CE-11001-03-15-000-2017-01924-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / REAJUSTE DE PRIMA DE ACTIVIDAD EN LA ASIGNACIÓN DE RETIRO DE MIEMBRO DE LA FUERZA PÚBLICA / INCREMENTO DEL PORCENTAJE DE PRIMA DE ACTIVIDAD - Norma aplicable Para esta Sala, en concordancia con el fallo de tutela de primera instancia, la interpretación efectuada por el tribunal accionado de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, vigentes para el momento en que se efectuó el reajuste de la asignación mensual de retiro del actor, no resulta contraevidente, irrazonable, caprichosa, ni arbitraria y, por el contrario, resulta razonable frente a una lectura integral del cuerpo normativo. En efecto, si bien es cierto que el artículo 84 del Decreto 1211 de 1990 prevé una prima de actividad para los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo equivalente al 33% del sueldo básico, este porcentaje no puede ser aplicado al que por esa partida recibe el actor en su asignación de retiro, habida cuenta de que la misma fue reconocida en vigencia del Decreto 1211 de 1990, que prescribe un porcentaje del 20% de prima de actividad por haber servido 15 años o más, pero menos de 20 años en las fuerzas militares. Dicho en otras palabras, la autoridad judicial al realizar una interpretación armónica de las referidas normas concluyó que en el caso del actor la disposición que regula el aumento al que tiene derecho es el artículo 4 del

Decreto 2863 de 2007, que establece que para el personal retirado que devengue dicha prima, el aumento será en un porcentaje del 50% de la que se computó en la asignación de retiro, es decir, de acuerdo al cuadro anterior, al accionante se le reconoció la mencionada prestación en un 20%, la cual se aumenta en un 10%, por lo que da un total de 30%. En este sentido, para la Sala es claro que el fallo objetado no incurrió en defecto sustantivo pues, como se observó, aplicó cabalmente las normas que regulan el caso, sin que con esto se vislumbre la vulneración a las garantías fundamentales del accionante (…) Por otra parte, frente a la sentencia de tutela dictada por la Sección Quinta del Consejo de Estado, la Sala precisa que en pronunciamiento reciente de 22 de febrero de 2018 , dicha corporación, en un caso similar, confirmó la decisión impugnada que negó las pretensiones de una acción de tutela en la que se solicitó el reajuste de la asignación de retiro por variación del porcentaje de la prima de actividad. Por consiguiente, tampoco se demostró que la autoridad judicial accionada incurriera en desconocimiento del precedente judicial, en razón a que la postura actual de la Sección Quinta del Consejo de Estado guarda relación con la decisión impugnada.

FUENTE FORMAL: DECRETO 1211 DE 1990 - ARTÍCULO 159 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 2 / DECRETO 2863 DE 2007 - ARTÍCULO 4

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejera ponente: STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

Bogotá, D.C., once (11) de julio de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01924-01(AC)

Actor: JOSÉ PIO RUIZ GORDILLO

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN F La Sección Cuarta del Consejo de Estado procede a decidir la impugnación presentada por el accionante, contra la sentencia de 12 de septiembre de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, dentro de la solicitud de amparo de la referencia, en la que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos De la lectura de los expedientes de tutela y ordinario, se tienen como hechos relevantes los siguientes: Al actor le fue reconocida la asignación de retiro mediante Acuerdo Nº 518 de 9 de octubre de 1961, expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares

(CREMIL), en el grado de sargento viceprimero del Ejército Nacional. El Ministerio de Guerra mediante Resolución Nº 0428 de 25 de enero de 1962, aprobó el acto administrativo que le reconoció la asignación de retiro al actor. Posteriormente, el accionante el 21 de octubre de 2014, elevó una petición ante CREMIL con el objeto de que se reajustara su prestación periódica incrementando

el porcentaje de la prima de actividad al 36.5% sobre su asignación básica, con fundamento el Decreto 2863 de 2007. En Oficio Nº 2014-86991 de 11 de noviembre de 2014, CREMIL negó la petición del actor, en razón a que la prima de actividad ya se había reajustado conforme al mencionado decreto, es decir, del 20% se le aumento el 50%, por lo que recibe en total el 30%. El accionante presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra CREMIL, en la que solicitó que se dejara sin efecto el oficio que negó el reajuste de la asignación de retiro y que se le ordenara aumentar la prima de actividad. El Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá, en sentencia dictada en audiencia inicial de 13 de julio de 2016, negó las pretensiones al considerar que “la Caja le tuvo en cuenta para reconocer la asignación de retiro el 20% de la prima de actividad y al realizar la operación matemática de multiplicar el 20% (porcentaje de prima de actividad en retiro de servicio) por el 50% (incremento que indica el decreto 2863/07), da un 10% (porcentaje a incrementar en la asignación de retiro) que sumado arroja un total del 30% (20x50%=10%+20=30), porcentaje que la entidad reconoció y viene liquidado a partir del 1º de julio de 2016”1. Finalmente, contra la anterior decisión el accionante interpuso recurso de apelación. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, mediante fallo de 31 de marzo de 2017, la confirmó bajo los

mismos argumentos.

2. Fundamentos de la acción A juicio del demandante, la sentencia de 31 de marzo de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, incurrió en defecto sustantivo por desconocer lo preceptuado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007.

De igual forma, sostuvo que dicho fallo vulneró sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, por cuanto, relata, otros demandantes en situaciones fácticas similares, han obtenido fallos favorables en los siguientes procesos:  Sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, dentro del proceso Nº 11001-33-35-024-2012-00142-01.  Sentencias de 9 de marzo y 21 de abril, ambas de 2015, emanadas del Tribunal Administrativo de Boyacá.  Sentencia de 21 de agosto de 2015, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso bajo radicado Nº 63001-33-33-004-201300578-01.  Sentencia de 16 de febrero de 2016, emanada del Tribunal Administrativo de Boyacá dentro del proceso Nº 15001-33-33-014-2013-00282-01. 1 Folio 33 del cuaderno de tutela.  Sentencia de “agosto de 2016”, dictada por el Tribunal Administrativo de San Andrés, Providencia y Santa Catalina en el proceso Nº 88001-33-33001-2015-00153-01.  Sentencias de 8 de junio de 2017, emanadas del Tribunal Administrativo del

Quindío dentro de los procesos Nº 63001-33-33-002-2015-00193-01 y 63001-33-33-001-2015-00351-01.  Sentencia de 13 de julio de 2017, dictada por el Tribunal Administrativo del Quindío dentro del proceso Nº 63001-33-33-002-2015-00192-01.  Sentencia 13 de julio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo del Quindío en el proceso con radicado Nº 63001-33-33-753-2015-00125-01.

3. Pruebas relevantes Al cuaderno de tutela se allegaron los siguientes documentos:  Copia del Acuerdo Nº 518 de 9 de octubre de 1961, “por el cual se reconoce asignación de retiro y subsidio familiar al Sargento Vice 1o del Ejército JOSE PIO RUIZ GORDILLO”.  Copia del acta de audiencia inicial con fallo de 13 de julio de 2016, dictada por el Juzgado Dieciséis Administrativo de Oralidad de Bogotá dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho que presentó el accionante contra CREMIL.  Copia de la sentencia de 31 de marzo de 2017, proferida por el Tribunal

Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”.

4. Oposición

4.1. Respuesta del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F” En escrito de 15 de agosto de 2017, el magistrado ponente pidió que se negaran las pretensiones de la acción de tutela, toda vez que la decisión atacada no

incurrió en los defectos alegados. Afirmó que la sentencia atacada no incurrió en desconocimiento del precedente judicial, toda vez que se acogió la postura del Consejo de Estado en cuanto al incremento de la prima de actividad del personal retirado, según la cual debe entenderse que el aumento del 50% de que trata el artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, se debe realizar sobre el valor ya percibido por el ex uniformado por concepto de la mencionada prima, es decir, el 20% más un 10%, lo que equivale a un 30%. Sostuvo que la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencias de 24 de noviembre de 20162 y 2 de junio del mismo año3, ha resuelto acciones de tutela en contra de la autoridad judicial accionada, en las que compartió la tesis que se reprocha con la presente acción de tutela. Por último, concluyó que la solicitud de amparo no tiene vocación de prosperidad, toda vez que la providencia acusada se ajusta a la normatividad y a los pronunciamientos judiciales emanados del máximo órgano de la jurisdicción contencioso administrativa. 4.2. Respuesta de la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares En memorial de 14 de agosto de 2017, el apoderado de CREMIL solicitó que se declarara la improcedencia de la acción de tutela, en razón a que el debate planteado ya fue agotado ante la jurisdicción contencioso administrativa, por lo que el asunto hizo tránsito a cosa juzgada. Manifestó que en el caso bajo estudio no se vulneró el derecho fundamental a la igualdad, pues el legislador estableció los parámetros para efectos del

reconocimiento de la asignación de retiro a través del Decreto 4433 de 2004, normativa que actualmente se encuentra vigente.

5. Sentencia de tutela impugnada El Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, en sentencia de 12 de septiembre de 2017, negó el amparo solicitado por el accionante, con sustento en

lo siguiente: 2 Radicado Nº: 11001-03-15-000-2016-02087-01, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. 3 Radicado Nº 11001-03-15-000-2016-00302-01, M.P.: Carlos Enrique Moreno Rubio. Afirmó que el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad que pretende el actor, ya había sido aplicado conforme a la interpretación que realizó la autoridad judicial accionada del Decreto 2863 de 2007, la cual no desconoce el principio de oscilación. Frente el argumento relacionado con el desconocimiento del precedente judicial, por cuanto otros demandantes en situación similar han obtenido fallos favorables en otros tribunales y juzgados del país, precisó que las autoridades judiciales están revestidas de autonomía para adoptar las decisiones dentro de los asuntos puestos a su conocimiento, por lo que la decisión desfavorable no implica per se la vulneración de los derechos fundamentales.

6. Escrito de impugnación Dentro del término previsto en el artículo 31 del Decreto 2591 de 1991, el accionante impugnó el fallo de primera instancia y solicitó que se revocara, por cuanto, aduce, las consideraciones allí expuestas se apartan de lo previsto en el

Decreto 2863 de 2007 y contrarían los principios de inescindibilidad de la norma y de oscilación de la asignación de retiro. Sostuvo que dicho decreto invoca el principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004 y, que en tal razón, el tribunal accionado habría podido hacer un estudio de fondo de la norma para determinar que solo un aumento en el porcentaje de la prima de actividad de 16.5% para todos los militares, activos y retirados, cumpliría con ese principio. Aseveró que la sentencia atacada se dictó con base en el artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, norma que fue derogada por el Decreto 673 de 2008, hecho que fue motivo de análisis por la Sección Quinta del Consejo de Estado en sentencia de 6 de abril de 20174. Afirmó que el juez de tutela omitió su deber de proteger los derechos fundamentales y constitucionales. Además, que se niega a cumplir el mandato legal de garantizar el debido proceso y el principio de favorabilidad de las personas. 4 Radicado Nº 11001-03-15-000-2016-03126-01, M.P.: Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez. Finalmente, manifestó que existe un precedente del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, el cual se profirió el 23 de enero de 2014, en el proceso Nº 11001333502420120014201, y que es aplicable a su caso, a pesar de que por razones de la cuantía no llegó al Consejo de Estado.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia De conformidad con lo previsto en los artículos 86 de la Constitución Política, 32

del Decreto 2591 de 1991 y el 13 del acuerdo 58 de 1999 y el literal c del artículo 2º del acuerdo 055 de 2003 (reglamento interno), la Sección Cuarta del Consejo de Estado es competente para decidir el asunto objeto de impugnación.

2. Planteamiento del problema jurídico Le corresponde a la Sala determinar si, como determinó la sentencia de primera instancia, proferida el 12 de septiembre de 2017 por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección “B”, el reajuste de la asignación de retiro con base en la prima de actividad que pretende el actor, ya había sido aplicado a su liquidación conforme al Decreto 2863 de 2007, o si, por el contrario, la autoridad judicial accionada incurrió en defecto sustantivo, por desconocer lo preceptuado en los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 2007, que determinan el incremento en un 50% de la prima de actividad.

Igualmente, se debe constatar si se incurrió en desconocimiento del precedente judicial al no aplicar la sentencia de 23 de enero de 2014, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el fallo de tutela de 6 de abril de 2017 de la Sección Quinta del Consejo de Estado.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales El artículo 86 de la Constitución Política señala que toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, “cuando quiera que estos resulten vulnerados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública”, mandato que materializa las

obligaciones internacionales contenidas en los artículos 25 de la Convención Americana sobre Derechos Humanos5 y 2.3 literal a) del Pacto de Derechos Civiles y Políticos6, instrumentos que hacen parte de la legislación interna en virtud del bloque de constitucionalidad (art. 93 de la Carta). Esta corporación judicial en la sentencia de unificación emanada por la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo el 31 de julio de 20127, acogió la tesis de admitir la procedencia excepcionalísima de la solicitud de tutela contra providencias judiciales, cuando se advierta una manifiesta vulneración iusfundamental. En aquél entonces, este tribunal dijo: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente. En consecuencia, en la parte resolutiva, se declarará la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales”.

Más adelante, la misma Sala en sentencia de unificación del 5 de agosto de 20148, precisó el ámbito de aplicación de la acción de tutela contra providencias judiciales, lo que llevó a concluir que su procedencia se debe predicar, también, respecto “de sus máximos tribunales”, en tanto se trata de autoridades públicas que “pueden eventualmente vulnerar los derechos fundamentales de personas”. En la misma decisión, el Consejo de Estado acogió las condiciones de aplicación que sistematizó la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 20059. Los requisitos generales de procedencia que deben ser cuidadosamente verificados, son: a. Que la cuestión que se discuta resulte de evidente relevancia 5 Aprobada por medio de la Ley 16 de 1972. 6 Aprobado por medio de la Ley 74 de 1968. 7 Expediente Nº 2009-01328-01, C. P. María Elizabeth García González. 8 Expediente Nº 2012-02201-01, C. P. Jorge Octavio Ramírez Ramírez. 9 M. P. Jaime Córdoba Triviño. constitucional; b. Que se hayan agotado todos los medios -ordinarios y extraordinariosde defensa judicial al alcance de la persona afectada; c. Que se cumpla el requisito de la inmediatez, es decir, que la tutela se hubiere interpuesto en un término razonable y proporcionado a partir del hecho que originó la vulneración (…); d. Cuando se trate de una irregularidad procesal, debe quedar claro que la misma tiene un efecto decisivo o determinante en la sentencia que se impugna y que afecta los derechos fundamentales de la parte actora (…); e. Que

la parte actora identifique de manera razonable tanto los hechos que generaron la vulneración como los derechos vulnerados y que hubiere alegado tal vulneración en el proceso judicial siempre que esto hubiere sido posible (…) y f. Que no se trate de sentencias de tutela. Ahora bien, los requisitos específicos de procedencia que ha precisado la jurisprudencia constitucional en la misma sentencia C-590 de 2005, son los siguientes: a. Defecto orgánico, que se presenta cuando el funcionario judicial que profirió la providencia impugnada, carece, absolutamente, de competencia para ello; b. Defecto procedimental absoluto, que se origina cuando el juez actuó completamente al margen del procedimiento establecido; c. Defecto fáctico, que surge cuando el juez carece del apoyo probatorio que permita la aplicación del supuesto legal en el que se sustenta la decisión; d. Defecto material o sustantivo, como son los casos en que se decide con base en normas inexistentes o inconstitucionales o que presentan una evidente y grosera contradicción entre los fundamentos y la decisión; f. Error inducido, que se presenta cuando el juez o tribunal fue víctima de un engaño por parte de terceros y ese engaño lo condujo a la toma de una decisión que afecta derechos fundamentales; g. Decisión sin motivación, que implica el incumplimiento de los servidores judiciales de dar cuenta de los fundamentos fácticos y jurídicos de sus decisiones en el entendido que precisamente en esa motivación reposa la legitimidad de su órbita funcional; h. Desconocimiento del precedente, hipótesis que se presenta, por ejemplo, cuando la Corte Constitucional establece el alcance

de un derecho fundamental y el juez ordinario aplica una ley limitando sustancialmente dicho alcance. En estos casos la tutela procede como mecanismo para garantizar la eficacia jurídica del contenido constitucionalmente vinculante del derecho fundamental vulnerado e i. Violación directa de la Constitución. Al juez de tutela le corresponde verificar el cumplimiento estricto de todos los requisitos generales de procedencia, de tal modo que una vez superado ese examen formal pueda constatar si se configura, por lo menos, uno de los defectos arriba mencionados, siempre y cuando, en principio, hayan sido alegados por el interesado. Estos presupuestos han sido acogidos en reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo de lo Contencioso Administrativo10 y de la Corte Constitucional11. En definitiva, la acción de tutela contra providencias judiciales, como mecanismo excepcional, se justifica en el carácter prevalente que se debe dar a la cosa juzgada (res judicata) y a los principios constitucionales de autonomía e independencia del juez natural, atributos que debe tener en consideración el juez constitucional al momento de estudiar la constitucionalidad de cualquier fallo.

4. Estudio y solución del caso concreto 4.1. Verificación de los requisitos generales de procedibilidad En el asunto objeto de estudio, (i) la acción de tutela es de relevancia constitucional, pues debe definirse si se vulneraron al accionante los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, con la decisión dictada en la sentencia proferida el 31 de marzo de 2017, por

el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, en

la que revocó el fallo de primera instancia en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que impetró contra CREMIL, en la que negó el reajuste de la asignación de retiro en los términos pretendidos por el actor, (ii) el actor no cuenta con otro medio de defensa judicial, pues se agotó el recurso de apelación en el proceso ordinario que adelantó, por lo que está cumplido el presupuesto de la subsidiariedad, (iii) se cumple el requisito de la inmediatez, toda vez que la providencia objeto de tutela se dictó el 31 de marzo de 2017, se notificó por correo electrónico el 6 de abril del mismo año. Como la acción de tutela se presentó el 28 de julio de 2017, transcurrieron tres (3) meses y veintiún (21) días, esto es, dentro del término de los seis (6) meses que ha precisado esta 10 Cfr., Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Stella Jeannette Carvajal Basto (exp. 2016 00134-01), Sentencia del 7 de diciembre de 2016, C. P. Carlos Enrique Moreno Rubio (exp. Nº 2016-02213-01), Sentencia del 24 de noviembre de 2016, C. P. Lucy Jeannette Bermúdez Bermúdez (exp. Nº 2016-02568-01, Sentencia del 27 de noviembre de 2016, C. P. Roberto Augusto Serrato Valdés, entre otras. 11 Cfr., Sentencias SU-556 de 2016, M. P. María Victoria Calle Correa, SU-542 de 2016,

M. P. Gloria Stella Ortíz Delgado, SU-490 de 2016, M. P. Gabriel Eduardo Mendoza

Martelo, SU-659 de 2015, M. P. Alberto Rojas Ríos y SU-874 de 2014, M. P. Martha Victoria Sáchica Méndez, entre otras. Corporación12, el cual ha sido considerado, igualmente, por la Corte Constitucional13; (iv) el demandante identificó de manera razonable los hechos que generaron la vulneración de sus derechos y (v) la acción no se dirige contra un fallo de tutela. Se advierte, entonces, que se han superado los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por lo que la Sala entrará al estudio de fondo del asunto bajo consideración. 4.2. La decisión judicial objeto de reproche constitucional no incurrió en los defectos alegados 4.2.1. La Corte Constitucional ha sostenido que la indebida aplicación de las normas también es una modalidad del defecto sustantivo y que ocurre cuando, a pesar del amplio margen interpretativo que la Constitución reconoce a las autoridades judiciales, la aplicación final que se hace de la regla es inaceptable por tratarse de una interpretación contraevidente (interpretación contra legem) o claramente lesiva de los intereses legítimos de una de las partes (irrazonable o desproporcionada)14. En el sub examine, el demandante considera que la sentencia de 31 de marzo de 2017, emanada del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, vulnera sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso, a la seguridad social y al mínimo vital, en cuanto incurrió en defecto sustantivo, por desatender la fórmula establecida en los artículos 2 y 4 del Decreto

2863 de 2007, para la liquidación de la prima de actividad en su asignación de retiro. En este sentido, es preciso transcribir el contenido de las normas cuya interpretación se considera lesiva de los derechos del demandante: El artículo 159 del Decreto 1211 de 1990, norma vigente al momento de consolidarse el derecho pensional del actor, que regula el porcentaje de prima de actividad dentro de la asignación de retiro, establece: 12 Expediente: 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Demandante: Alpina Productos

Alimenticios S.A. Demandado: Consejo de Estado, Sección Primera. M.P.: Jorge

Octavio Ramírez Ramírez. 13 Sentencia T-031 de 2016. M.P.: Luis Guillermo Guerrero Pérez. 14 Ver sentencias T-125 de 2012, M.P.: Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y SU-424 de 2016, M.P.: Gloria Stella Ortiz Delgado. “ARTICULO 159. COMPUTO PRIMA DE ACTIVIDAD. A los Oficiales y Suboficiales que se retiren o sean retirados del servicio activo a partir de la vigencia del presente Decreto, para efectos de asignación de retiro, pensión y demás prestaciones sociales, la prima de actividad se les debe computar de la siguiente forma: - Para individuos con menos de quince (15) años de servicio, el quince por ciento (15%). - Para individuos con quince (15) o más de servicio, pero menos de veinte (20), el veinte por ciento (20%). - Para individuos con veinte (20) o más años de servicio, pero menos de veinticinco (25), el veinticinco por ciento

(25%). - Para individuos con veinticinco (25) o más años de servicio, pero menos de treinta (30), el treinta por ciento (30%). Para individuos con treinta (30) o más años de servicio, el treinta y tres por ciento (33%).” (Negrillas de la Sala). El artículo 2 del Decreto 2863 de 2007, previó un incremento de la partida correspondiente a la prima de actividad, en los siguientes términos: “Artículo 2°. Modificar el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007 el cual quedará así: Incrementar en un cincuenta por ciento (50%) a partir del 1° de julio de 2007, el porcentaje de la prima de actividad de que tratan los artículos 84 del Decreto-ley 1211 de 1990, 68 del Decreto-ley 1212 de 1990 y 38 del Decreto-ley 1214 de 1990. Para el cómputo de esta prima en las prestaciones sociales, diferentes a la asignación de retiro o pensión, de que tratan los artículos 159 del Decreto-ley 1211 de 1990 y 141 del Decreto-ley 1212 de 1990, se ajustará el porcentaje a que se tenga derecho según el tiempo de servicio en el cincuenta por ciento (50%)”. (Negrillas de la Sala) El artículo 4 del Decreto 2863 de 2007, se refiere a la aplicación del principio de oscilación de la asignación de retiro o pensión de invalidez, así: “Artículo 4°. En virtud del principio de oscilación de la asignación de retiro y pensión dispuesto en el artículo 42 del Decreto 4433 de 2004, los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía

Nacional con asignación de retiro o pensión de invalidez o a sus beneficiarios y a los beneficiarios de la pensión de sobrevivientes de los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional obtenida antes del 1° de julio de 2007, tendrán derecho a que se les ajuste en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, por razón del incremento de que trata el artículo 2° del presente decreto que modifica el artículo 32 del Decreto 1515 de 2007. Parágrafo. No le será aplicable este artículo al personal que por decisión judicial se hubiere acogido al Régimen General de Pensiones”. Ahora bien, en la sentencia objeto de tutela el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Segunda, Subsección “F”, además de tener presente que al actor se le reconoció una asignación de retiro mediante Acuerdo Nº 518 de 9 de octubre de 1961 y Resolución Nº 0428 de 25 de enero de 1962, también se refirió a la aplicación del Decreto 2863 de 2007, así: “Ahora bien, se ha dicho que atendiendo el mandado de los artículos 2 y 4 de Decreto 2863 de 2007, la prima de actividad del personal con asignación de retiro, se incrementa en el mismo porcentaje en que se haya ajustado el del activo correspondiente, es decir en el 50%; por lo que en el presente asunto la prima de actividad del demandante debió aumentar el 50% del valor reconocido; valor que era del 20%. Bajo estas premisas y como quiera que el valor reconocido era del 20%, el 50% de dicho porcentaje es equivalente al 10%, el cual

sumado al porcentaje ya reconocido (20%), nos da como resultado una prima de actividad del 30%; por lo que a partir del 1 de julio de 2007 la prima de actividad del señor Ruíz Gordillo debió reconocerse en un 30%, tal y como sucedió. En efecto según la certificación que obra a folio 9 expedida por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares hasta el 1 de junio de 2007 al demandante le fue pagada la prestación en estudio en un 20% y a partir de julio de 2007 lo fue en un 30%. Lo expuesto permite a la Sala afirmar que la decisión del a quo se encuentra ajustada a derecho en tanto concluyó que en el presente asunto no hay lugar al reajuste e incremento de la prima de actividad y de la asignación de retiro pues la Caja de Retiro ha pagado al demandante las sumas que corresponden por concepto de prima15”. Aunado a lo anterior, se observa que en el folio 9 del expediente ordinario, reposa un certificado expedido por CREMIL, en el que se indicaron los incrementos de la prima de actividad, así: “Que de conformidad con el decreto No. 2863 del 27 de julio de 2007, se incrementó el porcentaje de la prima de actividad del 20.0% al 30.0% con aplicación en el mes de agosto de 2007, con retroactividad al 01 de julio de 2007 AÑO PORCENTAJE PRIMA DE ACTIVIDAD 2007 junio 20.0% 2007 junio - 2017 30.0% “ Para esta Sala, en concordancia con el fallo de tutela de primera instancia, la

interpretación efectuada por el tribunal accionado de los artículos 2 y 4 del Decreto 2863 de 200716, vigentes para el momento en que se efectuó el reajuste de la asignación mensu