritariamente por la Sala Plena de esta Corporación3, es posible acudir al recurso de amparo para obtener la protección material de los derechos fundamentales, cuando éstos resulten amenazados o vulnerados por decisiones judiciales. Ello, en atención a que el ejercicio de la judicatura como cualquier rama del poder en el Estado democrático, supone la absoluta sujeción a los valores, principios y derechos que la propia Constitución establece, y en esa perspectiva, cualquier autoridad investida de la potestad de administrar justicia, sin importar su linaje, es susceptible de ser controlada a través de ese mecanismo constitucional cuando desborda los límites que la Carta le impone.

Ahora bien, siendo la tutela una acción de carácter excepcional y residual, supone el cumplimiento de ciertas exigencias por parte de quien pretende la protección de sus derechos, en tanto que el ejercicio natural de la jurisdicción se inscribe dentro de procedimientos destinados a la eficacia de los mismos y en esa medida las

controversias que allí surjan, son subsanables en el contexto del proceso. De ahí que la Corte Constitucional estructurara después de años de elaboración jurisprudencial, los requisitos generales y especiales de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales, que tienen como sano propósito garantizar el delicado equilibrio entre el principio de seguridad jurídica, la autonomía e independencia de los jueces para interpretar la ley y la necesidad de asegurar la vigencia efectiva de los derechos constitucionales fundamentales. 2 Corte Constitucional. Sentencia C-590-05. 3 Sentencia de treinta y uno (31) de julio de dos mil doce (2012). Radicación número: 11001-03-15000-2009-01328-01(IJ) Actor: Nery Germania Álvarez Bello. C.P. María Elizabeth García González. Los presupuestos generales responden al carácter subsidiario de la tutela y por lo mismo deben cumplirse en cualquier evento para su interposición, mientras que los especiales deben cumplirse para que la protección del derecho fundamental prospere. En efecto, son requisitos para que proceda el estudio de una acción de tutela contra una providencia judicial, (i) el deber de precisar los hechos y las razones en que se fundamenta la acción, (ii) cumplir con el requisito de subsidiariedad de la acción, al no contar o haber agotado todos los mecanismos judiciales ordinarios y extraordinarios a su alcance para la protección de sus derechos fundamentales en sede del juez natural, (iii) cumplir con el requisito de inmediatez de la acción, y, finalmente, (iv) acreditar que el asunto es de evidente relevancia constitucional. De otra parte, la doctrina constitucional ha señalado las causales especiales,

indicando que la acción constitucional resulta procedente únicamente en aquellos eventos en los cuales, con ocasión de la actividad jurisdiccional, se vean afectados derechos fundamentales, al verificar la ocurrencia de uno de los siguientes eventos: (i) defecto sustantivo, orgánico o procedimental, (ii) defecto fáctico, (iii) error inducido, (iv) decisión sin motivación, (v) violación directa de la Constitución, y (vi) desconocimiento del precedente. 3.1.- En el presente caso, advierte la Sala que la pretensión de amparo constitucional cumple con los requisitos generales diseñados por la jurisprudencia, que habilitan su interposición. 3.1.1. En efecto, los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados se encuentran plenamente individualizados. 3.1.2. Así mismo se encuentra que la providencia objeto de tutela carece de recursos ordinarios y extraordinarios para obtener el amparo constitucional. 3.1.3. Se advierte igualmente que la interposición del mecanismo constitucional se dio en un lapso «razonable y proporcionado», contado desde la fecha de fijación del estado de la decisión cuestionada (16 de junio de 2017) hasta la radicación de la acción de tutela en la Secretaría General de esta Corporación (28 de julio de 2017). 3.1.4. Finalmente el asunto a resolver es de marcada relevancia constitucional, en la medida que se circunscribe a establecer una presunta violación ius fundamental como consecuencia de la supuesta violación de los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad en que incurrió el Tribunal Administrativo del Valle del

