CE-11001-03-15-000-2017-01967-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA ACTO ADMINISTRATIVO POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDAD - Existencia de otro medio de defensa judicial / PERJUICIO IRREMEDIABLE - Inexistencia / AUTO QUE DECLARA DESIERTO RECURSO DE APELACIÓN - Por inasistencia de la entidad pública a audiencia de conciliación [L]a decisión de declarar desierto el recurso corresponde a aquellas providencias que ponen fin al proceso y, de conformidad con lo establecido en el artículo 181, numeral 3 del Código Contencioso Administrativo, es susceptible del recurso de apelación. Sin embargo, el apoderado de la [actora] guardó silencio al respecto y, en su lugar, procedió a allegar escrito de justificación de su inasistencia a la diligencia de conciliación, omitiendo interponer el recurso de apelación al que había lugar, pretermitiendo así una oportunidad procesal, que hace ahora improcedente el estudio de fondo de la tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad y, pretendiendo ahora revivir un debate judicial que no se llevó a cabo por su actuación omisiva, y utilizar la acción de tutela como una tercera instancia dentro del proceso de reparación directa. (...) la accionante no demostró, ni siquiera sumariamente, la existencia de alguna circunstancia de debilidad manifiesta de la cual se pueda advertir la existencia de un perjuicio irremediable, razón por la cual se rechazará por improcedente el amparo invocado por la accionante.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: ROBERTO AUGUSTO SERRATO VALDÉS(E)

Bogotá, D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01967-00(AC)

Actor: DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES - DIAN

Demandado: JUZGADO SESENTA Y CINCO ADMINISTRATIVO DEL

CIRCUITO JUDICIAL DE BOGOTÁ y TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE

CUNDINAMARCA, SECCIÓN TERCERA, SUBSECCIÓN B

I. ASUNTO La Sala decide la acción de tutela interpuesta por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, en contra del Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, por considerar vulnerado su derecho fundamental al debido proceso, con ocasión de los autos de 29 julio de 2016 y de 2 febrero de 2017, respectivamente, dictados por las citadas autoridades, en la acción de reparación directa, con radicación 11001-33-31-033-2011-00181-00, promovida por el ciudadano Germán Iván Cataño Mosquera en contra de la

Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN.

II. LA SOLICITUD DE TUTELA I.1. La Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales instauró acción de tutela en contra del Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de

Bogotá y del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera,

Subsección “B”, a fin de que se proteja el derecho fundamental antes referido, el cual considera afectado con ocasión de las providencias de 29 julio de 2016 y 2 febrero de 2017, dictadas por las citadas autoridades judiciales en la acción de reparación directa, con radicación 11001-33-31-033-2011-00181-001. I.2. La violación antes enunciada la infiere la accionante, en síntesis, de los siguientes hechos: 1°: El 28 de junio de 2011, el señor Germán Iván Cataño Mosquera interpuso demanda, en ejercicio de la acción de reparación directa establecida en el artículo 87 del Código Contencioso Administrativo, en contra de La Nación – Dirección de Impuestos y Adunas Nacionales - DIAN, solicitando declarar administrativamente responsable a la entidad de los perjuicios causados por ordenar el remate y entrega del inmueble ubicado en la carrera 4 # 67-40 y la diligencia de desalojo, realizada el 23 de septiembre de 2009. 2°: El Juez Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante sentencia de 8 de abril de 2016, accedió a las pretensiones de la demanda y, en consecuencia, condenó a la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN, al pago de los perjuicios materiales en las modalidades de lucro cesante y daño emergente, decisión que fue notificada a las partes mediante edicto número 003 fijado en la Secretaria del Juzgado, durante los días 14, 15 y 18 de abril de 2016. 1 Acción de reparación directa promovida por el señor promovida por el señor Germán Iván Cataño

Mosquera en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales – DIAN. 3°: Como fundamento de la decisión, el Juzgado determinó que de las pruebas aportadas al proceso se evidenciaba que el trámite de embargo y secuestro del inmueble ubicado en la carrera 4 # 67-40, había sido irregular debido a que no se surtió de acuerdo a con lo establecido en los artículos 839-1, 839-2 y 839-3 del Estatuto Tributario, relacionados con los “trámites para algunos embargos (…), secuestros, remate de bienes y oposición”, toda vez que no se le permitió al señor Germán Iván Cataño Mosquera, en calidad de poseedor, tener acceso al proceso coactivo, a la celebración de las diligencias de entrega del inmueble sin la presencia del poseedor. Asimismo, se impidió la participación del señor Cataño Mosquera en el trámite policivo de lanzamiento por ocupación de hecho instaurado en su contra, anomalías que vulneraron el debido proceso del demandante, pues no se le brindó al interesado la posibilidad de demostrar su calidad de poseedor del referido predio. 4°: Inconforme con el fallo, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales2 presentó y sustentó oportunamente recursos de apelación en contra de la decisión de primera instancia. 5°: El Juez Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, mediante providencia de 20 de mayo de 2016, citó a las partes a la diligencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 20103, para el día 8 de

