CE-11001-03-15-000-2017-01953-01(AC)-2017

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

DEFECTO SUSTANTIVO / ADECUADA INTERPRETACIÓN NORMATIVA /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE HORIZONTAL - Inexistencia /

REINTEGRO DE DESCUENTOS CON DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES ADICIONALES DE LOS DOCENTES - No existe posición unificada / PRINCIPIO DE AUTONOMÍA JUDICIAL - Aplicación [L]a Sala encuentra que el defecto alegado no se materializó, pues la autoridad accionada motivó de forma suficiente y razonada la decisión de no acceder a las pretensiones de la demanda del proceso ordinario iniciado por la [actora] (…) la Sala resalta que el Tribunal realizó un estudio juicioso de las normas aplicables al caso, del cual concluyó que la disposición que regía el tema de descuentos para los pensionados por el FOMAG era la Ley 91 de 1989 la cual autorizaba a que aquellos se hicieran incluso sobre las mesadas adicionales. También explicó, porque la excepción contemplada en el Decreto 1073 de 2002 no podía aplicarse a los pensionados del fondo, razón por la que la devolución solicitada no era posible (…) En el mismo sentido, la Sala advierte que, contrario a lo asegurado por la [actora] la autoridad judicial accionada no realizó una interpretación inconstitucional, absurda, caprichosa o irracional de la aplicación del artículo 81 de la Ley 812 de 2013 y el Decreto 10173 de 2002, pues de un lado coligió, que según la primera de las normas el monto de cotización en salud de los

pensionados del FOMAG había sido equiparado al contemplado en la Ley 100 de 1993, y por otro, que la excepción del citado decreto no era aplicable a los referidos pensionados (…) Para la parte actora la sentencia de primera instancia debe revocarse, porque el juez a quo avaló que el juez natural se apartara del precedente. Especialmente, soportó sus afirmaciones en el hecho de que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca desconoció el precedente horizontal (…) la Sección ha considerado que cuando se alega el desconocimiento de decisiones dictadas por autoridades judiciales que no son órganos de cierre de cada jurisdicción, el estudio de la petición de amparó se puede abordar desde la óptica del derecho a la igualdad. Bajo esta perspectiva se observa que no se materializa la vulneración alegada, pues las providencias que la parte actora trajo a colación como muestra del presunto trato diferente no fueron proferidas por la misma autoridad, es decir, por los mismos magistrados. (…) no puede la tutelante sugerir que por el hecho de ser la tesis de la Subsección E adversa a sus intereses, se deba privilegiar la postura que sobre el punto han acuñado otras subsecciones de la Sección Segunda del Tribunal de Cundinamarca. Lo anterior porque una decisión en ese sentido no solo desbordaría las atribuciones del juez constitucional, sino porque, además, como se explicó, en los eventos en los que en el mismo tribunal existan posturas encontradas debe privilegiarse la autonomía judicial FUENTE FORMAL: CONSTITUCIÓN POLÍTICA - ARTÍCULO 228 / LEY 100 DE

1993 - ARTÍCULO 279 / LEY 4 DE 1966 - ARTÍCULO 2 / LEY 91 DE 1989ARTÍCULO 8 / LEY 812 DE 2003 - ARTÍCULO 81 / LEY 1250 DE 2008ARTÍCULO 1 / DECRETO 3135 DE 1968 - ARTÍCULO 37 / DECRETO 1848 DE 1969 - ARTÍCULO 90

NOTA DE RELATORÍA: En relación con la aplicación del precedente horizontal en razón al derecho a la igualdad, consultar la sentencia del 30 de noviembre de 2017,exp. 11001-03-15-000-2017-02119-01, CP Rocío Araujo Oñate, de esta

Corporación.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., siete (7) de diciembre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01953-01(AC)

Actor: MERCEDES DEL CARMEN TORRES SOLER

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDASUBSECCIÓN E Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la accionante contra la sentencia de 12 de octubre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales invocados por la señora Torres Soler.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud La señora Mercedes del Carmen Torres Soler, a través de apoderado judicial,

ejerció acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca Sección Segunda - Subsección E -, autoridad judicial que conoció en segunda instancia del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho radicado con el número 2526933-33-751-2014-00957-01, por ella iniciado en contra de la NaciónMinisterio de Educación NacionalFondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterioen adelante FOMAG-. Lo anterior, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, “reconocimiento del precedente judicial”, seguridad social, “pago oportuno y conexos”1, los cuales consideró transgredidos con ocasión de la sentencia del 16 de junio de 2017 que confirmó la del 23 de agosto de 2016 que a su vez negó las pretensiones de la demanda dentro del medio de control de nulidad y restablecimiento antes referenciado.

