CE-11001-03-15-000-2017-01953-00(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / AUSENCIA

DEFECTO SUSTANTIVO / DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - No existe criterio unificado Encuentra la Sala que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se extrae que las personas que están afiliadas a este fondo, están excluidas de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, se crea un régimen especial, cuyas disposiciones se encuentran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1 del acto legislativo 001 de 2005. (…) Como se ve, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativos de Cundinamarca expuso las siguientes razones: i) que, de tiempo atrás, los pensionados están obligados a cotizar para recibir atención en salud; ii) que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece el descuento de cada mesada pensional, incluidas las adicionales (originalmente el descuento era del 5%), que va destinado, precisamente, a subsidiar los servicios de salud de los docentes; iii) que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el porcentaje de cotización, que pasó del 5% al 12%, pero no implicó la incorporación de los docentes pensionados al Sistema General de Seguridad Social de la Ley 100 de 1993; iv) que las normas que prohibían el descuento sobre las mesadas adicionales (Decreto 1073 de 2002

y artículos 7 de la Ley 42 de 1982 y 5 de la Ley 43 de 1984) iban destinadas a regular pensiones del régimen de prima media y, por ende, no le eran aplicables a los docentes, que gozan de un régimen especial (Ley 91 de 1989), y v) que, en virtud del principio de solidaridad que rige en materia de seguridad social, estaba justificado el descuento sobre las mesadas adicionales de los docentes. (…) La Sala estima que ese análisis jurídico es razonable, pues, por un lado, explica la fuente normativa del descuento a las mesadas adicionales (artículo 8 de la Ley 91 de 1989), y por el otro, expone los argumentos por los que, a su juicio, no resultan aplicables las normas que prohíben el descuento. (…) Ahora, si bien la mayoría de las subsecciones (B, C y D) de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca sostienen una posición distinta, lo cierto es que ese hecho no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos, pero con la misma jerarquía. (…) [L]a sentencia del 16 de junio de 2017, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal ni en defecto sustantivo, toda vez que realizó una análisis sistemático de las normas aplicables y explicó las razones por las que concluyó que las mesadas adicionales de diciembre sí están sujetas a descuento por salud.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01953-00(AC)

Actor: MERCEDES DEL CARMEN TORRES SOLER

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN E La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la señora Mercedes del Carmen Torres Soler contra la sentencia del 16 de junio de 2017, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, que confirmó la decisión de denegar las pretensiones de la demanda en el proceso de nulidad y restablecimiento del derecho promovido contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones Por conducto de apoderado judicial, la señora Mercedes del Carmen Torres Soler pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia, que estimó vulnerados por la autoridad judicial demandada.

Expresamente, solicitó que «se ordene, o bien que por vía judicial el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional tratándose de personas de la tercera edad o por vía excepcional de esta figura constitucional se ordene a la

NACIÓN – MINISTERIO DE EDUCACIÓN NACIONAL – FONDO NACIONAL DE

PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO Y A LA FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A., a no seguir descontando por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales y a reintegrarse el valor de los mismos a partir del 09 de febrero de 2009»1.

2. Hechos Del expediente de tutela, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que, mediante Resolución 1124 del 7 de mayo de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció pensión de jubilación a la señora 1 Folio 8 (vuelto) del expediente de tutela.

Mercedes del Carmen Torres Soler, efectiva a partir del 26 de octubre de 2006. Que, el 9 de febrero de 2012, Mercedes del Carmen Torres Soler solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio que suspendiera el descuento del 12% que se efectuaba, por concepto de salud, sobre las mesadas adicionales (de diciembre). Que, sin embargo, la entidad no respondió la petición. Que, ante esa situación, Mercedes del Carmen Torres Soler presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduprevisora2, para que se suspendieran los descuentos por salud sobre mesadas adicionales de diciembre y se reintegraran las sumas deducidas por ese concepto. Que, mediante sentencia 23 de agosto de 2016, el Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá denegó las pretensiones de la demanda. Que la señora Mercedes del Carmen Torres Soler apeló la decisión del juzgado y la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de

Cundinamarca, por providencia del 16 de junio de 2017 (objeto de tutela), la confirmó, porque concluyó que la normativa aplicable a los docentes no los exoneraba del descuento por salud sobre las mesadas adicionales. Una de las magistradas que integraba la Sala salvó el voto, al estimar que debió accederse a las pretensiones de la demanda.

3. Argumentos de la tutela De manera preliminar, la señora Mercedes del Carmen Torres Soler explicó el cumplimiento de los requisitos generales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales.