junio siguiente, a las 9:30 am, actuación notificada a través de anotación en estado de 24 de mayo de 2016. 6°: El 8 de junio de 2016, el Juzgado declaró, de una parte, fallida la diligencia de conciliación en razón a la inasistencia de la parte demandada y, por la otra, desierto el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, decisiones que fueron notificadas en estrados. 2 Recurso fue presentado el 26 de abril de 2016, por el abogado Milton Alberto Villota Ocaña (fl. 460 del cuaderno 4 del expediente ordinario). 3 Artículo 70. <Ver modificaciones directamente en la Ley 640 de 2001> Adiciónese un cuarto inciso al artículo 43 de la Ley 640 de 2001, cuyo texto será el siguiente: En materia de lo contencioso administrativo, cuando el fallo de primera instancia sea de carácter condenatorio y contra el mismo se interponga el recurso de apelación, el juez o magistrado deberá citar a audiencia de conciliación, que deberá celebrarse antes de resolver sobre la concesión del recurso. La asistencia a esta audiencia será obligatoria. PARÁGRAFO. Si el apelante no asiste a la audiencia, se declarará desierto el recurso. 7°: El 10 de junio de 2016, el abogado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, con el fin de justificar su inasistencia a la audiencia de conciliación y de reprogramarla, allegó original de incapacidad médica por “faringitis aguda”, expedida por la profesional Diana Zipa, de la entidad Medplus Ambulancias. 8°: El Juez Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, por

auto de 29 de julio de 2016, “confirmó” la decisión concerniente a declarar desierto el recurso de apelación formulado por la parte demandada en contra de la sentencia de primera instancia, pues si bien el artículo 70 de la Ley 1395 de 12 de julio de 20104 no señalaba en forma taxativa la posibilidad de justificar la inasistencia a la audiencia, en aplicación de los establecido en los artículos 43 a 45 de la Ley 640 de 5 de enero de 20015, la incapacidad allegada por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, se sustentaba en la causal de enfermedad, esta no se trataba de una enfermedad grave que le impidiera al profesional asistir a la diligencia, además no se tenía certeza si la excusa había sido expedida por una Entidad Promotora de Salud o una entidad pública o privada adscrita a la EPS del paciente, motivo por el cual se consideraba que la parte apelante no acreditó de manera suficiente una causal justificativa de inasistencia a la audiencia.6 9°: Contra la anterior decisión el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, interpuso recurso de apelación aduciendo que la decisión de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, corresponde a aquellas decisiones que ponen fin al proceso y, con fundamento en lo dispuesto en el artículo 103 de la Ley 446 de 7 de julio de 19987, el auto que decide sobre la justificación o que impone una sanción es de naturaleza apelable. 10°: Mediante auto de 9 de septiembre de 2016. el Juez Sesenta y Cinco

Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá declaró improcedente el recurso al considerar que el artículo 103 ibídem, se encuentra incluido en la Sección de Conciliación Judicial en Materia Civil y no Contenciosa, norma que además fue 4 Por la cual se adoptan medidas en materia de descongestión judicial. 5 Por la cual se modifican normas relativas a la conciliación y se dictan otras disposiciones. 6 Decisión notificada a través de anotación en estado de 2 de agosto de 2016. 7 por la cual se adoptan como legislación permanente algunas normas del Decreto 2651 de 1991, se modifican algunas del Código de Procedimiento Civil, se derogan otras de la Ley 23 de 1991 y del Decreto 2279 de 1989, se modifican y expiden normas del Código Contencioso Administrativo y se dictan otras disposiciones sobre descongestión, eficiencia y acceso a la justicia. derogada por el literal c) del artículo 626 del Código General del Proceso. Adicionalmente, señaló que el auto recurrido no puso fin al proceso toda vez que dicha actuación ocurrió en la diligencia de 8 de junio de 2016, contra la cual no se interpusieron recursos.8 11°: Contra la anterior decisión, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales presentó recurso de reposición y en subsidio de queja, recurso último que fue resuelto por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, mediante proveído de 2 de febrero de 2017, en el sentido de declarar bien denegado el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada contra la decisión proferida el 29 de julio de 2016, que confirmó

