CE-11001-03-15-000-2017-01955-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / DESCUENTOS CON

DESTINO A SALUD EFECTUADOS A LAS MESADAS PENSIONALES

ADICIONALES DE LOS DOCENTES / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DEL

DERECHO A LA IGUALDAD

[E]sta Sala ha considerado que, en punto del defecto por desconocimiento del precedente, que este se entiende como la regla de decisión fijada por una Alta Corte (citar algún antecedente), la cual, se entiende, debe ser consignada en una sentencia en ejercicio de función jurisdiccional, lo que se reitera, no se cumple en el caso de los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación. En consecuencia, se advierte que la decisión objeto de censura no se apartó de ningún tipo de interpretación obligatoria de esta Corporación que fuera similar o análoga a su caso, sino que por el contrario, fue sustentada suficiente, razonada y satisfactoriamente, al señalar que las normas aplicables eran el artículo 8º de la Ley 91 de 1989, que establece la obligación de descontar a los docentes aún sobre las mesadas adicionales, y el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, el cual no prohíbe dichos descuentos, por lo que no era viable acceder a las pretensiones del actor, porque no tenía respaldo normativo para ello.

FUENTE FORMAL: LEY 91 DE 1989 - ARTÍCULO 8 / DECRETO 1073 DE 2002ARTÍCULO 1

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN QUINTA

Consejero ponente: ALBERTO YEPES BARREIRO

Bogotá, D.C., ocho (8) de febrero de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01955-01(AC)

Actor: LUZ MARINA GARZÓN DE BARRERA

Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA - SUBSECCIÓN A Y OTRO Se pronuncia la Sala sobre la impugnación interpuesta por la parte actora en contra de la sentencia de 23 de noviembre de 2017, por medio de la cual la Sección Cuarta del Consejo de Estado negó el amparo solicitado.

I. ANTECEDENTES 1.1. Solicitud La señora Luz Marina Garzón de Barrera, por medio de apoderado, presentó acción de tutela contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” y el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital.

Tales derechos los consideró vulnerados con ocasión de la sentencia de 2 de febrero de 2017, que confirmó el fallo de 11 de mayo de 2016 que negó las pretensiones de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho, radicado con el No. 2014-00596-01. 1.2. Hechos La solicitud de amparo se sustenta en los siguientes hechos que, a juicio de la Sala, son relevantes para la decisión que se adoptará en esta sentencia:  Mediante la Resolución No. 002411 del 11 de julio de 1998, el Fondo

Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio reconoció la pensión de jubilación a favor de la señora Luz Marina Garzón de Barrera, efectiva a partir del 1º de diciembre de 1996.  A dicha pensión se le efectúa doble descuento para aporte en salud de las mesadas adicionales de junio y diciembre de cada año, es decir, de las mesadas 13 y 14.  Por lo anterior, la accionante radicó una petición ante el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y la Fiduciaria la Previsora S.A., con el fin de que se le reintegrara el descuento del 12% que le han hecho de las mesadas adicionales con destino al Sistema de Seguridad Social en Salud.  El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, con Oficio S2014-35266 del 6 de marzo de 2014 y la Fiduciaria Ia Previsora S.A., en Oficio 2014EE00019810 del 31 de marzo de 2014, negaron la solicitud de la señora Garzón de Barrera.  La parte actora instauró demanda en ejercicio del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra el FOMAG y la Fiduprevisora, con el propósito de que se declarara la nulidad de los oficios de la referencia.  El Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, a través de la sentencia de 11 de mayo de 2016, negó las pretensiones de la demanda al considerar que conforme con las Leyes 91 de 1989, 100 de 1993 y 797 de 2003, es viable el descuento del 12% sobre las mesadas adicionales de la