2. Hechos La solicitud de tutela se sustentó en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia: 1 En el escrito inicial también aludió al mínimo vital y la seguridad social. 2.1 La parte actora laboró como docente para la Secretaría de Educación de Cundinamarca. 2.2 Mediante Resolución Nº 1124 de mayo de 2007, el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio le reconoció pensión vitalicia de jubilación. 2.3 En razón de lo de anterior, la Fiduciaria La Previsora S.A, en su calidad de administradora del FOMAG asumió el pago y deducciones a salud

correspondiente al 12% de la mesada pensional. 2.4 Señaló que el citado descuento se ha hecho incluso sobre la mesada adicional de diciembre (pagada en noviembre), de forma que, según el criterio de la accionante, se hace un descuento del 24% sobrepasando los topes establecidos en la ley, toda vez que la Fiduprevisora efectúa 13 descuentos con destino a salud, por 12 meses de servicios requeridos al año. 2.5 Inconforme con lo anterior, mediante derecho de petición del 9 de febrero de 2012, la parte actora solicitó al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio el reintegro y la suspensión de los descuentos del 12% realizado con destino a salud en las mesadas adicionales del mes de diciembre. 2.6 Aseguró que la petición descrita en el numeral que precede no fue contestada, razón por la que la señora Torres Soler presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra del acto ficto o presunto generado del silencio de la autoridad2. 2.7 El proceso fue radicado con el número 25269-33-33-751-2014-00957-01 y correspondió por reparto, en primera instancia, al Juzgado Segundo Administrativo Oral del Circuito Judicial de Facatativá, autoridad judicial que mediante sentencia del 23 de agosto de 2016 negó las pretensiones de la demanda, pues consideró que los docentes tienen un régimen especial contemplado en la Ley 91 de 1989 que obliga a sus afiliados a realizar aportes sobre todas las mesadas devengadas incluidas las adicionales.

2.8 Inconforme con la anterior decisión, la tutelante la apeló. Al efecto, argumentó que los docentes pensionados afiliados al Fondo de Prestaciones del Magisterio se rigen por la Ley 100 de 1993 y la Ley 797 de 2003 y, por consiguiente, no es viable que se efectúen los descuentos sobre las mesadas adicionales. 2.9 El recurso de apelación fue resuelto por la Sección SegundaSubsección Edel Tribunal Administrativo de Cundinamarca mediante fallo del 16 de junio de 2017 que: i) confirmó la decisión de negar las pretensiones de la demanda y ii) condenó en costas a la hoy tutelante. Como fundamento de la decisión, la autoridad accionada hizo un recuento normativo sobre los distintos regímenes pensionales y su regulación en lo que a la 2 En la tutela la accionante aseguró que presentó demanda contra un acto ficto (Fl.3). Sin embargo, en la sentencia enjuiciada se señala que la demanda se presentó contra la Resolución Nº 752 del 13 de abril de 2012 que negó la devolución de los descuentos por salud en las mesadas adicionales (Reverso del folio 9). cotización se refiere. Especialmente, transcribió el contenido del artículo 2º de la Ley 4º de 1966; el artículo 37 del Decreto 3135 de 1968; el artículo 90 del Decreto 1848 de 1969; el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, el artículo 279 de la Ley 100 de 1993; el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 y el artículo 1º de la Ley 1250 de 2008.