la decisión dictada en la audiencia celebrada el 8 de junio anterior, respecto de declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. 12°: Bajo el anterior contexto, la actora considera que las decisiones cuestionadas incurren en un defecto sustantivo comoquiera que realizan una interpretación errada de la normas que gobiernan el procedimiento que admite la justificación a la inasistencia a la audiencia establecida por el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, norma que si bien no establece en forma taxativa la posibilidad de allegar excusa por la inasistencia, remite a las “preceptivas” establecidas en el Capítulo XI de la Ley 640 de 2001 (artículo 45), que regula lo concerniente a las audiencias de conciliación judicial. 13°: En ese entendido, estima que la decisión de 29 de julio de 2016, proferida por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, a través de la cual no se tuvo por justificada la inasistencia a la audiencia de conciliación prevista en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, y de mantener la decisión de tener por desierto el recurso de apelación interpuesto en contra de la sentencia de primera instancia, es susceptible del recurso de apelación conforme a los establecido en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo, pues corresponde a una decisión proferida en primera instancia por el juez administrativo y da por terminado el proceso. 14°: Agregó que si bien, en materia de justificación de la inasistencia a la audiencia de conciliación, existe un vacío normativo de la Ley 1395 de 2010, en

8 Decisión notificada a través de anotación en estado de 13 de septiembre de 2016. virtud de lo establecido en el artículo 103 de la Ley 446 de 1996, disposición que remite expresamente al artículo 43 de la Ley 640 de 2011, el auto que resuelve sobre la justificación o que imponga una sanción, es apelable. 15°: En esos términos señala que el auto de 29 de julio de 2016, tiene una doble naturaleza de ser apelable, pues de una parte, da por terminado el proceso y, por la otra, resuelve sobre la solicitud de justificación de inasistencia a la audiencia de conciliación. 16°: Agrega que según las normas que regulan los diferentes tipos de conciliación, bien sea extrajudicial, prejudicial o judicial, la inasistencia a la audiencia tiene un tipo de sanción, referido únicamente en el artículo 103 de la Ley 446 de 1998, norma que remite a los artículos 101 y 168 del Código de Procedimiento Civil, relacionadas con la fuerza mayor y el caso fortuito, figuras entendidas como el “imprevisto que no es posible de resistir” ajeno a las partes, que tiene la condición de ser imprevisible e irresistible. 17°: Al respecto, considera que una enfermedad común es un hecho exterior de carácter imprevisible e irresistible, pues debe preguntarse si puede evitarse su acaecimiento o superar sus consecuencias, elementos que deben ser definidos por el profesional experto en ciencias médicas, razón por la que considera que la incapacidad médica “como la certificación expedida por el profesional de medicina, quien actuando dentro del conocimiento de su ciencia certifica la falta de capacidad para llevar a cabo una vida normal o para cumplir con una actividad

laboral (…)”, cumple la característica de irresistible. 18°: Asimismo, indica que el certificado médico allegado al proceso ordinario reúne los elementos suficientes para ser aceptada pues contenía el lugar y fecha de expedición, la persona a la que se dirige, el estado de salud del paciente así como el nombre y la identificación, el objeto del certificado, el nombre del profesional de la medicina que lo expidió y el número de tarjeta y registro. 19°: De lo anterior, concluye que justificó su inasistencia a la audiencia de conciliación, a través de un medio de prueba idóneo, que de no aceptarse, causa un perjuicio irremediable a la Administración de Impuestos. Sin embargo, la accionante no explica en qué consiste dicho perjuicio. 20°: Por último, señala que la providencia de 29 de julio de 2016, desconoce el precedente relacionado con la justificación de la inasistencia a la audiencia de conciliación de que trata el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010, pues la providencia se fundamentó en una sentencia de tutela proferida el 13 de marzo de 2012 por el Tribunal Administrativo del Cauca9, decisión que fue revocada por el Consejo de Estado el 21 de junio de 201210. En consecuencia, solicita: “PRIMERA: TUTELAR el derecho fundamental al debido proceso de la UNIDAD ADMINISTRATIVA ESPECIAL – DIRECCIÓN DE IMPUESTOS Y ADUANAS NACIONALES, vulnerado por el Juzgado 65 Administrativo del Circuito de Bogotá y la Sección Tercera, Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca al proferir los auto de 29 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017, por indebida

interpretación de las normas en que debían fundarse y desconocimiento expreso del precedente jurisprudencial.

SEGUNDA: Como consecuencia de lo anterior, tener por justificada la inasistencia a la audiencia establecida en el artículo 70 de la Ley 1395 de 2010.

TERCERA: En cumplimiento de lo anterior, ORDENAR que se fije nuevamente fecha para llevar a cabo la audiencia establecida en el artículos 70 de la Ley 1395 de 2010, o en su defecto que se conceda el recurso de apelación presentado en contra de la sentencia del 8 de abril de 2016.” (Subraya fuera de texto)

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN DE TUTELA Por auto de 11 de agosto de 201711 se admitió la acción de tutela y se dispuso notificar al señor Juez 65 Administrativo de Bogotá y a los Magistrados de la Tribunal Administrativo de Cundinamarca, y vincular al señor Germán Iván Cataño Mosquera, en calidad de tercero con interés en las resultas del proceso.

Realizadas las comunicaciones a las vinculadas, intervinieron en los siguientes términos: 9 Acción de tutela instaurada por la Corporación Autónoma Regional del Cauca. Expediente con radiación 19001-23-00-004-2012-00137-00. 10 Ibídem. C.P. Alberto Yepes Barreiro. 11 Providencia visible a folio 62 a 63 del expediente.

II.1. INTERVENCIÓN DEL JUZGADO 65 ADMINISTRATIVO DE BOGOTÁ.

Mediante escrito de 22 de agosto de 2017, el doctor Edison Cayetano Velásquez Malpica, Juez 65 Administrativo de Bogotá, luego de relacionar las actuaciones

desarrolladas en el proceso objeto de acción de tutela, sostuvo que no se vulneró el derecho fundamental invocado por la actora comoquiera que la decisión adoptada en la providencia de 29 de julio de 2016, no es susceptible del recurso de alzada, pues la misma no pone fin al proceso, ni se enmarca dentro de las causales establecidas en el artículo 181 del Código Contencioso Administrativo. Adicionalmente, señaló que en el caso sub examine no se configuran ninguna de las causales específicas de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, comoquiera que la actuación de ese Despacho judicial fue acorde con el ordenamiento jurídico otorgando al accionante plenamente las garantías procesales y constitucionales. En lo que tiene que ver con los requisitos generales, indicó que no se cumple con el requisito de inmediatez en la medida que la decisión de 2 de febrero de 2017, proferida por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, fue notificada el 7 de febrero siguiente, en tanto que la acción de tutela se radicó el 3 de agosto de 2017, lo que a su juicio implica que la accionante “dejo transcurrir caso 6 meses para acudir a la acción constitucional”. Adicionalmente, manifestó que no se acreditó la existencia de los requisitos o causales específicas de procedibilidad, pues en el auto de 29 de julio de 2016, se efectuó el análisis probatorio de las piezas documentales aportadas al expediente, se citó la norma aplicable y vigente para no tener en cuenta la justificación de inasistencia a la audiencia de conciliación, decisión en contra de la cual se

interpuso recurso de apelación, que fue rechazado por improcedente, decisión que el Tribunal Administrativo de Cundinamarca estimó ajustada. Agregó que la acción de tutela no es una tercera instancia para el juez constitucional a la que pueden acudir las partes de un proceso judicial so pretexto de la vulneración de derechos fundamentales, cuando ésta busca que el juez constitucional analice los argumentos en que se sustentó el debate judicial ordinario.12 12 Cfr. Folios 69 a 71.

II.2. INTERVENCIÓN DEL TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DE CUNDINAMARCA.

Mediante escrito de 24 de agosto de 2017, el doctor Carlos Alberto Vargas Bautista, Magistrado del Tribunal Administrativo de Cundinamarca, solicitó desestimar las pretensiones invocadas en el escrito de tutela. Como fundamento de la solicitud, indicó que la acción de tutela no resulta procedente para tutelar los derechos fundamentales presuntamente transgredidos, con la expedición del auto de 2 de febrero de 2017, pues no cumple con el requisito de inmediatez dado que la acción se presentó el 11 de agosto de 2017, por lo que han transcurrido más de seis meses, tiempo que en materia de tutela contra providencia judicial no resulta razonable. Respecto de la “indebida interpretación de las normas en que debía fundarse y desconocimiento expreso del precedente jurisprudencial”, señaló que la providencia cuestionada cuenta con la motivación suficiente y los fundamentos de derechos, los cuales a su juicio, no admiten duda, pues la decisión de declarar desierto el recurso de apelación por inasistencia a una audiencia de conciliación

no es de naturaleza apelable. Concluyó que la controversia que plantea el actor se centra en determinar si la decisión de declarar desierto el recurso de apelación por inasistencia del recurrente a la audiencia de conciliación era apelable.13

III. CONSIDERACIONES DE LA SALA III.1. Problema jurídico a dilucidar Corresponde establecer a la Sala si, en efecto, el Juzgado Sesenta y Cinco Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, incurrieron en los defectos sustantivo y de desconocimiento de precedente jurisprudencial, al proferir las decisiones de 29 de julio de 2016 y 2 de febrero de 2017, dictadas, respectivamente, por las citadas autoridades judiciales, en el proceso de reparación directa, con radicación 11001-33-31-033-2011-00181-00, promovido por el señor Germán Iván 13 Cfr. Folios73 a 75.

Cataño Mosquera en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas NacionalesDIAN. A fin de resolver tales interrogantes resulta pertinente pronunciarse de manera previa sobre: i) la tutela contra providencias judiciales y su evolución jurisprudencial; ii) los requisitos tanto generales como especiales de procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales; procediendo posteriormente a: iii) resolver el caso concreto, adentrándose en el fondo del asunto, siempre y cuando, se satisfagan los requisitos generales. III.3. Procedencia de la acción de tutela frente a providencias judiciales

Con ocasión de la acción de tutela instaurada por la señora Nery Germania Álvarez Bello (Rad.: 2009-01328, Consejera Ponente: Dra. María Elizabeth García González), en un asunto que fue asumido por importancia jurídica por la Sala Plena, en sentencia del 31 de julio de 2012, consideró necesario admitir que debe acometerse el estudio de fondo de la acción de tutela cuando se esté en presencia de providencias judiciales – sin importar la instancia y el órgano que las profieraque resulten violatorias de derecho fundamentales, observando al efecto los parámetros fijados hasta el momento jurisprudencialmente y los que en el futuro determine la Ley y la propia doctrina judicial. III.4. Requisitos generales y especiales de procedibilidad de la acción constitucional cuando se dirige contra decisiones judiciales. Esta Sección adoptó como parámetros a seguir los señalados en la sentencia C590 de 8 de junio de 2005, proferida por la Corte Constitucional, sin perjuicio de los demás pronunciamientos que esta Corporación elabore sobre el tema. Por lo anterior, y con el fin de hacer operante la nueva posición jurisprudencial, estableció como requisitos generales de procedibilidad de esta acción constitucional, cuando se dirige contra decisiones judiciales: i) la relevancia constitucional del asunto; ii) el uso de todos los medios de defensa judiciales salvo la existencia de un perjuicio irremediable; iii) el cumplimiento del principio de inmediatez; iv) la existencia de una irregularidad procesal con efecto decisivo en la providencia objeto de inconformidad; v) la identificación clara de los hechos

causantes de la vulneración y su alegación en el proceso, y vi) que no se trate de tutela contra tutela. Además de estas exigencias, la Corte, en la mencionada sentencia C–590 de 2005, precisó que era imperioso acreditar la existencia de unos requisitos especiales de procedibilidad, que el propio Tribunal Constitucional los ha considerado como las causales concretas que “de verificarse su ocurrencia autorizan al juez de tutela a dejar sin efecto una providencia judicial”14. Así pues, el juez debe comprobar la ocurrencia de al menos uno de los siguientes defectos: i) orgánico; ii) procedimental absoluto; iii) fáctico; iv) material o sustantivo; v) error inducido; vi) decisión sin motivación; vii) desconocimiento del precedente; y viii) violación directa de la Constitución. De lo expuesto, la Sala advierte que, cuando el juez constitucional conoce una demanda impetrada en ejercicio de la acción de tutela y en la que se alega la vulneración de derechos fundamentales con ocasión de la expedición de una providencia judicial, en primer lugar, debe verificar la presencia de los requisitos generales y, en segundo lugar, le corresponde examinar si en el caso objeto de análisis se configura uno de los defectos especiales ya explicados, permitiéndole de esta manera “dejar sin efecto o modular la decisión”15 que se encaje en dichos parámetros. Se trata, entonces, de una rigurosa y cuidadosa constatación de los presupuestos de procedibilidad, por cuanto resulta a todas luces necesario evitar que este instrumento excepcional se convierta en una manera de desconocer principios y