En cuanto al fondo del asunto, la parte actora sostuvo que la autoridad judicial demandada incurrió en los siguientes vicios de fondo: 3.1. Desconocimiento del precedente judicial Que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de 2 Entidad pagadora de la pensión de la docente. Cundinamarca desconoció el precedente horizontal de esa misma corporación, establecido en las siguientes sentencias: i) del 15 de junio 2010, expediente 200800770, proferida por la Subsección de la Sección Segunda (la actora no especificó la subsección); ii) del 15 de octubre de 2015, expediente 25269-33-33-001-201300216-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; iii) del 11 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-028-2012-00308-01, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda; iv) del 12 de febrero de 2016, expediente 25000-23-42-000-2014-04388-00, dictada por la Subsección C de la Sección

Segunda; v) del 18 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-024-2014-0030301, proferida la Subsección D de la Sección Segunda; vi) del 17 de marzo de 2016, expediente 25899-33-33-001-2015-00230-00, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; vii) del 19 de abril de 2016, expediente 11001-33-35-0112015-00113-00, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda; viii) del 26 de abril de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-00875-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; ix) del 30 de junio de 2016, expediente 11001-33-35-022-2015-00444-01, proferida por la Subsección C de la Sección Segunda, y x) del 4 de agosto de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-0100301, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda. Que las sentencias invocadas como precedente concluyeron que las mesadas pensionales adicionales (de diciembre) no estaban sujetas a descuento por salud y, por lo tanto, la autoridad judicial demandada debió suprimir ese descuento y ordenar la devolución. 3.2. Defecto sustantivo Que la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca aplicó la regla de interpretación según la cual «la ley posterior prevalece sobre la ley anterior», contenida en la Ley 157 de 1887 (artículo 2), para argumentar que la Ley 91 de 1989, que admitía el descuento sobre mesadas

adicionales, primaba sobre las leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, que no admitían descuentos sobre mesadas adicionales. Que, sin embargo, el tribunal no aplicó esa misma regla de interpretación entre la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, pues esta última norma, que aumentó el porcentaje del descuento por salud, no prevé deducción de mesadas adicionales. Que, en virtud de la Ley 812 de 2003, el tribunal afirmó que el porcentaje de cotización a salud de los docentes era el establecido en la Ley 100 de 1993, que excluye descuentos por salud sobre mesadas adicionales. Que, no obstante, la autoridad judicial demandada mantuvo la regla del artículo 8 de la Ley 91 de 1989, que sí preveía el descuento sobre mesadas adicionales. 3.3. Violación directa de la constitución Que «con la decisión adoptada se configura la causal de violación directa de la Constitución, pues si bien es cierto no se observa un quebrantamiento brusco de la Carta Máxima, si se trata de una decisión que afecta de manera negativa los derechos fundamentales de mi poderdante»3.

4. Intervención de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (autoridad judicial demandada) El magistrado ponente de la providencia judicial cuestionada pidió que se denegara la solicitud de amparo. En resumen, reiteró los argumentos de la sentencia del 16 de junio de 2017 (objeto de tutela) y explicó la decisión de no suprimir los descuentos por salud sobre las mesadas adicionales estuvo plenamente justificada, con fundamento en las normas aplicable a los docentes.

5. Intervención de terceros con interés

5.1. Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio4 El Vicepresidente del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, pidió que se declarara improcedente la tutela, toda vez que la decisión judicial cuestionada no fue arbitraria ni caprichosa. 5.2. Ministerio de Educación Nacional La asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio de Educación afirmó que ese ministerio carecía de legitimación en la causa por pasiva y que, en todo caso, la solicitud de amparo no cumplía los requisitos generales de procedencia de la tutela contra providencias judiciales. 3 Folio 5 del expediente de tutela. 4 Intervino por intermedio de la Fiduprevisora, que actúa como vocera y administradora del Patrimonio Autónomo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. 5.3. Juzgado Segundo Administrativo de Facatativá (juez de primera instancia del proceso ordinario) A pesar de que se les notificó5, ese despacho judicial guardó silencio frente a la solicitud de amparo.

II. CONSIDERACIONES

1. La acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20126, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 20147, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública.

Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. No son suficientes las simples inconformidades frente a las decisiones tomadas por los jueces de instancia, sino que el interesado debe demostrar que la providencia cuestionada vulneró o dejó en situación de amenaza derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental 5 Folios 24 y 28 del expediente de tutela. 6 Ver sentencia del 31 de julio de 2012. 7 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución. Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han

venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. La tutela no puede convertirse en la instancia adicional de los procesos judiciales, pues los principios de seguridad jurídica y de coherencia del ordenamiento jurídico no permiten la revisión permanente y a perpetuidad de las decisiones de los jueces y, por tanto, no puede admitirse, sin mayores excepciones, la procedencia de la tutela contra providencias judiciales Es de esa manera que se estudia una providencia judicial mediante el mecanismo excepcional de la acción de tutela.

2. Planteamiento del problema jurídico La señora Mercedes del Carmen Torres Soler afirmó que la sentencia del 16 de junio de 2017, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, vulneró los derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y de acceso a la administración de justicia.

En concreto, la actora adujo que la providencia judicial cuestionada incurrió en: i) desconocimiento del precedente horizontal, porque no resolvió el caso en la misma forma que lo han decidido otras subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca (subsecciones B, C y D); ii) defecto sustantivo, por no interpretar sistemáticamente la Ley 91 de 1989 y la Ley 812 de 2003, lo que, a su juicio, permitía concluir que, al equiparar el monto de

cotización por salud al porcentaje previsto en la Ley 100 de 1993, los docentes también quedaban cobijados por la exclusión de esos descuentos sobre las mesadas adicionales de diciembre, y iii) violación directa de la Constitución, toda vez que afectaba negativamente los derechos fundamentales. La Sala destaca que se relevará de estudiar el cargo relacionado con la presunta violación directa de la Constitución, pues, para sustentarlo, el apoderado de la actora se limitó a hacer una mera afirmación, pero no expuso razones concretas. En lo demás, se estima que la solicitud de amparo sí cumple los requisitos generales de procedibilidad y, por consiguiente, habrá de examinarse si concurre alguno de los requisitos especiales para la prosperidad de la tutela contra providencias judiciales. En ese contexto, a la Sala le corresponde determinar si la sentencia del 16 de junio de 2017, dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, incurrió en desconocimiento del precedente horizontal y en defecto sustantivo, al concluir que a los docentes sí debe practicárseles descuentos por salud sobre las mesadas adicionales de diciembre.

3. Solución del caso8

Según la demandante, la sentencia judicial acusada desconoció el precedente horizontal de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, contenido en las siguientes providencias: i) del 15 de junio 2010, expediente 200800770, proferida por la Subsección de la Sección Segunda (la actora no especificó la subsección); ii) del 15 de octubre de 2015, expediente 25269-33-33-001-201300216-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; iii) del 11 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-028-2012-00308-01, proferida por la Subsección B de la Sección Segunda; iv) del 12 de febrero de 2016, expediente 25000-23-42-000-2014-04388-00, dictada por la Subsección C de la Sección Segunda; v) del 18 de febrero de 2016, expediente 11001-33-35-024-2014-0030301, proferida la Subsección D de la Sección Segunda; vi) del 17 de marzo de 2016, expediente 25899-33-33-001-2015-00230-00, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; vii) del 19 de abril de 2016, expediente 11001-33-35-0112015-00113-00, proferida por la Subsección D de la Sección Segunda; viii) del 26 de abril de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-00875-01, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda; ix) del 30 de junio de 2016, expediente 11001-33-35-022-2015-00444-01, proferida por la Subsección C de la Sección 8 Algunas consideraciones ya fueron expuestas por la Sala en la sentencia del 18 de mayo de 2017, expediente 11001-03-15-000-2016-02857-01. Segunda, y x) del 4 de agosto de 2016, expediente 25269-33-33-001-2014-0100301, dictada por la Subsección D de la Sección Segunda. De entrada, la Sala advierte que una de las sentencias invocadas como precedente judicial no fue plenamente identificada. En ese sentido, la demandante invocó una sentencia de fecha 15 de junio de 2010, bajo el radicado 2008-00770 —descrita en el numeral i) —, pero no especificó la subsección que la profirió. Así, los datos suministrados no son suficientes para consultar la página de procesos de la Rama Judicial9 y, por ende, no puede tenerse certeza de la existencia del precedente ni de la subsección que la profirió, que, como se verá, es un factor determinante en este caso. En efecto, por un lado, la parte interesada no suministró los datos suficientes que permitieran la búsqueda de la sentencia, y por el otro, no aportó copia de la providencia de la que pretende valerse. Por eso, la Sala no tendrá en cuenta esa providencia para el estudio del presunto desconocimiento del precedente judicial. Ahora bien, en cuanto a las demás sentencias que se invocaron como precedente, se destaca que fueron proferidas por las subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Esa distinción resulta relevante si se tiene en cuenta que la providencia judicial acusada fue dictada por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca. Eso quiere decir, entonces, que existe un criterio de interpretación y decisión diferente entre la sentencia objeto de tutela y las que se invocan como precedente horizontal desconocido. Sin embargo, ese solo hecho no es suficiente para