Paso seguido explicó que según lo reglado en el artículo 279 de la Ley 100 de 1993 las personas afiliadas al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio están excluidos del régimen de seguridad social en salud contemplado en dicha normativa y, por ende, poseen un régimen especial. Igualmente, puso de presente que el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 estableció que la tasa de cotización de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio corresponde a la suma de aportes para salud y pensiones establecidos en la Ley 100 de 1993 y 797 de 2003 “disposición que no puede ser interpretada como una inclusión del docente pensionado al régimen general de pensiones”. Con base en lo anterior analizó el caso concreto y concluyó que “dado el régimen especial que ostentan los docentes pensionados por el Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio, y que el descuento se encuentra previsto en la Ley 91 de 1989, el mismo es aplicable a cada una de las mesadas recibidas por el pensionado con destino a salud (en igual sentido bajo la vigencia de la Ley 812 de 2003); por lo tanto, no le asiste razón alguna a la actora al pretender la devolución de los descuentos efectuados bajo un régimen que no le es aplicable”3. Finalmente, reforzó su conclusión con jurisprudencia de la Corte Constitucional relacionada con el principio de solidaridad que rige al Sistema de Seguridad Social Integral. 2.10 Una de las magistradas de la Subsección del Tribunal accionado salvó su voto frente a la citada decisión.

3. Fundamentos de la solicitud

A juicio de la parte actora, la autoridad accionada al confirmar la sentencia del Juzgado Segundo Administrativo Oral de Facatativá, y por ende, no acceder a las pretensiones de la demanda, vulneró sus derechos fundamentales igualdad, debido proceso, acceso a la administración de justicia, “reconocimiento del precedente judicial”, seguridad social y “pago oportuno y conexos”. Lo anterior, por cuanto incurrió en: 3.1 Desconocimiento del “precedente horizontal”, toda vez que la sentencia enjuiciada, en desconocimiento del principio de favorabilidad se apartó de la tesis acuñada en el Tribunal Administrativo de Cundinamarca para la resolución del caso concreto. Para el efecto, argumentó que se desconocieron las siguientes sentencias, de las cuales, además, transcribió los apartes pertinentes: 3 Reverso del folio 13 del expediente.  Consejo de Estado, Sentencia del 3 de febrero de 2005.CP: Margarita Olaya Forero. No se precisó radicado. Actor: Abel Trujillo Sánchez.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección4 , sentencia del 15 de junio de 2010, radicación 2008-00770.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 15 de octubre de 2015, radicación 25269-33-33-001-2013002016-01.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección B, sentencia del 11 de febrero de 2016, radicación 11001-33-35-028-201200308-01.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección C,

sentencia del 12 de febrero de 2016, radicación 25000-23-42-000-201404388-00.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 18 de febrero de 2016, radicación 11001-33-35-024-201400303-01.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 17 de marzo de 2016, radicación 25899-33-33-001-201500230-00.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 19 de abril de 2016, radicación 11001-33-35-001-2015-0011300.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 19 de abril de 2016, radicación 11001-33-35-001-2015-0011300.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 23 de abril de 2016, radicación 25269-33-33-001-2014-0087400.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección C, sentencia del 30 de junio de 2016, radicación 11001-33-35-2015-00444-01.  Tribunal Administrativo de CundinamarcaSección Segunda, Subsección D, sentencia del 4 de agosto de 2016, radicación 25269-33-33-001-201401003-01. 4 No preciso cual subsección.

Para la accionante, el anterior listado evidencia que la Subsección accionada desconoció el precedente jurisprudencial que en materia de descuentos para salud en mesadas adicionales se ha acuñado en esa corporación. 3.2 Defecto sustantivo, por cuanto con el fallo de segunda instancia se autoriza la aplicación de la Ley 812 de 2013 al régimen de los docentes, únicamente, en los aspectos desfavorables. Para la accionante, el Tribunal realizó una “mixtura legal insostenible” según la cual “el legislador determinó que el régimen y el monto de cotización de los docentes afiliados al Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio era el contenido en la Ley 100 y 797 de 2003, pero mantuvo vigente la norma especial contraria, a saber el artículo 8º de la Ley 91 de 1989”5. Por lo anterior, consideró que el tribunal adoptó una interpretación abiertamente inconstitucional de las normas aplicables al caso concreto, pues autorizó el descuento en salud de la mesada pensional, pese a que aquel no fue avalado expresamente en la ley. En este sentido, explicó que “el despacho procedió a fundar su negativa, entre otros, ante la imposibilidad de aplicar las leyes 43 de 1984 y 42 de 1982, por existir norma posterior en especial que regula la materia. No obstante, yerra nuevamente la corporación al no aplicar el mismo criterio al momento de contraponer la Ley 91 de 1989 con la ley 812 de 2003, por cuanto si bastara con determinar la temporalidad de la norma y en consecuencia aplicar la posterior, no