Cauca, por violar de manera directa la Constitución. 3.2. Violación directa de la Constitución La Constitución Política de Colombia, como normatividad superior de todo el ordenamiento debe guiar las actuaciones de los asociados y sobre todo, las decisiones de las autoridades públicas, las cuales deben obrar conforme a los postulados que la Carta establece, máxime, en tratándose de reglas de aplicación directa que al desconocerse configuraría la vulneración de derechos fundamentales. La Corte Constitucional ha reconocido en su jurisprudencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales cuando dichas decisiones se hayan expedido inobservando los axiomas constitucionales, entre otros, en los casos en los que se aplica la ley al margen de los dictados de la Constitución4, desconociendo que según el artículo 4 de la Carta, la Constitución es norma de normas y tiene aplicación preferente frente a las disposiciones legales. El máximo órgano de la jurisdiccional ha sostenido al respecto que: « (…) el actual modelo de ordenamiento constitucional reconoce valor normativo a los preceptos superiores, de modo tal que contienen mandatos y previsiones de aplicación directa por las distintas autoridades y, en determinados eventos, por los particulares. Por ende, resulta plenamente factible que una decisión judicial pueda cuestionarse a través de la acción de tutela cuando desconoce o aplica indebida e irrazonablemente tales postulados.»5 Así las cosas, el juez constitucional en sede de tutela se encuentra plenamente facultado para hacer respetar la supremacía constitucional con miras a que los principios fundantes de nuestro ordenamiento jurídico tengan plena validez y

eficacia en todo momento. 4 Corte Constitucional, Sentencia T-704 de 2012, Magistrado Ponente: Luis Ernesto Vargas Silva 5 Corte Constitucional, Sentencia T-1028 de 2010, Magistrado Ponente: Humberto Sierra Porto.

4. Fundamentos de decisión y análisis de la Sala 4.1. El derecho constitucional al reajuste periódico de las mesadas de las pensiones6

Ha señalado de manera reiterada la Corte Constitucional que diversos preceptos de rango constitucional configuran un derecho constitucional de los pensionados a mantener el poder adquisitivo de su mesada pensional. Este derecho, además de estar consagrado expresamente en los artículos 48 y 53 de la Carta Política, puede derivarse de una interpretación sistemática de distintos enunciados normativos contenidos en la Constitución Política. Así lo ha dicho la mencionada Corporación: «Así, por una parte, el artículo 48 constitucional contiene una clara previsión al respecto cuando establece que “[l]a ley definirá los medios para que los recursos destinados a pensiones mantengan su poder adquisitivo constante”. Este precepto, aunque presenta cierto grado de indeterminación (…), señala explícitamente un deber constitucional en cabeza del Congreso de la República y por lo tanto sirve de parámetro de control de las medidas adoptadas por el poder legislativo en la materia. El artículo en comento fue adicionado por el Acto Legislativo 01 de 2005, el cual introdujo un inciso del siguiente tenor: “Sin perjuicio de los descuentos, deducciones y embargos a pensiones ordenados de acuerdo con la ley, por ningún motivo podrá dejarse de pagar, congelarse o reducirse el valor de

la mesada de las pensiones reconocidas conforme a derecho” (negrillas añadidas). Por otra parte, el artículo 53 constitucional señala que “[e]l Estado garantiza el derecho al pago oportuno y al reajuste periódico de las pensiones legales”. De estos dos últimos enunciados normativos se desprende claramente un derecho constitucional cuyo titular son los pensionados, y cuyo contenido comprende (i) el pago oportuno de las mesadas pensionales, (ii) su reajuste periódico. Este derecho a su vez implica prohibiciones correlativas: (i) dejar de pagar las mesadas, (ii) congelar su valor o (iii) reducirlas. El sujeto pasivo de este derecho pueden ser tanto los particulares encargados de pagar las mesadas pensionales o las entidades estatales que cumplan la misma labor, pero en todo caso al Estado Colombiano le corresponde garantizar el reajuste periódico de las pensiones legales. Igualmente para la configuración del derecho constitucional de los pensionados al mantenimiento del poder adquisitivo de la mesada pensional 6 Se hace referencia in extenso a la sentencia T-020-11. resultan también relevantes principios y derechos fundamentales consagrados en la Carta de 1991, algunos de los cuales encuentran aplicación específica en derecho laboral, como el principio in dubio pro operario (art. 48 de la C.P.), mientras que otros son principios fundantes del Estado colombiano y tiene vigencia en todos los ámbitos del derecho y deben guiar la actuación de los poderes públicos y de los particulares, tales como el principio de Estado social de derecho (Art. 1 constitucional), la especial protección constitucional a las personas de la tercera edad (Art. 46

