CE-11001-03-15-000-2017-01947-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / VULNERACIÓN

DEL DERECHO AL DEBIDO PROCESO / DEFECTO FÁCTICO /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE JUDICIAL FIJADO POR LA SECCIÓN TERCERA DEL CONSEJO DE ESTADO / INDEMNIZACIÓN DE PERJUICIOS POR DAÑO A LA SALUD Y LUCRO CESANTE / ACTA DE LA JUNTA MÉDICO LABORAL MILITAR En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la sentencia del 1º de marzo de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo, sí desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado (providencia del 28 de agosto de 2014), al negar el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante. (…) En el caso de John Fredy Moreno Barragán, el acta de la Junta Médico Laboral Militar registró (…) y dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 19.45 %, sin especificar que se tratara únicamente para el servicio militar. Por ende, era cierto que el acta de la Junta Médico Laboral Militar daba cuenta de una lesión corporal sufrida por el actor y, por ende, procedía el reconocimiento del daño a la salud. (…) En consecuencia, la Sala estima que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí debió disponer el reconocimiento

de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante, que debió tasar conforme con los parámetros establecidos por la Sección Tercera de esta Corporación. (…) Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la sentencia del 1º de marzo de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sí desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado (providencia del 28 de agosto de 2014), al negar el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., siete (7) de marzo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01947-01(AC)

Actor: JOHN FREDY MORENO BARRAGÁN

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN A La Sala decide la impugnación interpuesta por el Ministerio de Defensa Nacional contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, que resolvió1: SEGUNDO: DÉJASE SIN EFECTOS la sentencia de 1º de junio de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera

– Subsección A, que modificó la parte resolutiva de la sentencia de 19 de agosto de 2016, proferida por el Juzgado 59 Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, y negó el reconocimiento de la indemnización por concepto de daño a la salud y perjuicios materiales por lucro cesante al

señor JOHN FREDY MORENO BARRAGÁN.

TERCERO: ORDÉNASE al Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera – Subsección A que en un término no superior a treinta (30) días contados a partir de la notificación de esta providencia, emita una nueva sentencia dentro del proceso de acción de reparación directa interpuesto por el ciudadano JOHN FREDY MORENO BARRAGÁN, mediante apoderado, contra la NACIÓN – MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL – EJÉRCITO NACIONAL, teniendo en cuenta las consideraciones y la resolución del caso concreto, expuestas en esta providencia judicial, en general y, en especial, aquellas relativas al cumplimiento de la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, dictada por la sección Tercera de esta Corporación, en lo relacionado con el reconocimiento y liquidación de la indemnización por daño moral, daño a la salud y perjuicios materiales por lucro cesante. 1 Folios 61 (vuelto) y 62 del expediente.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, el señor John Fredy Moreno Barragán solicitó la protección del derecho fundamental al debido proceso, que estimó vulnerado por la sentencia del 1º de junio 2017, proferida por la Subsección A de la Sección

Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que denegó la indemnización de perjuicios por daño a la salud y lucro cesante. En concreto, pidió que «se deje sin efectos jurídicos la sentencia proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Tercera, Subsección “A” de fecha 1 de junio de 2017, dictada dentro del medio de control de reparación directa No. 11001 33 36 033 2014 – 00187 -01, actor: John Fredy Moreno Barragán (…) y otros contra: La Nación – Ministerio de Defensa (Ejército Nacional), respecto del tema de los perjuicios materiales por lucro cesante y el daño a la salud, y en su lugar, se ordene emitir una nueva decisión en donde se reconozca y liquide dicha indemnización al lesionado»2. 2 Folio 24 del expediente.

2. Hechos Revisado el expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: 2.1. El 10 de febrero de 2013, mientras prestaba el servicio militar obligatorio, el joven John Fredy Moreno Barragán sufrió una cortada en su mano izquierda, lesión que fue catalogada como ocurrida en el servicio, por causa y razón del mismo. Esa lesión fue valorada por la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que dictaminó una incapacidad permanente parcial, que representaba la disminución de la capacidad laboral en un 19.45 %. 2.2. En ejercicio del medio de control de reparación directa, el joven John Fredy Moreno Barragán demandó al Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, para que