tendría cabida efectuar el descuento autorizado en la ley anterior. La temporalidad entonces se evidencia como un criterio insuficiente que desconoce que la razón de ser de acudir a leyes 43 de 1984 y 42 de 1982 es efectuar una interpretación teológica, conforme a la cual desde la creación de la mesada adicional (…) el legislador las ha exceptuado del aporte obligatorio a salud, máxime cuando existe imposibilidad de recibir cobertura en salud por 13 o 14 meses al año.”6 Señaló que la vulneración era tal que la decisión enjuiciada no fue unánime, sino que una de las magistradas salvó su voto, razón por la cual transcribió su integridad tal providencia y añadió que para resolver su caso era aplicable el parágrafo del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, según el cual no es posible efectuar el descuento sobre las mesadas adicionales. 3.3. Violación directa de la Constitución, por cuanto se trata de una decisión que afecta de manera negativa los derechos fundamentales de la accionante.

4. Petición de amparo constitucional A título de amparo se formuló la siguiente pretensión: 5 Reverso del folio 3 del expediente. 6 Reverso del folio 5 del expediente. “(…) Se conceda la tutela interpuesta para la protección de los derechos fundamentales del DEBIDO PROCESO, IGUALDAD, ACCESO A LA ADMINISTRACIÓN DE JUSTICIA, en conexidad con el mínimo vital, seguridad social, derecho adquirido y la suspensión y devolución de los descuentos en salud sobre las mesadas adicionales y en consecuencia se ordene (…)AL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA dicte

sentencia con fundamento en las disposiciones que gobiernan la materia pensional (…)”7 (Mayúsculas en original)

5. Trámite de la acción de tutela El [Magistrado] Ponente de la Sección Cuarta, con auto de 11 de agosto de 20178 admitió la acción de tutela y ordenó su notificación a: i) los Magistrados de la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y ii) al Juez Segundo Administrativo Oral de Facatativá, en calidad de autoridades judiciales demandadas, otorgándole un término de 2 días para rendir un informe sobre los hechos materia de la solicitud de amparo.

Con la misma providencia se vinculó a: i) El Ministerio de Educación Nacional y ii) al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio como terceros con interés.

6. Contestaciones Dentro del término concedido para el efecto se presentaron las siguientes manifestaciones: 6.1 Tribunal Administrativo de Cundinamarca -Sección SegundaSubsección E El Magistrado Ponente de la sentencia enjuiciada señaló que en aquélla providencia se explicaron con suficiencia las razones por las que no era posible acceder a las pretensiones de la demanda y se resolvieron todos los argumentos expuestos en ella y en el recurso de apelación.

Aseguró que no era cierto que se haya desconocido la normatividad aplicable al caso concreto, pues lo que se coligió fue que a los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio les corresponde realizar un aporte del 12% por descuentos en salud del valor de la mesada ordinaria o