endilgarle a la autoridad judicial demandada el cargo relacionado con el desconocimiento del precedente, pues, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía, pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. De ese modo, corresponde examinar las razones de la sentencia del 16 de junio de 2017, proferida por la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal 9 http://procesos.ramajudicial.gov.co/consultaprocesos/. Administrativo de Cundinamarca, para establecer si expuso argumentos razonables. En lo pertinente, se dijo10: La Ley 4ª de 23 de abril de 1966, “por medio de la cual se provee de recursos a la Caja Nacional de Previsión Social, se reajustan las pensiones de jubilación e invalidez y se dictan otras disposiciones”, señaló el porcentaje que se debe descontar de las mesadas de los pensionados a favor de la entidad de previsión a la que se encuentran afiliados, así: “Artículo 2º.- Los afiliados forzosos o facultativos de la Caja Nacional de Previsión Social, cotizarán con destino a la misma así: a) Con la tercera parte del primer sueldo y de todo aumento, como cuota de afiliación, y b) Con el cinco por ciento (5%) del salario correspondiente a cada mes. Parágrafo.- Los pensionados cotizarán mensualmente con el cinco por ciento (5%) de su mesada pensional”. Como se observa de la disposición anterior, los pensionados deben cotizar el 5% de su mesada para la seguridad social.

Lo anterior es reiterado por el Decreto 3135 de 1968, que mediante su artículo 37, dispuso: “Artículo 37º.- Prestaciones para pensionados. A los pensionados por invalidez, jubilación y retiro por vejez se les prestará por la entidad que les pague la pensión, asistencia médica, farmacéutica, quirúrgica y hospitalaria. Para este efecto el pensionado cotizará mensualmente un cinco por ciento (5%) de su pensión”. Luego, el artículo 90 del Decreto Reglamentario 1848 de 1969 señaló: “Artículo 90º.- Prestación asistencial. 1. Los pensionados por invalidez, jubilación o retiro por vejez, tienen derecho a asistencia médica, farmacéutica, de laboratorio, quirúrgica y hospitalaria a que hubiere lugar, sin restricción ni limitación alguna. (…)

3. Todo pensionado está obligado a cotizar mensualmente a la entidad pagadora el cinco por ciento (5%) del valor de su respectiva pensión, para contribuir a la financiación de la prestación asistencial a que se refiere este artículo, suma que se descontará de cada mesada pensional”.

De manera especial, para los afiliados al Fondo Nacional del Magisterio, la Ley 91 de 1989 refirió: “Artículo 8º.- El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes recursos: (…) 10 Folios 11 (vuelto) a 14 del expediente de tutela.

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados.

… Parágrafo - En ningún caso podrán destinarse los recursos del Fondo al pago de prestaciones sociales para personal diferente al señalado en el artículo 4 de la presente Ley, en concordancia con el artículo 2”. Ahora, la Ley 100 de 1993 señaló: “ARTÍCULO 279. EXCEPCIONES. El Sistema Integral de Seguridad Social contenido en la presente Ley no se aplica… Así mismo, se exceptúa a los afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, creado por la Ley 91 de 1989, cuyas prestaciones a cargo serán compatibles con pensiones o cualquier clase de remuneración. Este Fondo será responsable de la expedición y pago de bonos pensionales en favor de educadores que se retiren del servicio, de conformidad con la reglamentación que para el efecto se expida…”. No obstante lo anterior, mediante la Ley 812 de 2003, el legislador: “Artículo 81. Régimen prestacional de los docentes oficiales. El régimen prestacional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, que se encuentren vinculados al servicio público educativo oficial, es el establecido para el Magisterio en las disposiciones vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la presente ley. Los docentes que se vinculen a partir de la entrada en vigencia de la presente ley, serán afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y tendrán los derechos pensionales del régimen pensional de prima media establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, con los requisitos previstos en él, con excepción de la edad de pensión de vejez que será de 57 años para hombres y mujeres.