valores constitucionales tales como los de cosa juzgada, debido proceso, seguridad jurídica e independencia judicial que gobiernan todo proceso jurisdiccional. 14 Corte Constitucional. Sentencia de 3 de septiembre de 2009, Rad.: T-619, Magistrado Ponente: Dr. Jorge Iván Palacio Palacio. 15 Corte Constitucional. Sentencia T225 del 23 de marzo de 2010, Magistrado Ponente: Dr. Mauricio González Cuervo El criterio expuesto fue reiterado en pronunciamiento de la Sala Plena de la Corporación, en sentencia de unificación de 5 de agosto de 2014, radicado: 11001-03-15-000-2012-02201-01, Consejero Ponente, Jorge Octavio Ramírez Ramírez. III.5. El caso concreto En el sub lite pretende la accionante que se le ampare su derecho fundamental al debido proceso, y, como consecuencia de lo anterior, se ordene dejar sin efecto las providencias de 29 de julio de 2016 y de 2 de febrero de 2017, dictadas por el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, respectivamente, en la acción de reparación directa, con radicación 11001-33-31033-2011-00181-00, promovido por el señor Germán Iván Cataño Mosqueta en contra de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales - DIAN. En ese orden de ideas, la controversia gira en torno a establecer si las citadas autoridades judiciales quebrantaron el derecho fundamental de la accionante, con

las providencias cuestionadas. Ahora bien, de acuerdo con los parámetros planteados en el acápite anterior, la Sala entrará a examinar el cumplimiento de los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales, según la jurisprudencia trazada por la Corte Constitucional, acogida por la Sala Plena de esta Corporación. La Sala encuentra que la acción de tutela de la referencia no cumple con el requisito de subsidiariedad que exige la sentencia C-590 de 2005 de la Corte Constitucional para la procedencia contra providencia judicial, en razón a que la accionante en desarrollo del proceso ordinario no agotó todos los medios de defensa judicial de que disponía. En efecto, como bien se evidencia del expediente de reparación directa, el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá, en desarrollo de la diligencia celebrada el 8 de junio de 2016, al declarar desierto el recurso de apelación interpuesto por la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales, precisó que no se presentaban recursos16. Adicionalmente, la Sala precisa que aun cuando la accionante manifiesta controvertir los autos de 29 de julio de 2016 y el 2 de febrero de 2017, a través de los cuales el Juzgado Sesenta y Cinco (65) Administrativo del Circuito Judicial de Bogotá y el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “B”, respectivamente, resolvieron no aceptar la justificación allegada por el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales por su inasistencia a la audiencia de conciliación celebrada el 8 de junio de 2016, de la

lectura detallada de las pretensiones invocadas se infiere que lo que realmente pretende la accionante es que se conceda el recurso de apelación, esto es, dejar sin efectos, la decisión adoptada en la referida audiencia, concerniente a declarar desierto el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de primera instancia. De lo anterior, la Sala infiere que la decisión de declarar desierto el recurso corresponde a aquellas providencias que ponen fin al proceso y, de conformidad con lo establecido en el artículo 181, numeral 3 ° del Código Contencioso Administrativo, es susceptible del recurso de apelación. Sin embargo, el apoderado de la Dirección de Impuestos y Aduanas Nacionales guardó silencio al respecto y, en su lugar, procedió a allegar escrito de justificación de su inasistencia a la diligencia de conciliación, omitiendo interponer el recurso de apelación al que había lugar, pretermitiendo así una oportunidad procesal, que hace ahora improcedente el estudio de fondo de la tutela ya que no se cumple el requisito de subsidiaridad y, pretendiendo ahora revivir un debate judicial que no se llevó a cabo por su actuación omisiva, y utilizar la acción de tutela como una tercera instancia dentro del proceso de reparación directa. De acuerdo con lo dispuesto en el numeral primero del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991, que determina las causales de procedencia de la tutela, dicha acción no procede cuando existen otros mecanismos de defensa judicial, salvo que se interponga como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La jurisprudencia constitucional ha definido lo que considera perjuicio 16 CFR. Folio 476 del cuaderno 1 del expediente de reparación directa.

irremediable y ha establecido los requisitos para la configuración de dicha figura, en los siguientes términos: “(…) es el daño causado a un bien jurídico como consecuencia de acciones u omisiones manifiestamente ilegítimas y contrarias a derecho que, una vez producido, es irreversible y por tanto no puede ser retornado a su estado anterior (…) se presenta un perjuicio irremediable cuando concurran los siguientes requisitos: (1) el perjuicio es inminente, es decir, que se producirá in