pensión de la demandante, toda vez que la prestación está condicionada a los principios de eficiencia, universalidad y sostenibilidad financiera del sistema.  La señora Luz Marina interpuso recurso de apelación, el cual fue resuelto el 2 de febrero de 2017 por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A”, quien confirmó la decisión de primera instancia, por cuanto advirtió que conforme la Ley 812 de 2002 es procedente el descuento del 12%. 1.3. Fundamento de la solicitud A juicio de la parte actora, las autoridades judiciales demandadas incurrieron en defecto sustantivo, en desconocimiento del precedente judicial y desatendieron el principio de favorabilidad. Precisó que al aplicarse el descuento del 12% en los términos de las Leyes 100 de 1993 y 797 de 2003, más la deducción de toda la mesada adicional de otro 12%, se está efectuando un descuento total del 24%, lo cual desconoce las normas y la jurisprudencia del Consejo de Estado en la materia. Adujo que de conformidad con la sentencia de 26 de agosto de 2010 del Consejo de Estado – Sección Segunda – Subsección “B”, con radicado 2005-02159-01, las instituciones pagadoras de pensiones no están autorizadas para realizar otros descuentos diferentes a los ordenados por la ley, es decir, que las deducciones por concepto de aportes en salud no se pueden llevar a cabo sobre las mesadas pensionales adicionales. Asimismo, citó el Concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1997 de la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado.

Señaló que la Sección Segunda del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, en las diferentes subsecciones que tiene, en casos como el que es objeto de estudio, ha ordenado la suspensión y el reintegro de los descuentos por concepto de seguridad social en salud sobre las mesadas adicionales de junio y diciembre. Para tal efecto, citó las siguientes sentencias: (i) 29 de julio de 2016 (2015-002101) de la Subsección C; (ii) 26 de agosto de 2016 (2014-00548-01), de la Subsección C; (iii) 21 de abril de 2016 (2014-00591-01), de la Subsección D y, (iv) del 7 de diciembre de 2016 (2015-0091-01), de la Subsección C. 1.4. Pretensiones A título de amparo se presentaron las siguientes: “PRIMERO: Comprobado que están los elementos axiológicos para la prosperidad de la acción, respetuosamente solicito DEJAR SIN EFECTOS las sentencias de primera instancia de fecha 11 de mayo de 2016, proferida por el JUZGADO

DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

BOGOTA D. C. y de segunda instancia de fecha 02 de febrero de 2017, proferida por el TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA - SECCIÓN SEGUNDA SUBSECCIÓN “A” - Magistrada Ponente DRA. CARMEN ALICIA RENGIFO SANGUINO, teniendo en cuenta el salvamento de voto efectuado por la (sic) magistrado DRA. (sic) Nelson Javier Calvo Chaves, los argumentos de orden legal y jurisprudencial

presentados con la tutela y la jurisprudencia del Honorable Consejo de Estado sobre la materia.

SEGUNDO: Como consecuencia de lo anterior, solicito muy respetuosamente al Honorable Consejo de Estado se ORDENE al TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCASECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN “A” y al JUZGADO

DIECINUEVE (19) ADMINISTRATIVO DEL CIRCUITO DE

BOGOTÁ D.C. profieran sentencias de fondo ordenando al FONDO NACIONAL DE PRESTACIONES SOCIALES DEL MAGISTERIO para que a través de la FIDUCIARIA LA PREVISORA S.A. en calidad de administradora de los recursos del mencionado fondo REINTEGRE a la señora LUZ MARINA GARZÓN DE BARRERA, identificada con Cédula de Ciudadanía No. 20.583.090 expedida en Gachetá, los valores descontados por concepto de Seguridad Social en Salud sobre las mesadas adicionales de Junio y Diciembre y así mismo

SUSPENDERLOS.

TERCERO: Le solicito al HONORABLE CONSEJO DE ESTADO tener en cuenta que mi representada es una persona de protección especial de la tercera edad pues tiene 71 años de edad, siendo un sujeto de especial protección constitucional, más aun teniendo en cuanta que su único sustento es la mesada pensional”1. 1.5. Trámite de la acción de tutela Mediante auto de 2 de agosto de 20172, la Sección Cuarta admitió la demanda y ordenó notificar a las partes, a la Nación – Ministerio de Educación – Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio y a la Fiduprevisora S.A., estas

dos últimas como terceras con interés. 1.6. Contestaciones 1.6.1. La Nación – Ministerio de Educación3 Hizo referencia a la procedencia excepcional de la acción de tutela contra providencias judiciales, con el fin de señalar que el presente caso no cumple con los requisitos de procedibilidad. Solicitó su desvinculación en atención a la falta de legitimación en la causa por pasiva. 1.6.2. El Fondo de Prestaciones Sociales del Magisterio4 1 Folios 12 y 13. 2 Folio 59. 3 Folio 74 a 76. 4 Folios 74 a 83. Su Vicepresidente adujo la falta de legitimación en la causa por pasiva y solicitó negar por improcedente Ia solicitud de amparo de la referencia. 1.6.3. El Tribunal Administrativo de Cundinamarca y el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, guardaron silencio. 1.7. Fallo de tutela de primera instancia La Sección Cuarta del Consejo de Estado, con sentencia de 23 de noviembre de 20175, negó el amparo solicitado. Indicó que los argumentos con los cuales la actora sustentó la solicitud de amparo fueron exactamente los mismos que se debatieron y descartaron en el trámite de nulidad y restablecimiento del derecho, es decir, no formuló reparos concretos para justificar el defecto sustantivo alegado. Agregó que “La autoridad judicial demandada desplego el debido análisis e interpretación de las normas sobre el particular, para concluir que, aunque en principio la Ley 812 de 2003, gobierna el monto de las cotizaciones a salud de los

pensionados afiliados al FOMAG, es necesario hacer remisión a la Ley 91 de 1989, en lo relacionado con los descuentos sobre las mesadas adicionales. Por lo tanto, el descuento por salud que se efectuó a la demandante sobre la mesada que percibida, se hizo con fundamento en la Ley 91 de 1989, que derogo tácitamente las Leyes 42 de 1982 y 43 de 1984, que prohibían los descuento sobre las mesadas adicionales”. Ahora bien, frente al cargo por desconocimiento del precedente judicial, aclaró que este no se configura por cuanto, en virtud de la autonomía judicial, dos jueces de igual jerarquía pueden tener criterios diferentes al momento de dictar sentencia, siempre que se trate de decisiones con una carga argumentativa razonable y suficiente. En lo que concierne al precedente del Consejo de Estado señaló que este no tiene identidad de presupuestos fácticos ni jurídicos con el caso concreto, toda vez que este giró alrededor de la aplicación del régimen de transición previsto en la Ley 100 de 1993. 1.8. Impugnación Mediante escrito radicado el 1 de diciembre de 20176, la señora Garzón de Barrera impugnó la decisión del tribunal constitucional a quo, por considerar “(…) no tuvo en cuenta los argumentos de tipo constitucional y legal presentados con el escrito de Tutela, así como tampoco las pruebas presentadas que permiten soportar la vulneración de los derechos fundamentales de mi representada. Además, no realiza un pronunciamiento de fondo sobre la vulneración de los Derechos de mi representada, desconocido con el actuar de los Despachos Judiciales

5 Folios 92 a 100. 6 Folios 109 a 112. demandados de acuerdo con las pruebas y argumentos presentados con el escrito de Tutela”. Insistió en la configuración del defecto sustantivo y el desconocimiento del Concepto No. 1064 de 16 de diciembre de 1997.

2. CONSIDERACIONES 2.1. Competencia Esta Sala es competente para conocer de la impugnación presentada contra la sentencia de primera instancia proferida por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de conformidad con lo establecido en los Decretos 2591 de 1991 y 1069 de 2015. 2.2. Problema jurídico Corresponde a la Sala establecer si procede confirmar, modificar o revocar la providencia de 23 de noviembre de 2017 emanada de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en el curso de la acción de tutela instaurada por la señora Luz Marina Garzón de Barrera contra el Tribunal Administrativo de Cundinamarca – Sección Segunda – Subsección “A” y el Juzgado Diecinueve Administrativo del Circuito de Bogotá, con el fin de reclamar el amparo de sus derechos fundamentales a la igualdad, al debido proceso y al mínimo vital. 2.3. Procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial Esta Sección, mayoritariamente7, venía considerando que la acción de tutela contra providencia judicial era improcedente por dirigirse contra una decisión judicial. Solo en casos excepcionales se admitía su procedencia, eventos éstos que estaban relacionados con un vicio procesal ostensible y desproporcionado que lesionara el derecho de acceso a la administración de justicia en forma

individual o en conexidad con el derecho de defensa y contradicción. Sin embargo, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, en fallo de 31 de julio de 20128 unificó la diversidad de criterios que la Corporación tenía sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, por cuanto las distintas Secciones y la misma Sala Plena habían adoptado posturas diversas sobre el tema9. 7 Sobre el particular, el C.P. mantuvo una tesis diferente sobre la procedencia de la acción de tutela contra providencia judicial que se puede consultar en los salvamentos y aclaraciones de voto que se hicieron en todas las acciones de tutela que conoció la Sección. Ver, por ejemplo, salvamento a la sentencia C.P.: Dra. Susana Buitrago Valencia. Radicación: 11001031500020110054601. Accionante: Oscar Enrique Forero Nontien. Accionado: Consejo de Estado, Sección Segunda, y otro. 8 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 9 El recuento de esos criterios se encuentra en las páginas 13 a 50 del fallo de la Sala Plena antes reseñada. Así, después de un recuento de los criterios expuestos por cada Sección, decidió modificarlos y unificarlos para declarar expresamente en la parte resolutiva de la providencia, la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales10. Señaló la Sala Plena en el fallo en mención: “De lo que ha quedado reseñado se concluye que si bien es cierto

que el criterio mayoritario de la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo ha sido el de considerar improcedente la acción de tutela contra providencias judiciales, no lo es menos que las distintas Secciones que la componen, antes y después del pronunciamiento de 29 de junio de 2004 (Expediente AC-10203), han abierto paso a dicha acción constitucional, de manera excepcional, cuando se ha advertido la vulneración de derechos constitucionales fundamentales, de ahí que se modifique tal criterio radical y se admita, como se hace en esta providencia, que debe acometerse el estudio de fondo, cuando se esté en presencia de providencias judiciales que resulten violatorias de tales derechos, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento Jurisprudencialmente.”11 (Negrilla fuera de texto) A partir de esa decisión de la Sala Plena, la Corporación debió modificar su criterio sobre la procedencia de la acción de tutela y, en consecuencia, estudiar las acciones de tutela que se presenten contra providencia judicial y analizar si ellas vulneran algún derecho fundamental, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente como expresamente lo indica la decisión de unificación. Sin embargo, fue importante precisar bajo qué parámetros procedería ese estudio, pues la sentencia de unificación simplemente se refirió a los “fijados hasta el momento jurisprudencialmente”. Al efecto, en virtud de la sentencia de unificación de 5 de agosto de 201412, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo, decidió adoptar los criterios expuestos por la Corte Constitucional en la sentencia C-590 de 2005 para

determinar la procedencia de la acción constitucional contra providencia judicial y reiteró que la tutela es un mecanismo residual y excepcional para la protección de derechos fundamentales como lo señala el artículo 86 Constitucional y, por ende, el amparo frente a decisiones judiciales no puede ser ajeno a esas características. A partir de esa decisión, se dejó en claro que la acción de tutela se puede interponer contra decisiones de las Altas Cortes, específicamente, las del Consejo de Estado, autos o sentencias, que desconozcan derechos fundamentales, asunto 10 Se dijo en la mencionada sentencia: “DECLÁRASE la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, de conformidad con lo expuesto a folios 2 a 50 de esta providencia. 11 Sala Plena. Consejo de Estado. Ref.: Exp. No. 11001-03-15-000-2009-01328-01. Acción de tutelaImportancia jurídica. Actora: Nery Germania Álvarez Bello. C.P.: María Elizabeth García González. 12 Consejo de Estado. Sala Plena de lo Contencioso Administrativo. Sentencia de 5 de agosto de 2014, Ref. 11001-03-15-000-2012-02201-01 (IJ). Acción de tutela-Importancia jurídica. Actor: Alpina Productos Alimenticios. C.P.: Jorge Octavio Ramírez Ramírez. que en cada caso deberá probarse y, en donde el actor tendrá la carga de argumentar las razones de la violación. En ese sentido, si bien la Corte Constitucional se ha referido en forma amplia13 a unos requisitos generales y otros específicos de procedencia de la acción de tutela, no ha distinguido con claridad cuáles dan origen a que se conceda o niegue

el derecho al amparo -improcedencia sustantivay cuáles impiden analizar el fondo del asunto -improcedencia adjetiva-. Huelga manifestar que esta acción constitucional no puede ser considerada como una “tercera instancia” que se emplee, por ejemplo, para revivir términos, interpretaciones o valoraciones probatorias que son propias del juez natural. 2.4. Del defecto sustantivo La Corte Constitucional14, ha explicado que el defecto sustantivo se presenta cuando “la autoridad judicial aplica una norma claramente inaplicable al caso o deja de aplicar la que evidentemente lo es, u opta por una interpretación que contraríe los postulados mínimos de la razonabilidad jurídica”15. Puntualmente, el defecto sustantivo lo configuran los siguientes supuestos: a) El fundamento de la decisión judicial es una norma que no es aplicable al caso concreto, por impertinente16 o porque ha sido derogada17, es inexistente18, inexequible19 o se le reconocen efectos distintos a los otorgados por el Legislador20. b) No se hace una interpretación razonable de la norma21. c) La disposición aplicada es regresiva22 o contraria a la Constitución23. d) El ordenamiento otorga un poder al juez y este lo utiliza para fines no previstos en la disposición24. 13 Entre otras en las sentencias T-949 del 16 de octubre de 2003; T-774 del 13 de agosto de 2004 y C-590 de 2005. 14 Corte Constitucional, Sentencia SU-195 del 12 de marzo de 2012. M.P. Dr. Jorge Iván Palacio Palacio.

15 Corte Constitucional, Sentencias SU.159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Espinosa, T-043 del 27 de enero de 2005, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-295 del 31 de marzo de 2005, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-657 del 10 de agosto de 2006, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra, T-686 del 31 de agosto de 2007, M.P. Jaime Córdoba Triviño, T-743 del 24 de julio de 2008, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa, T-033 del 1º de febrero de 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio, T-792 del 1º de octubre 2010, M.P. Jorge Iván Palacio Palacio entre otras. 16 Corte Constitucional, Sentencia T-189 del 3 de marzo de 2005. M.P. Manuel José cepeda Espinosa. 17 Corte Constitucional, Sentencia T-205 del 4 de marzo de 2004. M.P. Clara Inés Vargas Hernández. 18 Corte Constitucional, Sentencia T-800 del 22 de septiembre de 2006, M.P. Jaime Araujo Rentería. 19 Corte Constitucional, Sentencia T-522 de 2001M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 20 Corte Constitucional, Sentencia SU-159 del 6 de marzo de 2002. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 21 Corte Constitucional, Sentencias T-051 del 30 de enero de 2009. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa y T1101 del 28 de octubre de 2005, M.P. Rodrigo Escobar Gil.

22 Corte Constitucional, Sentencia T-018 del 22 de enero de 2008, M.P. Jaime Córdoba Triviño. 23 Corte Constitucional, Sentencia T-086 del 8 de febrero de 2007, M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. 24 Corte Constitucional, Sentencia T-231 del 13 de mayo de 1994. M.P. Eduardo Cifuentes Muñoz. e) La decisión se funda en una interpretación no sistemática de la norma25 . f) Se afectan derechos fundamentales, debido a que el operador judicial sustentó o justificó de manera insuficiente su actuación. Procederá entonces el amparo constitucional cuando se acredite la existencia de un defecto sustantivo, en cualquiera de los supuestos que se han presentado anteriormente. 2.5. Caso concreto En el caso objeto de estudio, la Sala advierte que la parte actora en su escrito de impugnación reiteró el argumento relacionado con el defecto sustantivo y el desconocimiento del concepto de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación, por lo que el estudio del caso se centrará únicamente en aquellos aspectos. 2.5.1. Del defecto sustantivo Revisada la decisión judicial cuestionada, se advierte que el Tribunal señaló que el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2003 en lo relativo al porcentaje, pues del 5% paso al 12%, pero no se hizo mención a las mesadas sobre las cuales se debía realizar ese descuento. Igualmente, puso de presente que no existe debate en torno a la obligatoriedad de aportar para salud, en la forma dispuesta por la Ley 812 de 2003, por lo que la