Los servicios de salud para los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, serán prestados de conformidad con la Ley 91 de 1989, las prestaciones correspondientes a riesgos profesionales serán las que hoy tiene establecido el Fondo para tales efectos. El valor total de la tasa de cotización por los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponderá a la suma de aportes que para salud y pensiones establezcan las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, manteniendo la misma distribución que exista para empleadores y trabajadores. La distribución del monto de estos recursos la hará el Consejo Directivo del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, en lo correspondiente a las cuentas de salud y pensiones. (…)”. El inciso 4º del artículo 81 de la Ley 812 de 2003, fue declarado exequible por la Corte Constitucional, mediante sentencia C-369-04 (…) Esta proporción del 12% finalmente fue confirmada por la Ley 1250 de 2008 para todos los pensionados: Artículo 1. Adiciónese el siguiente inciso al artículo 204 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 10 de la Ley 1122 de 2007, el cual se entenderá incluido a continuación del actual inciso primero, así: "Artículo 204. Monto y distribución de las cotizaciones (…) "La cotización mensual al régimen contributivo de salud de los pensionados será del 12% del ingreso de la respectiva mesada pensional", la cual se hará efectiva a partir del primero de enero de 2008". Ahora bien, en lo relacionado con las normas que se refieren a las mesadas

adicionales de junio y diciembre, dado que la demandante ostenta la condicion de pensionada del Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, encuentra la Sala que de acuerdo con lo contemplado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993, se extrae que las personas que están afiliadas a este fondo, están excluidas de la aplicación del régimen general de seguridad social integral de la Ley 100 de 1993, y en tal sentido, se crea un régimen especial, cuyas disposiciones se encuentran ratificadas por el inciso primero del artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y por el parágrafo transitorio 1º del acto legislativo 001 de 2005, que señala: "Parágrafo transitorio 1º. El régimen pensional de los docentes nacionales, nacionalizados y territoriales, vinculados al servicio público educativo oficial es el establecido para el Magisterio en las disposiciones legales vigentes con anterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 812 de 2003, y lo preceptuado en el artículo 81 de esta. Los docentes que se hayan vinculado o se vinculen a partir de la vigencia de la citada ley, tendrán los derechos de prima media establecidos en las leyes del Sistema General de Pensiones, en los términos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003". El artículo 81 de la Ley 812 de 2003, posteriormente fue reglamentado parcialmente por e Decreto 2341 de 2003, el cual en su artículo 1º estableció que la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes para salud y pensiones establecido en las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003,

disposición que no puede ser interpretada como una inclusión del docente pensionado al régimen general de pensiones. En cuanto a la aplicación del Decreto 1073 de 2002, mediante el cual se estableció la prohibición de realizar descuentos sobre las mesadas que se consideran adicionales, la Sala encuentra que el mismo decreto reglamentó las leyes 71 y 79 de 1988, y algunos aspectos relacionados los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media. Situación que no afecta bajo ningún entendido, las disposiciones contenidas en la Ley 91 de 1989, que regula el régimen especial de las personas pensionadas por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio. Colorario de lo anterior, podemos concluir que el descuento realizado a las mesadas adicionales de la demandante está destinado al sostenimiento del Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, aportación forzosa que está en cabeza de todos ellos, por disposición legal y en aplicación del principio de solidaridad que rige este sistema. (…) De lo anteriormente expuesto, se tiene que dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a la salud (en igual sentido bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003); por tanto, no le asiste razón alguna a la actora al pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo un régimen que no le es aplicable. En consecuencia, no hay lugar a ordenar el reintegro de los dineros descontados por concepto de salud, sobre la mesada adicional

de diciembre. Es claro que el espíritu de la cotización al Sistema de Seguridad Social Integral, más en lo relacionado al Sistema de Seguridad Social en Salud, va encaminado a una cobertura total de los servicios médicos a toda la población del país, asi que, bajo un postulado de justicia social, cuando exista tanta inequidad en una sociedad como la nuestra, aquellos beneficiarios de pensiones especiales deben contribuir al sistema en un porcentaje mínimo que cubra sus servicios de salud, y a la vez subsidien al sistema bajo el postulado de solidaridad, el que se reiterado de forma insistente en el transcurso de esta decisión. Como se ve, la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativos de Cundinamarca expuso las siguientes razones: i) que, de tiempo atrás, los pensionados están obligados a cotizar para recibir atención en salud; ii) que el artículo 8 de la Ley 91 de 1989 establece el descuento de cada mesada pensional, incluidas las adicionales (originalmente el descuento era del 5%), que va destinado, precisamente, a subsidiar los servicios de salud de los docentes; iii) que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 modificó el porcentaje de cotización, que pasó del 5% al 12%, pero no