de la C. P.), el derecho fundamental a la igualdad (Art. 13 de la C. P. ) y el derecho al mínimo vital. (…) Por otra parte, caber recordar brevemente que el surgimiento y consolidación del Estado social de derecho estuvo ligado al reconocimiento y garantía de derechos económicos, sociales y culturales, entre los que ocupa un lugar destacado el derecho a la seguridad social, de manera tal que la actualización periódica de las mesadas pensionales sería una aplicación concreta de los deberes de garantía y satisfacción a cargo del Estado colombiano en materia de los derechos económicos, sociales y culturales en virtud del modelo expresamente adoptado por el artículo primero constitucional. Adicionalmente, el derecho a la actualización de la mesada pensional no puede ser reconocido exclusivamente a determinadas categorías de pensionados, porque un trato diferenciado de esta naturaleza carecería de justificación constitucional, y se convierte en un trato discriminatorio. En efecto, desde la perspectiva constitucional resulta insostenible la tesis que la actualización de las pensiones es un derecho constitucional del cual sólo son titulares aquellos pensionados que el Legislador determine, precisamente porque tal postura acarrearía la vulneración de los restantes principios a los que se ha hecho mención y de los derechos fundamentales de aquellas personas excluidas del goce de la actualización periódica de sus pensiones. Si bien el derecho a la actualización de la mesada pensional surge en virtud de lo que la doctrina ha denominado el proceso de especificación en el reconocimiento de los derechos, de manera tal que su titularidad se reserva a un determinada categoría de sujetos –los pensionadosdentro de tal categoría su titularidad ha de ser universal, y por lo tanto exclusiones

derivadas del tránsito legislativo carecen de justificación. Por último, la jurisprudencia constitucional ha establecido que la mesada pensional es un mecanismo que garantiza el derecho al mínimo vital de las personas de la tercera edad, porque esta prestación periódica dineraria permite a los pensionados acceder al conjunto de prestaciones constitutivas de este derecho, en esa medida se han establecido presunciones tales como que el no pago de la mesada pensional vulnera el derecho al mínimo vital. Por lo tanto la actualización periódica de esta prestación es simultáneamente una garantía del derecho al mínimo vital y una medida concreta a favor de los pensionados, por regla general adultos mayores o personas de la tercera edad y por lo tanto sujetos de especial protección constitucional. (…) Las anteriores consideraciones resultan relevantes en lo que hace referencia al contenido del derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones, porque a juicio de esta Corporación éste no se limita a la actualización de las mesadas pensionales una vez han sido reconocidas por la entidad competente, sino que también incluye la actualización del salario base para la liquidación de la primera mesada. Al respecto cabe destacar que las numerosas decisiones de tutela7 proferidas por esta Corporación en las cuales se ha ocupado de la indexación del salario base para liquidar la pensión de jubilación se ha entendido que esta pretensión en concreto esta cobijada por el derecho a la actualización de las mesadas pensionales. Así, en algunas ocasiones se ha afirmado que precisamente la no indexación del salario base es un supuesto que le confiere carácter fundamental al derecho a la actualización de las mesadas pensionales, sobre esta línea argumentativa es ilustradora la sentencia T-906 de 2005 antes citada:

No obstante lo anterior, la Corte no desconoce que el derecho a mantener el poder adquisitivo de las pensiones puede llegar a considerarse excepcionalmente como un derecho fundamental por conexidad. Esto ocurre, por ejemplo, cuando se rompe de manera abrupta la proporción entre el valor histórico de la pensión y su valor actual y esta circunstancia tiene como consecuencia la afectación del derecho al mínimo vital, a partir de una valoración de mínimo patrimonial. Es decir cuando la mesada pensional ha sufrido una depreciación tan insoportable que negar el derecho a mantener el poder adquisitivo de la pensión, amenaza las condiciones de subsistencia del titular del derecho prestacional. Esto también puede ocurrir cuando de las circunstancias concretas sea posible concluir, que se ha presentado un trato discriminatorio por parte de las entidades encargadas del pago de las mesadas pensionales. Así sucede cuando por ejemplo, sin ningún criterio relevante, estas entidades deciden indexar las mesadas de algunos de sus pensionados y no así las de otros, estando todos ellos en el mismo supuesto de hecho fáctico y jurídico (negrillas agregadas)»8. 4.2. De la jurisprudencia del Consejo de Estado en relación con el reajuste de las asignaciones de retiro de los miembros de la Fuerza Pública 7 Ver entre otras la sentencias SU-120 de 2003, T-1169 de 2003, T-663 de 2003, T-805 de 2004, T815 de 2004, T-098 de 2005. 8 Corte Constitucional, sentencia T-020 de 2011. En desarrollo de los postulados constitucionales y la jurisprudencia de la Corte

Constitucional citados en el acápite precedente, ha señalado la Sección Segunda de esta Corporación, que con posterioridad a la entrada en vigor de la Ley 238 de 1995, los pensionados excluidos de la aplicación de la Ley 100 de 1993, como los miembros de las Fuerzas Militares, tendrían derecho al reajuste de sus pensiones teniendo en cuenta la variación porcentual del IPC, en la forma dispuesta por el artículo 14 de la Ley 100 de 1993, en tanto que resultaba más favorable que el previsto anualmente por el Presidente de la República en desarrollo de la Ley 4 de 1992 y los Decretos 1211 y 1212 de 1990. Dicha postura inicialmente se perfiló para reajustar las asignaciones de retiro causadas entre 1997 y el 2004, por cuanto, a partir de este último año, con ocasión de la entrada en vigencia del Decreto 4433, se implementó nuevamente el principio de oscilación que regía con anterioridad, eliminando la diferencia generada para los beneficiarios del régimen especial mencionado. No obstante, después de un juicioso desarrollo jurisprudencial por parte de la Sección Segunda de esta Corporación, se estableció que el reajuste de las asignaciones de retiro efectuado en el periodo mencionado, esto es, 1997 a 2004, tenía un efecto cíclico frente a las asignaciones causadas después del 2005, en virtud precisamente de la modificación de la base de la asignación. Así lo señaló esta Sección: «Por ello, es indiscutible que la conclusión a la que arribó el a quo, de suponer que por efectos de la prescripción puede negarse el derecho al

reajuste posterior a 2004, es errónea pues desconoce que el monto base de liquidación se vaya incrementando de manera cíclica y a futuro de manera ininterrumpida, debido a que las diferencias reconocidas a la base pensional deben ser utilizadas para la liquidación de las mesadas posteriores. Por ello, el señalar, como se hizo en esa pretérita oportunidad que el límite del reajuste sería hasta el 31 de diciembre de 2004, y que como la petición se formuló en el año de 2010 debían negarse las pretensiones de la demanda, es una decisión que afecta la base pensional para los periodos siguientes y desconoce que el efecto de reajuste pensional no depende de la solicitud en vía gubernativa, pues se afectan son las mesadas no reclamadas, mas no el derecho al reajuste, de carácter irrenunciable cuyo génesis es el principio del no congelamiento de su valor. Ahora bien, con esta conclusión, se responde el interrogante del actor referente a la solicitud de “reajuste de la asignación de retiro, año por año, a partir de 1997 a la fecha, con los nuevos valores que arroje la reliquidación solicitada en el literal anterior.”9 9 Visible a folio 4. No obstante, cuál es la respuesta que se puede brindar a la pretensión de “ordenar el pago efectivo e indexado de los dineros correspondientes a la diferencia que resulte entre la liquidación solicitada y las sumas canceladas por concepto de asignación de retiro desde el año de 1997 en adelante hasta la fecha en que sea recono