indemnizara los perjuicios sufridos. 2.3. Por sentencia del 19 de agosto de 20163, el Juzgado 59 Administrativo de Bogotá declaró la responsabilidad patrimonial del Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, y ordenó la siguiente indemnización: i) el pago de 20 salarios mínimos mensuales legales vigentes, por concepto de daños morales; ii) el pago de 20 salarios mínimos mensuales vigentes, por concepto de daño a la salud, y iii) el pago de $ 41.454.378, por concepto de lucro cesante. 2.4. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, apeló esa decisión y la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, 3 Folios 101-112 del cuaderno anexo del expediente de tutela. mediante providencia del 1º de junio de 2017, la modificó, en el sentido de reconocer, únicamente, la indemnización de perjuicios por daño moral. En síntesis, las razones del tribunal para revocar el reconocimiento de perjuicios por daño a la salud y lucro cesante fueron: i) que el demandante no acreditó cómo las secuelas de las lesiones repercutían en sus actividades cotidianas o cómo incidirían en su proyecto de vida, presupuesto necesario para reconocer el perjuicio por daño a la salud, y ii) que tampoco se acreditó la pérdida o disminución de la capacidad productiva que hiciera procedente el reconocimiento del lucro cesante, porque el acta de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional solo comprendía la disminución de la capacidad laboral en el ámbito militar.

3. Argumentos de la tutela La parte actora aduce que la sentencia del 1º de junio de 2017 incurrió en: 3.1. Defecto fáctico: porque la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca desestimó el valor probatorio del acta No. 59541 de la Junta Médico Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional, que acreditaba la disminución de la capacidad laboral de John Fredy Moreno Barragán y, de contera, demostraba el perjuicio por daño a la salud y lucro cesante. Agregó que, conforme con el Decreto 1796 de 2000, la Junta Médico Laboral Militar es la autoridad competente para determinar la disminución de la capacidad psicofísica y, por ende, el acta No. 59541 era prueba suficiente para demostrar los perjuicios que fueron denegados por el tribunal. 3.2. Desconocimiento del precedente judicial: porque la autoridad judicial demandada no aplicó la sentencia de unificación del 28 de agosto de 20144, dictada por la Sección Tercera del Consejo de Estado, en la que: i) se adujo que la indemnización por daño a la salud debe decretarse cuando se produzca una afectación corporal o psicofísica y estará determinada por la gravedad de la lesión, y ii) se tuvo en cuenta el acta de la Junta Médica Laboral de la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional para demostrar la pérdida de capacidad laboral y, de paso, para cuantificar el perjuicio material sufrido —lucro cesante—.

Además, invocó múltiples providencias de la Sección Tercera del Consejo de

Estado5 y la sentencia del 20 de agosto de 20156, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las que se ha admitido el acta de la Junta Médica Laboral Militar como prueba suficiente para ordenar la indemnización de perjuicios por lucro cesante. 4 Expediente 50001-23-15-000-1999-00326-01-01 (31172). 5 Sentencias: i) del 7 de marzo de 2007, expediente 17001-23-31-000-1993-05009-01; ii) del 11 de abril de 2016, expediente 50001-21-31-000-2000-20274-01; iii) del 12 de junio de 2014, expediente 76001-23-31-000-2008-00170-01; iv) del 27 de marzo de 2014, expediente 08001-23-31-000-199600104-01; v) del 14 de mayo de 2014, expediente 76001-23-33-000-2000-02656-01; vi) del 20 de febrero de 2014, expediente 20001-23-31-000-2001-011388-01; vii) del 27 de septiembre de 2013, expediente 05001-23-31-000-1999-02915-01, y viii) del 25 de agosto de 2009, expediente 1800123-31-000-1995-05743-01. 6 Expediente 11001-33-36-034-2013-00505-01.

4. Intervenciones 4.1 El magistrado ponente de la sentencia del 1º de junio de 2017 pidió que se

declarara improcedente la solicitud de amparo o, en su defecto, se denegaran las pretensiones. Adujo que no se desconoció la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, pues esa providencia daba unos parámetros para el reconocimiento de perjuicios, pero era el juez, en cada caso concreto, quien debía establecer, según la situación fáctica y jurídica del proceso, si se encontraba acreditado el perjuicio que hiciera procedente la indemnización. Añadió que el acta de la Junta Médico Laboral no era prueba suficiente para ordenar la indemnización, porque, de ser así, la potestad para reconocer el perjuicio radicaría en la junta médica, y no en el juez de la reparación, que se vería relegado a una simple aplicación mecánica del derecho. Con fundamento en esas premisas, insistió en las consideraciones que sirvieron de fundamento para denegar la indemnización de perjuicios por daño a la salud y lucro cesante. 4.2. El Ministerio de Defensa, Ejército Nacional, no se pronunció sobre la solicitud de amparo, a pesar de que se le notificó7.