adicional, según lo establecido en las Leyes 91 de 1989,100 de 1993, 797 y 812 de 2003. Finalmente, señaló que era evidente que se buscaba revivir un debate jurídico ya desatado, convirtiendo la acción en una tercera instancia, lo cual tornaba la tutela en improcedente. Por lo anterior, solicitó que se declarara la improcedencia de la solicitud o en su defecto se negara el amparo solicitado. 7 Reverso del folio 8 8 Folio 20 del expediente. 6.2 Fiduciaria La Previsora S.A9. Aduciendo la calidad de administradora del patrimonio del Fondo Nacional de Prestaciones del Magisterio, esta entidad solicitó que se negara la protección deprecada, por cuanto no era procedente hacer la devolución de los descuentos hechos por el concepto de salud en las mesadas adicionales, toda vez que el descuento se efectúa tal y como lo consagra el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, razón por la que la providencia enjuiciada se ajusta a derecho. Finalmente, señaló que ninguna de las causales que hacen viable la tutela contra providencia judicial se materializó, pues no existió defecto orgánico, procedimental, fáctico, error inducido, decisión sin motivación o violación a la Constitución en el fallo censurado. 6.3 Ministerio de Educación Nacional La Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la citada entidad solicitó, de un lado, que se negara la acción por cuando no estaban acreditados los requisitos de procedibilidad de la misma, y de otro, que se desvinculara a dicha cartera

ministerial por no tener competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la solicitud constitucional. 6.4 Juez Segundo Administrativo Oral de Facatativá Pese a ser notificado en debida forma esta autoridad guardó silencio.

7. Sentencia de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, mediante sentencia de 12 de octubre de 201710, negó la solicitud de amparo constitucional. Como sustento de su decisión argumentó que: 7.1 Frente al desconocimiento del precedente: Señaló que una de las sentencias invocadas en el cargo de desconocimiento del precedente, en especial la proferida en el radicado 2008-00770 no fue identificada adecuadamente, razón por la que aquella sería excluida del análisis, pues no se podía tener certeza respecto de la existencia del precedente, ni de la subsección que la profirió.

Frente a las otras providencias invocadas por la parte actora, la Sección a quo concluyó que aquellas fueron proferidas por las Subsecciones B, C y D de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, distinción de suma relevancia, comoquiera que la autoridad accionada es la Subsección E. En este orden de ideas, la Sección Cuarta concluyó que las sentencias invocadas 9 De conformidad con el artículo 3º de la Ley 91 de 1989 el FOMAG es “una cuenta especial de la Nación, con independencia patrimonial, contable y estadística, sin personería jurídica, cuyos recursos serán manejados por una entidad fiduciaria estatal o de economía mixta, en la cual el Estado tenga más del 90% del capital.” Por ello, aunque se vinculó a

dicho fondo, la contestación de la tutela la brinda Fiduprevisora. 10 Folios 130 a 136 del expediente. por la tutelante evidenciaban la disparidad de criterios que sobre un mismo punto existe en la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, sin que esa situación pudiera configurar una violación del precedente, debido a que en aplicación del principio de autonomía judicial era totalmente posible que dos jueces de igual jerarquía tuvieran criterios diferentes, siempre que esa postura se sustentara con una carga argumentativa razonable y suficiente. En este sentido, el juez de primera instancia analizó los argumentos que la autoridad accionada esgrimió en la sentencia del 16 de junio de 2017 y concluyó que aquellos sí eran razonables ya que: i) explicó la fuente normativa del descuento a las mesadas adicionales –artículo 8º de la Ley 91 de 1989y ii) expuso los argumentos por los cuales, a juicio de la Subsección E, no resultaban aplicables las normas que prohíben el descuento. Señaló que si bien la mayoría de las subsecciones (B, C y D) de la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca tienen una posición distinta a la acuñada en la sentencia enjuiciada, lo cierto es que eso no implica una vulneración al derecho a la igualdad, pues se trata de jueces distintos, pero con la misma jerarquía. En consecuencia, como el precedente invocado no fue proferido por el propio funcionario, ni por el superior funcional, la autoridad judicial podía decidir libremente el asunto, siempre que se fundara en criterios razonables, como

es el caso de la postura acuñada por la Subsección E. 7.2 Respecto al defecto sustantivo: El juez de primera instancia concluyó que este defecto tampoco está acreditado, pues la autoridad accionada sí realizó una interpretación sistemática de la Leyes 91 de 1989 y 812 de 2003, debido a que explicó que esta última normativa no incorporó a los docentes pensionados al sistema de seguridad social en salud, sino que únicamente equiparó los montos de los aportes a salud, pero que en lo demás, incluidos los descuentos sobre las mesadas adicionales, seguían rigiéndose por la Ley 91 de 1989. Por lo anterior, el a quo coligió que la autoridad judicial accionada no incurrió en desconocimiento del precedente horizontal, ni en defecto sustantivo, y con fundamento en ello negó el amparo solicitado. La decisión de tutela de primera instancia fue notificada a las partes, incluyendo a la accionante, por medios electrónicos el 26 de octubre de 201711.