discusión se presenta frente a los descuentos que se realizan en las mesadas adicionales. En efecto afirmó: “Es decir, queda claramente determinado que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989 y hasta la expedición de la Ley 812 de 2003, los docentes afiliados al Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio cotizaron tan sólo el 5% de cada una de sus mesadas pensionales con destino a salud. El artículo 8º de la Ley 91 de 1989 fue modificado por el artículo 81 de la Ley 812 de 2002 (sic), en lo concerniente a la tasa de cotización –pasándola del 5% al 12%. Lo que se repite, no está cuestionado; se discute entonces parcialmente el artículo 8º de la Ley 91 de 1989 que ordena el descuento sobre todas las mesadas pensionales, incluyendo las adicionales, que constituyen el aspecto cuestionado en este proceso. (…) “Artículo 8. El Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio, estará constituido por los siguientes (…)

5. El 5% de cada mesada pensional que pague el Fondo, incluidas las mesadas adicionales, como aporte de los pensionados” 25 Corte Constitucional, Sentencia T-807 del 26 de agosto de 2004. M.P. Clara Inés Vargas.

Con posterioridad analizó el artículo 1º del Decreto 1073 de 2002 por el cual se reglamentan las Leyes 71 y 79 de 1988 y se regulan algunos aspectos relacionados con los descuentos permitidos a las mesadas pensionales en el régimen de prima media, que dispone: “Artículo 1°. Descuentos de mesadas pensiónales. De conformidad

con el artículo 38 del Decreto 758 de 1990, en concordancia con el artículo 31 de la Ley 100 de 1993, la administradora de pensiones o institución que pague pensiones, deberá realizar los descuentos autorizados por la ley y los reglamentos. Dichos descuentos se realizarán previo el cumplimiento de los requisitos legales. La administradora de pensiones o institución que pague pensiones descontará de las mesadas pensiónales las cuotas o la totalidad de los créditos o deudas que contraen los pensionados en favor de su organización gremial, Fondos de Empleados y de las Cooperativas, así como las cuotas a favor de las Cajas de Compensación Familiar para efectos de la afiliación y de las cuotas mensuales por este concepto, de conformidad con lo establecido en las Leyes 71 y 79 de 1988. Las instituciones pagadoras de pensiones no están obligadas a realizar otro descuento diferente a los autorizados por la ley y los reglamentados por el presente decreto, salvo aceptación de la misma institución. En este caso para el Fondo de Pensiones Públicas del nivel nacional, Fopep, el Consejo Asesor deberá rendir concepto favorable cuando se trate de estos descuentos. Parágrafo. De conformidad con los artículos 50 y 142 de la Ley 100 de 1993, los descuentos de que tratan estos artículos no podrán efectuarse sobre la mesadas adicionales”. Teniendo en cuenta lo anterior, la autoridad judicial accionada explicó, como se expuso en los antecedentes de esta providencia que, el parágrafo de dicha norma no hace referencia a cotizaciones obligatorias en salud, ya que la finalidad de la