5. Sentencia impugnada 7 Folios 34 y 37 (vuelto) del expediente de tutela.

La Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado, por sentencia del 28 de septiembre de 2017, amparó los derechos fundamentales invocados, dejó sin efectos la providencia judicial cuestionada y ordenó a la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca que profiriera un nuevo fallo en el que reconociera los perjuicios por daño a la salud y lucro

cesante, conforme con los parámetros fijados por la providencia del 28 de agosto de 20148. En resumen, el a quo expuso: Que la Sección Tercera de esta Corporación9 ha decantado que el Estado asume una posición de garante frente a las personas que prestan el servicio militar obligatorio, que le impone el deber de indemnizar cuando estas personas sufren daños que tengan relación con el servicio. Que, en el caso concreto, la sentencia judicial cuestionada no tuvo en cuenta la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014, invocada como precedente judicial, en tanto que no ordenó la indemnización por daño a la salud, a pesar de que John Fredy Moreno Barragán contaba con solo 21 años y la lesión en su mano izquierda le impedirá practicar deportes, sostener objetos y desenvolverse en las actividades cotidianas. Que, además, también debió reconocer el perjuicio por lucro cesante, pues la junta médica dictaminó una pérdida de la capacidad laboral del 19.45 %, que representa un impedimento para el demandante al momento de escoger la actividad económica que desarrollará el resto de su vida. Que, en ese sentido, la mayoría de actividades económicas exigen destreza, fuerza y habilidad, características que se vieron mermadas para el actor, que está en plena edad productiva. 8 Expediente 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172). 9 Citó la sentencia del 13 de junio de 2016, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Consejo de Estado. Que, contra lo afirmado por el tribunal demandado, el porcentaje de pérdida de

capacidad laboral no es un impedimento que afecte únicamente el servicio militar, pues, por el contrario, se trató de una incapacidad parcial de carácter permanente, que, lógicamente, va impedir el normal desempeño de otro tipo de actividades.

6. Impugnación La coordinadora del Grupo Contencioso Constitucional del Ministerio de Defensa Nacional impugnó el fallo de primera instancia, pidió que se revocara y que, en su lugar, se le otorgaran efectos de cosa juzgada a la sentencia del 1º de marzo de

2017. Para sustentar la impugnación, se limitó a afirmar que la sentencia judicial cuestionada no incurrió en ninguna de las causales específicas, pues valoró adecuadamente las pruebas.

CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 201210, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201411, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se cuestione una sentencia de tutela.

Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que se ha aplicado la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. 10 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 11 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»12.

2. Planteamiento y solución del problema jurídico

En los términos de la impugnación, a la Sala le corresponde determinar si estuvo ajustada a derecho la decisión del a quo, que concluyó que la sentencia del 1º de marzo de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo, sí desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado (providencia del 28 de agosto de 201413), al negar el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante. 12 SU-573 de 2017. 13 Expediente 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172). En primer lugar, la Sala advierte que si bien la sentencia de unificación del 28 de agosto de 2014 no se ocupó de analizar si el acta de la Junta Médico Laboral Militar es prueba suficiente para reconocer perjuicios por lucro cesante, lo cierto es que esa providencia reconoció lucro cesante y lo tasó conforme con la pérdida de capacidad laboral que dictaminó la Junta Médico Laboral Militar. En ese sentido, la providencia expuso:

3. Copia del Acta de Junta Médica Laboral No. 332 del 23 de febrero de

2000, donde se consignó como conclusión:

“DIAGNOSTICO POSITIVO DE LAS LESIONES O AFECCIONES:

1° HERIDAS POR ESQUIRLAS EN MIEMBROS INFERIORES CON

COMPROMISO DE TEJIDO OSEO MUSCULAR NERVIOSO Y

POSTERIORMENTE TROMBO EMBOLISMO PULMONAR TRATADO CON

ANTICOAGULANTE CON EVOLUCIÓN SATISFACTORIA QUEDA COMO

SECUELAS A) AMPUTACIÓN DE MIEMBROS INFERIORES CON

DESARTICULACIÓN DE LA RODILLA IZQUIERDA Y CONSERVACIÓN DE

LA DERECHA.

B. Clasificación de las lesiones o afecciones y calificación de capacidad

sicofísico para el servicio:

LE DETERMINA INCAPACIDAD ABSOLUTA Y PERMANENTE NO APTO

PARA ACTIVIDAD MILITAR

c. Evaluación de la disminución de la capacidad laboral.

LE PRODUCE DISMINUCIÓN DE LA CAPACIDAD LABORAL DEL CIEN

POR CIENTO (100%).

