CE-11001-03-15-000-2017-01978-00(AC)-2017

IMPROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL POR INCUMPLIMIENTO DEL REQUISITO DE SUBSIDIARIEDADExistencia de otro medio de defensa judicial / MEDIO DE CONTROL DE NULIDAD SIMPLE - En tramite [L]a parte actora cuestiona el auto del 29 de marzo de 2017, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que ordenó suspender la actuación administrativa de la Convocatoria 328 de 2015, efectuada mediante el Acuerdo 542 de 2015, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá (…) la Sala advierte que los argumentos que presenta el actor contra la providencia del 29 de marzo de 2017 deben ser expuestos ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, donde cursa el proceso de nulidad simple en el que se debate la legalidad del Acuerdo 542 de 2015. En efecto, el medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 2011, puede ser interpuesto por cualquier persona y en cualquier tiempo, pues persigue la defensa de la legalidad del orden jurídico, en abstracto. (…) En conclusión, la tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otro medio para la defensa de sus derechos, esto es, el proceso de nulidad simple que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se discute la legalidad del Acuerdo 542 de 2015. Para la Sala, ese medio de defensa resulta suficientemente

eficaz para la defensa de los derechos invocados en la demanda. Por consiguiente, se declarará improcedente la tutela.

FUENTE FORMAL: LEY 1437 DE 2011 - ARTÍCULO 137

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de octubre de dos mil diecisiete (2017) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01978-00(AC)

Actor: JOSÉ FERNANDO CEDEÑO RONCANCIO Demandado: CONSEJO DE ESTADO, SECCIÓN SEGUNDA, SUBSECCIÓN B La Sala decide la acción de tutela interpuesta por el señor José Fernando Cedeño Roncancio contra la providencia del 29 de marzo de 2017, dictada por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que ordenó la suspensión del concurso de méritos para la provisión de cargos de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, correspondiente a la Convocatoria 328 de 2015, abierta mediante Acuerdo 542 del 2 de julio de 2015.

I. ANTECEDENTES

1. Pretensiones En ejercicio de la acción de tutela, José Fernando Cedeño Roncancio solicitó la protección de los derechos fundamentales al debido proceso, a la igualdad, al trabajo y de acceso a cargos públicos, que estimó vulnerados por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B. En concreto, formuló las siguientes

pretensiones:

1. Tutelar mis derechos fundamentales a la Igualdad, al Trabajo Digno y Justo,

al debido proceso, y al Acceso al Desempeño de Funciones y Cargos Públicos.

2. Ordenar a la Dra. Sandra Lisset Ibarra Vélez Consejera de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Segunda, Subsección B, revocar lo sentenciado en los literales segundo y tercero del Auto del 17 de julio de 2017, expediente N°. 11001032500020160098800. En consecuencia,

3. Ordenar a la Comisión Nacional del Servicio Civil, publicar la lista de elegibles de la OPEC 213100 y todas las demás listas, para la culminación rápida y efectiva del concurso Abierto de Méritos vigente para ocupar la totalidad de los cargos en la Secretaría Distrital de Hacienda, según el acuerdo 542 del 02 de julio de 2015, Convocatoria 328 SDH.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos relevantes: Que la Comisión Nacional del Servicio Civil, mediante Acuerdo 542 de 2015, abrió la Convocatoria 328 de 2015 para proveer por concurso abierto de méritos los

empleos del Sistema General de Carrera Administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. Que el señor José Fernando Cedeño Roncancio se inscribió en esa convocatoria para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 18. Que el señor Cedeño Roncancio superó las pruebas del proceso y obtuvo un puntaje definitivo de 78,90 puntos y, por ende, tenía la expectativa de hacer parte de la lista de elegibles. Que, sin embargo, el 14 de diciembre de 2016, la señora Clara Cecilia López

Barragán instauró demanda de nulidad simple contra el Acuerdo 542 de 2015 y, adicionalmente, solicitó la suspensión provisional de dicho acuerdo. Que el proceso correspondió al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B1, que, mediante auto del 29 de marzo de 2017, dispuso: PRIMERO.- ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil, como medida cautelar, suspender la actuación administrativa que se encuentra adelantando con ocasión del concurso de méritos abierto por la Convocatoria 328 de 2015 (Acuerdo 542 de 2015), y en consecuencia, abstenerse de continuar con la etapa de elaboración y publicación de listas de elegibles, hasta que se profiera la decisión de fondo en el presente asunto. SEGUNDO.- ORDENAR a la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá, revisar junto con la Comisión Nacional del Servicio Civil, la actuación administrativa adelantada por esta última en el marco de la Convocatoria 328 de 2015, y con fundamento en ello, proceda a provocar acto administrativo debidamente motivado en el que resuelva: i) Si avala o desaprueba todos y cada uno de los aspectos de la Convocatoria 328 de 2015, cuyas reglas están contenidas en el Acuerdo 542 de la misma anualidad, especialmente los relacionados con los requisitos y funciones de los empleos ofertados, así como la correspondencia entre estos y los ejes temáticos de las pruebas practicadas a los concursantes; y ii) Si dicha entidad tiene la voluntad de adherirse al contenido de lo resuelto en el Acuerdo 542 de 2015 que contiene las reglas del concurso público de méritos, y en consecuencia, suscribirse al mismo.

TERCERO.- ORDENAR a la Comisión Nacional del Servicio Civil que envíe, con destino a este proceso, copia de todos los antecedentes administrativos del 1 Radicación 11001032500020160118900. Acuerdo 542 de 2015, especialmente aquellos en donde consten las actuaciones administrativas adelantadas de manera conjunta con la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. Que, mediante auto del 22 de junio de 2017, dictado en el proceso de nulidad simple iniciado por la señora Luz Dary Corredor Moreno2 —que también pidió la nulidad del Acuerdo 542 de 2015—, se ordenó la acumulación de varias demandas, entre otras, la instaurada por la señora Clara Cecilia López Barragán, al proceso de nulidad simple iniciado por el señor Pedro Cesar Martínez Márquez3. Que la parte demandada interpuso recurso de súplica contra el auto del 29 de marzo de 2017 —objeto de esta tutela— que se encuentra pendiente de ser resuelto en el proceso primigenio4, al cual fue acumulada la demanda instaurada por la señora Clara Cecilia López Barragán.

3. Argumentos de la tutela Según el demandante, la providencia objeto de tutela vulneró el derecho a la igualdad, respecto de los concursantes de la Convocatoria 318, que se adelantó para proveer cargos en la Agencia Nacional de Minería, pues en esa convocatoria ya se publicó la lista de elegibles.

Que la providencia acusada impidió al demandante hacer parte de la lista de elegibles de la Convocatoria 328, así como ocupar en período de prueba el cargo para el que concursó.

Que las reglas de la Convocatoria 328 se publicaron antes de que se iniciaran las inscripciones a los cargos. Que, por ende, lo propio era que en ese momento se cuestionaron los actos que regulan la convocatoria, mas no esperar que se agotaran las fases del concurso para luego sí demandar tales actos y afectar las expectativas legítimas de las personas que habían superado las pruebas. Que, en últimas, la decisión acusada impide a la CNSC cumplir con las funciones asignadas por la ley, en calidad de administradora de la carrera administrativa, por cuanto no ha podido continuar con las etapas del concurso, esto es, publicar la 2 Radicación 11001032500020160105400. 3 Radicación 11001032500020160098800. 4 El iniciado por el señor Pedro Cesar Martínez Márquez. lista de elegibles y proveer, en período de prueba, los cargos vacantes.

4. Intervención de la autoridad judicial demandada La magistrada del Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que profirió el auto del 29 de marzo de 2017, que aquí se cuestiona, alegó que la tutela es improcedente, porque el demandante tiene la posibilidad de intervenir en el proceso de nulidad simple en el que se discute la legalidad del Acuerdo 542 de 2015, para exponer los argumentos frente a la legalidad de ese acto administrativo y buscar la protección de sus derechos.

Que, además, la tutela debe denegarse, toda vez que aún no se ha conformado la lista de elegibles y, por ende, solo tiene una mera expectativa, mas no un derecho consolidado a ocupar el cargo de carrera administrativa. Por último, sostuvo que el actor no aportó ninguna prueba que acredite los hechos

que expuso en la tutela, esto es, no demostró la inminencia, actualidad ni la certeza de la vulneración de los derechos fundamentales.

5. Intervención de terceros El asesor jurídico de la Comisión Nacional del Servicio Civil explicó, de manera preliminar, que no comparte la decisión de la autoridad judicial demandada de suspender la Convocatoria 328 de 2015, por cuanto las actuaciones administrativas necesarias para ejecutar la dicha convocatoria se adelantaron conjuntamente con la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá.

En cuanto al fondo del asunto, informó que, en efecto, el señor de Profesional se inscribió para el cargo de profesional universitario, código 219, grado 18. Que, además, superó las etapas del concurso y obtuvo un puntaje final de 78,90. Que, por lo tanto, es cierto que se encuentra entre los elegibles para ese empleo, circunstancia que demuestra que la suspensión de la etapa de conformación de la lista de elegibles vulnera los derechos a la igualdad, al debido proceso y de acceso a cargos públicos, además de desconocer los principios de mérito y confianza legítima del demandante. La subdirectora de gestión judicial de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá alegó que esa entidad no ha vulnerado ninguno de los derechos fundamentales invocados por el demandante, toda vez que la encargada de adelantar los procesos de selección es la Comisión Nacional del Servicio Civil. Que, además, no tiene ninguna injerencia en las decisiones judiciales que se adopten en el proceso de nulidad simple en el que se cuestiona la legalidad del Acuerdo 542 de 2015.

Que, de hecho, la única competencia de esa entidad, respecto de la Convocatoria 328 de 2015, es la de nombramientos en período de prueba, una vez la Comisión Nacional del Servicio Civil elabore las listas de elegibles.

II. CONSIDERACIONES De manera previa a cualquier consideración respecto del fondo del asunto, la Sala estima necesario verificar si la presente acción de tutela cumple el requisito de subsidiariedad.

La subsidiariedad consiste en impedir que la acción de tutela, que tiene un campo restrictivo de aplicación, se convierta en un mecanismo principal de protección de los derechos fundamentales, pues eso sería tanto como desconocer que la Constitución y la ley estipulan una serie de mecanismos legales igualmente eficaces para garantizar el ejercicio pleno de los derechos. No en vano el artículo 865 de la Constitución Política y el artículo 6, numeral 1º, del Decreto 2591 de 19916 prevén como causal de improcedencia de la acción de tutela la existencia de otros medios de defensa para la protección de los derechos invocados. De manera que la acción de tutela sólo puede utilizarse cuando se han 5 Artículo 86. Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. (…) Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable (…)”

(se destaca). 6 Artículo 6º-Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá:

1. Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante. (…). agotado los mecanismos de protección que el ordenamiento jurídico ha dispuesto para la protección idónea y eficaz de los derechos fundamentales. En ese sentido, la Corte Constitucional manifestó7: La acción de tutela ha sido concebida únicamente para dar solución eficiente a situaciones de hecho creadas por actos u omisiones que implican la transgresión o amenaza de un derecho fundamental, respecto de las cuales el sistema jurídico no tiene previsto otro mecanismo susceptible de ser invocado ante los jueces a objeto de lograr la protección del derecho. La tutela no puede converger con vías judiciales diversas por cuanto no es un mecanismo que sea factible de elegir según la discrecionalidad del interesado, para esquivar el que de modo específico ha regulado la ley; no se da la concurrencia entre éste y la acción de tutela porque siempre prevalece —con la excepción dicha— la acción ordinaria. La acción de tutela no es, por tanto, un medio alternativo, ni menos adicional o complementario para alcanzar el fin propuesto. Tampoco puede afirmarse que sea el último recurso al alcance del actor, ya que su naturaleza, según la Constitución, es la de único medio de protección, precisamente incorporado a la Carta con el fin de llenar los vacíos que pudiera ofrecer el

sistema jurídico para otorgar a las personas una plena protección de sus derechos esenciales (…). Entonces, para que el juez estudie una solicitud de tutela, el interesado debe, por lo menos, probar que se agotaron los recursos que tenía a su disposición, pues, de lo contrario, la tutela deviene improcedente. El requisito de subsidiariedad no solo involucra la interposición de los recursos que proceden, sino también que en éstos se cuestionen las decisiones que, en concreto, se atacan en la acción de tutela. En el sub lite, la parte actora cuestiona el auto del 29 de marzo de 2017, dictado por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que ordenó suspender la actuación administrativa de la Convocatoria 328 de 2015, efectuada mediante el Acuerdo 542 de 2015, proferido por la Comisión Nacional del Servicio Civil, correspondiente al concurso abierto de méritos para la provisión de empleos de carrera administrativa de la Secretaría Distrital de Hacienda de Bogotá. El demandante alegó, en síntesis, que la providencia objeto de tutela i) vulneró el 7 Sentencia C-543 de 1992. Magistrado ponente: José Gregorio Hernández Galindo. derecho a la igualdad, respecto de los concursantes de la Convocatoria 318, que se adelantó para proveer cargos en la Agencia Nacional de Minería, pues en esa convocatoria ya se publicó la lista de elegibles; ii) impidió al demandante hacer parte de la lista de elegibles de la Convocatoria 328, así como ocupar en período de prueba el cargo para el que concursó; iii) desconoció las expectativas legítimas

de las personas que habían superado las pruebas, y iv) impidió a la CNSC cumplir con las funciones asignadas por la ley, en calidad de administradora de la carrera administrativa. De entrada, la Sala advierte que los argumentos que presenta el actor contra la providencia del 29 de marzo de 2017 deben ser expuestos ante el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, donde cursa el proceso de nulidad simple en el que se debate la legalidad del Acuerdo 542 de 2015. En efecto, el medio de control de nulidad simple, consagrado en el artículo 137 de la Ley 1437 de 20118, puede ser interpuesto por cualquier persona y en cualquier tiempo, pues persigue la defensa de la legalidad del orden jurídico, en abstracto. Asimismo, conforme con el artículo 223 de la Ley 1437 de 20119, en ese proceso, cualquier persona puede pedir que se le reconozca como coadyuvante de la parte demandante o demandada, y puede efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda. 8 Artículo 137. Nulidad. Toda persona podrá solicitar por sí, o por medio de representante, que se declare la nulidad de los actos administrativos de carácter general. Procederá cuando hayan sido expedidos con infracción de las normas en que deberían fundarse, o sin competencia, o en forma irregular, o con desconocimiento del derecho de audiencia y defensa, o mediante falsa motivación, o con desviación de las atribuciones propias de quien los profirió. También puede pedirse que se declare la nulidad de las circulares de servicio y de los actos de certificación y registro. Excepcionalmente podrá pedirse la nulidad de actos administrativos de contenido particular en los

siguientes casos:

1. Cuando con la demanda no se persiga o de la sentencia de nulidad que se produjere no se genere el restablecimiento automático de un derecho subjetivo a favor del demandante o de un tercero.

2. Cuando se trate de recuperar bienes de uso público.

3. Cuando los efectos nocivos del acto administrativo afecten en materia grave el orden público, político, económico, social o ecológico.

4. Cuando la ley lo consagre expresamente.

Parágrafo. Si de la demanda se desprendiere que se persigue el restablecimiento automático de un derecho, se tramitará conforme a las reglas del artículo siguiente. 9 Artículo 223. Coadyuvancia en los procesos de simple nulidad. En los procesos que se tramiten con ocasión de pretensiones de simple nulidad, desde la admisión de la demanda y hasta en la audiencia inicial, cualquier persona podrá pedir que se la tenga como coadyuvante del demandante o del demandado. El coadyuvante podrá independientemente efectuar todos los actos procesales permitidos a la parte a la que ayuda, en cuanto no esté en oposición con los de esta. Antes del vencimiento del término para aclarar, reformar o modificar la demanda, cualquier persona podrá intervenir para formular nuevos cargos o para solicitar que la anulación se extienda a otras disposiciones del mismo acto, caso en el cual se surtirán los mismos traslados ordenados para la reforma de la demanda principal. En consecuencia, los demandantes están facultados para solicitar al Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección B, que los tenga como coadyuvantes de la parte demandada en el proceso de nulidad simple que se adelanta contra el

Acuerdo 542 de 2015. Una vez se les reconozca esa calidad, podrán plantear los argumentos que estimen pertinentes para ayudar a defender la presunción de legalidad de ese acto administrativo e, incluso, para obtener el levantamiento, la modificación o la revocatoria de la medida cautelar, decretada mediante el auto del 29 de marzo de 2017, conforme con lo establecido en el artículo 235 de la Ley 1437 de 201110. De hecho, de acuerdo con la verificación efectuada por la Sala en el sistema de consulta de procesos del Consejo de Estado11, la parte demandada interpuso el recurso de súplica, consagrado en el artículo 246 de la Ley 1437 de 201112, contra el auto que ordenó la suspensión de la Convocatoria 328 de 2015. Entonces, es claro que, frente a la decisión judicial que, en concreto, se cuestiona en el sub lite, existe un medio de defensa ordinario en curso, circunstancia que permite concluir que la tutela no cumple con el requisito de la subsidiariedad. Siendo así, el juez de tutela no se encuentra habilitado para establecer si esa decisión judicial se encuentra o no ajustada a derecho, pues no le corresponde 10 Artículo 235. Levantamiento, modificación y revocatoria de la medida cautelar. El demandado o el afectado con la medida podrá solicitar el levantamiento de la medida cautelar prestando caución a satisfacción del Juez o Magistrado Ponente en los casos en que ello sea compatible con la naturaleza de la medida, para garantizar la reparación de los daños y perjuicios que se llegaren a causar. La medida cautelar también podrá ser modificada o revocada en cualquier estado del proceso, de

oficio o a petición de parte, cuando el Juez o Magistrado advierta que no se cumplieron los requisitos para su otorgamiento o que estos ya no se presentan o fueron superados, o que es necesario variarla para que se cumpla, según el caso; en estos eventos no se requerirá la caución de que trata el inciso anterior. La parte a favor de quien se otorga una medida está obligada a informar, dentro de los tres (3) días siguientes a su conocimiento, todo cambio sustancial que se produzca en las circunstancias que permitieron su decreto y que pueda dar lugar a su modificación o revocatoria. La omisión del cumplimiento de este deber, cuando la otra parte hubiere estado en imposibilidad de conocer dicha modificación, será sancionada con las multas o demás medidas que de acuerdo con las normas vigentes puede imponer el juez en ejercicio de sus poderes correccionales. 11 http://www.consejodeestado.gov.co/actuaciones.asp?mindice=11001032500020160118900. 12 Artículo 246. Súplica. El recurso de súplica procede contra los autos que por su naturaleza serían apelables, dictados por el Magistrado Ponente en el curso de la segunda o única instancia o durante el trámite de la apelación de un auto. También procede contra el auto que rechaza o declara desierta la apelación o el recurso extraordinario. Este recurso deberá interponerse dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación del auto, en escrito dirigido a la Sala de que forma parte el ponente, con expresión de las razones en que se funda. El escrito se agregará al expediente y se mantendrá en la Secretaría por dos (2) días a disposición

de la parte contraria; vencido el traslado, el Secretario pasará el expediente al Despacho del Magistrado que sigue en turno al que dictó la providencia, quien será el ponente para resolverlo ante la Sala, sección o subsección. Contra lo decidido no procederá recurso alguno. hacer un pronunciamiento de fondo sobre cuestiones que están pendientes de resolver ante la autoridad judicial competente. Se resalta: la tutela no puede reemplazar los mecanismos ordinarios previstos en la ley para la defensa de los derechos. En conclusión, la tutela es improcedente porque el demandante cuenta con otro medio para la defensa de sus derechos, esto es, el proceso de nulidad simple que actualmente cursa en la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el que se discute la legalidad del Acuerdo 542 de 2015. Para la Sala, ese medio de defensa resulta suficientemente eficaz para la defensa de los derechos invocados en la demanda. Por consiguiente, se declarará improcedente la tutela. Por lo expuesto, el Consejo de Estado, Sala de lo Contencioso Administrativo, Sección Cuarta, administrando justicia en nombre de la República y por autoridad de la ley,

III. FALLA

1. Declarar improcedente la tutela interpuesta por el señor José Fernando Cedeño Roncancio, por las razones expuestas en esta providencia.

2. Notificar a las partes por el medio más expedito.

3. Si no se impugna, enviar el expediente a la Corte Constitucional para lo de su cargo.

Cópiese, notifíquese y cúmplase. La anterior providencia fue discutida y aprobada en sesión de la fecha.

STELLA JEANNETTE CARVAJAL BASTO Presidenta de la Sección

MILTON CHAVES GARCÍA

JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

JORGE OCTAVIO RAMÍREZ RAMÍREZ