misma es proteger al empleado para que en un solo mes no se le hagan dos descuentos destinados a pagar los créditos que están permitidos a los pensionados. Así mismo, al momento de interpretar la norma mencionada, puso de presente que la misma no está escrita de manera clara, sin embargo, al analizarla en contexto, concluyó que el decreto al reglamentar las Leyes 71 y 79 de 1988, las cuales fueron dictadas antes de la expedición de la Ley 100 de 1993, prohibió el descuento de los créditos otorgados por las cooperativas, entre otros, de las mesadas adicionales, sin que lo anterior, aplicara para los aportes de salud. Así las cosas, para la Sala es claro que el Tribunal realizó un estudio juicioso de las normas aplicables al caso, para concluir que el porcentaje de cotización a cargo de los docentes pensionados por el Fondo Nacional de Prestaciones Sociales del Magisterio es del 12% de ingreso de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales. En este orden de ideas, se evidencia que la autoridad judicial accionada señaló las razones por las cuáles no procedía el reintegro de los descuentos realizados a las mesadas adicionales, razón por la que se indicó que desde la vigencia de la Ley 91 de 1989, los docentes debían cotizar tan solo el 5% de cada una de las mesadas pensionales, incluidas las adicionales, situación que varió con la Ley 812 de 2003 pero únicamente en el porcentaje, pues en lo que respecta a los descuentos en salud de las mesadas adicionales se mantienen vigentes. Asimismo, se explicó con claridad que la prohibición establecida en el parágrafo

del artículo 1º del Decreto 1073 de 2002, hace referencia a los descuentos que tienen que ver con créditos o deudas a cargo de los pensionados, más no a aquellos aportes obligatorios al Sistema de Seguridad Social en Salud. Por lo expuesto, la acción de tutela no está llamada a prosperar, ya que la sentencia cuestionada desfavorable a los intereses de la actora, obedece a un criterio de interpretación racional por parte del juez de instancia, sobre los hechos y fundamentos jurídicos, fruto de la autonomía judicial consagrada en el artículo 228 superior26. Se evidencia, además de presentar una diferencia de criterio con lo expuesto por el juez de instancia, que lo que se pretende en el fondo es reabrir un debate de instancia, donde el juez de conocimiento empleó las normas pertinentes al caso. Así las cosas, no resulta válido el argumento expuesto, en el libelo introductorio y reiterado en la impugnación referido a la existencia de un defecto sustantivo por tanto, esta Sala concluye que la solicitud de amparo debe negarse. 2.5.2. Desconocimiento del concepto expedido por la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado La tutelante manifestó que la autoridad judicial accionada desconoció el concepto del Consejo de Estado No. 1064 del 16 de diciembre de 1997 con ponencia del Consejero Augusto Trejos Jaramillo, que dispuso que: “las mesadas adicionales de junio y diciembre no son susceptibles del descuento del doce por ciento (12%) con destino al pago de la cotización de los pensionados al sistema general de seguridad social en salud, por cuanto, de una parte, existe norma expresa

que así lo dispone por lo correspondiente al mes de diciembre y en relación la del mes de junio la norma señala taxativamente que ésta equivale a una mesada adicional a su pensión, sin hablar de deducción como aporte para salud; de otra parte, el descuento obligatorio para salud es del 12% mensual, por lo cual mal podrá efectuarse en las dos mesadas que percibe, tanto en Junio como 26 Sentencia de la Sección Quinta del Consejo de Estado del 17 de julio de 2014, C.P. Alberto Yepes Barreiro, radicado No. 11001-03-15-000-2013-02554-01. en Diciembre, lo que equivaldría al veinticuatro (24%) por ciento para cada de estos meses”27. Frente al referido desconocimiento alegado, conviene precisar que según el artículo 112 del C.P.A.C.A.28, los conceptos de la Sala de Consulta y Servicio Civil de esta Corporación no son vinculantes, toda vez que no se trata de providencias judiciales, son opiniones técnico-jurídicas de una autoridad investida de funciones asesoras o consultivas29. Así las cosas, la Sala considera que dicho concepto no es vinculante en el ejercicio de la actividad jurisdiccional, por tanto resulta evidente que el juez natural no desconoció ningún criterio establecido por el Consejo de Estado frente al tema, por el contrario expuso las razones suficientes para fundamentar en debida forma su decisión. Es del caso recordar, que esta Sala ha considerado que, en punto del defecto por desconocimiento del precedente, que este se entiende como la regla de decisión fijada por una Alta Corte (citar algún antecedente), la cual, se entiende, debe ser

consignada en una sentencia en ejercicio de función jurisdiccional, lo que se reitera, no se cumple en el caso de los conceptos de la Sala de Co