D. Imputabilidad del servicio: LESION 1 EN EL SERVICIO POR CAUSA Y RAZON DEL MISMO (LITERAL

B) (AT) INF. 167 DEL 1 DE SEPT/98”. (…) De esta manera, procede el reconocimiento de los perjuicios materiales en su modalidad de lucro cesante, para lo cual se tomará como base, la totalidad del salario certificado por la entidad, teniendo en cuenta que la incapacidad dictaminada es del 100% y se le sumará el 25% correspondiente a las prestaciones sociales, para un total de $478.720, suma que debe ser actualizada con la siguiente fórmula. Es decir, en esa sentencia, la Sección Tercera del Consejo de Estado no discurrió sobre si la pérdida de capacidad laboral comprendía únicamente el servicio militar u otro tipo de actividades económicas. De hecho, en las demás sentencias que invocó el demandante para sustentar el desconocimiento del precedente14, la Sección Tercera del Consejo de Estado ha reconocido y liquidado el perjuicio por lucro cesante a partir de la pérdida de capacidad laboral que se establece en el

acta de la Junta Médica Laboral Militar. Por otra parte, en cuanto al daño a la salud, la sentencia del 28 de agosto de 2014 lo que hizo fue invocar las sentencias de unificación del 14 de septiembre de 2011 (expedientes 19031 y 38222), que refirió que el daño a la salud puede «ser solicitado y decretado en los casos en que el daño provenga de una lesión corporal (…) que está dirigido a resarcir económicamente –como quiera que empíricamente es imposible– una lesión o alteración a la unidad corporal de la persona, esto es, la afectación del derecho a la salud del individuo». En el caso de John Fredy Moreno Barragán, el acta de la Junta Médico Laboral Militar15 registró «MANO IZQUIERDA CON CICATRIZ LINEAL 5 CM, 14 Sentencias: i) del 7 de marzo de 2007, expediente 17001-23-31-000-1993-05009-01; ii) del 11 de abril de 2016, expediente 50001-21-31-000-2000-20274-01; iii) del 12 de junio de 2014, expediente 76001-23-31-000-2008-00170-01; iv) del 27 de marzo de 2014, expediente 08001-2331-000-1996-00104-01; v) del 14 de mayo de 2014, expediente 76001-23-33-000-2000-02656-01; vi) del 20 de febrero de 2014, expediente 20001-23-31-000-2001-011388-01; vii) del 27 de

septiembre de 2013, expediente 05001-23-31-000-1999-02915-01, y viii) del 25 de agosto de 2009, expediente 18001-23-31-000-1995-05743-01. 15 Folios 4-6 del cuaderno anexo del expediente de tutela. HIPERCRÓMICA, DISMINUCIÓN DE LA FUERZA, HIPERTROFIA MUSCULAR, SENSIBILIDAD NORMAL, PULSOS CONSERVADOS» y dictaminó una disminución de la capacidad laboral del 19.45 %, sin especificar que se tratara únicamente para el servicio militar. Por ende, era cierto que el acta de la Junta Médico Laboral Militar daba cuenta de una lesión corporal sufrida por el actor y, por ende, procedía el reconocimiento del daño a la salud. Ahora, para cuantificar el daño, era necesario analizar las siguientes variables, que fueron descritas por la Sección Tercera de esta Corporación: ● La pérdida o anormalidad de la estructura o función psicológica, fisiológica o anatómica (temporal o permanente) ● La anomalía, defecto o pérdida producida en un miembro, órgano, tejido u otra estructura corporal o mental. ● La exteriorización de un estado patológico que refleje perturbaciones al nivel de un órgano. ● La reversibilidad o irreversibilidad de la patología. ● La restricción o ausencia de la capacidad para realizar una actividad normal o rutinaria. ● Excesos en el desempeño y comportamiento dentro de una actividad normal o rutinaria. ● Las limitaciones o impedimentos para el desempeño de un rol determinado.

● Los factores sociales, culturales u ocupacionales. ● La edad. ● El sexo. ● Las que tengan relación con la afectación de bienes placenteros, lúdicos y agradables de la víctima. ● Las demás que se acrediten dentro del proceso. En consecuencia, la Sala estima que la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sí debió disponer el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante, que debió tasar conforme con los parámetros establecidos por la Sección Tercera de esta Corporación. Queda resuelto, entonces, el problema jurídico propuesto: la decisión del a quo sí estuvo ajustada a derecho, toda vez que la sentencia del 1º de marzo de 2017, dictada por la Subsección A de la Sección Tercera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sí desconoció el precedente judicial de la Sección Tercera del Consejo de Estado (providencia del 28 de agosto de 201416), al negar el reconocimiento de los perjuicios por daño a la salud y lucro cesante En consecuencia, se confirmará la sentencia impugnada. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República de Colombia y por autoridad de la ley, FALLA

1. Confirmar la sentencia impugnada, por las razones expuestas en esta providencia. 16 Expediente 50001-23-15-000-1999-00326-01 (31172).

2. Notificar la presente decisión a las partes, tal y como lo dispone el artículo 30 del Decreto 2591 de 1991.

3. Enviar el expediente de tutela a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha. MILTON CHAVES GARCÍA Presidente de la Sección

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ Ausente con excusa