8. Impugnación Con escrito presentado el 23 de octubre de 2017, la parte actora impugnó el fallo de tutela de primera instancia. Para el efecto señaló que el derecho al acceso a la administración de justicia se vio vulnerado, porque la autoridad de tutela de primera instancia avaló que el juez natural se apartara del precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto. 11 Folios 59 a 65 del expediente.

Señaló que el problema jurídico no se centraba en determinar la legalidad de todos los descuentos para salud de las mesadas de los pensionados del Fondo de

Prestaciones Sociales del Magisterio, sino de su aplicación en la denominada mesada adicional, siendo claro que el legislador en el artículo 7º de la Ley 42 de 1982; artículo 5º de la Ley 43 de 1984 y en el artículo 50 de la Ley 100 de 1993 prohibió hacer descuentos sobre las mesadas adicionales. Puso de presente que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que contemplaba un descuento del 5% sobre las mesadas fue “derogado tácitamente” por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 que estipula un descuento del 12% y con fundamento en el cual la Fiduprevisora S.A efectúa los descuentos “por la tasa de reemplazo establecida en la Ley 100 de 1993, norma que no contempla descuentos en las mesadas adicionales.” Insistió en que se materializó un defecto sustantivo, porque el Tribunal de Cundinamarca no solo hizo una interpretación que, a su juicio, no está acorde con el sistema de seguridad social en salud, sino que además desconoció los impactos del artículo 81 de la Ley 812 de 2003. Señaló que con la demanda no se pretendía suspender los descuentos a salud de todas las mesadas, sino únicamente del efectuado en la mesada adicional, la cual no corresponde a un ingreso adicional, sino que hace parte integral de la pensión, de forma que la interpretación que se hizo del Decreto 1703 de 2002 fue errónea. Manifestó que no era cierto que el defecto por desconocimiento del precedente no se hubiese configurado, porque era evidente que el tribunal sí desconoció el

precedente fijado por esa Corporación. Al respecto enlistó y trascribió algunos apartes de las mismas providencias a las que aludió en el escrito inicial y concluyó que se vulneraron los derechos a la igualdad, respecto de otros docentes a los que sí se les ha suspendido el descuento y se les ha hecho la devolución pertinente.

9. Trámite de la impugnación 9.1 La impugnación fue concedida por el Magistrado Ponente de la sentencia de tutela de primera instancia mediante auto del 3 de noviembre de 2017. 9.2 Mediante memorial del 15 de noviembre de 2017, el tribunal accionado solicitó que para la resolución del caso concreto se tuviera en cuenta la decisión de la Sección Quinta proferida dentro del radicado 11001-03-15-000-2017-01300-00 por tener identidad fáctica y jurídica con la acción constitucional de la referencia.

II. CONSIDERACIONES DE LA SALA

1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada por la parte actora en contra de la sentencia de 12 de octubre de 2017, proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015 y, en el artículo 2º del Acuerdo 55 de 2003 de la Sala Plena de esta Corporación.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 12 de octubre de 2017, emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Mercedes del Carmen Torres Soler contra la Subsección E de la Sección Segunda del Tribunal

Administrativo de Cundinamarca. Para resolver este problema, se analizarán los siguientes aspectos: (i) el criterio de la Sección sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial; (ii) la solicitud de desvinculación elevada por el Ministerio de Educación y (iii) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente12, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción.

Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 201213 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema14. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales15. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen,

12 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación:

11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 13 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. ACCIÓN DE TUTELA - Importancia jurídica. Actora: NERY GERMANIA ÁLVAREZ BELLO. C.P.: María Elizabeth García González. 14 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. 15 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”16

(Negrilla fuera de texto). A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debe modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela