CE-11001-03-15-000-2017-01982-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / PRECEDENTE - Aplicación exige similitud fáctica y jurídica En el asunto bajo examen, la parte actora alega que la sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desconoció la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado (…) [L]as sentencias citadas por la entidad territorial actora no configuran un precedente jurisprudencial aplicable al caso concreto, en tanto que las mismas versan sobre problemas jurídicos y unos supuestos fácticos diferentes a los planteados en esta ocasión

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL / AUSENCIA DE

VULNERACIÓN DE DERECHOS FUNDAMENTALES / AUSENCIA DE

DEFECTO FÁCTICO / VALORACIÓN DE CERTIFICADO DEL REVISOR FISCAL

[L]a Sala estima que el razonamiento efectuado por la autoridad judicial demandada no desconoce la existencia de dicho medio probatorio. A este efecto, la Sala halla razonable el argumento del juez ordinario consistente en que ninguno de los documentos allegados al plenario demuestra que el perfeccionamiento de los contratos de compraventa se surtió en el Municipio de San Juan Bautista de Guacarí, pues el hecho de que la sociedad COÉXITO S.A.S. haya realizado ventas en Cali y Yumbo que tenían como destino final dicho Municipio, no quiere decir que los elementos del contrato de compraventa se perfeccionaron allí, pues este válidamente pudo haberse celebrado en dichos municipios y la mercancía

haberse llevado hasta el municipio demandante. Dicha circunstancia pone de presente que sus argumentos consisten en la simple discrepancia con la valoración probatoria que realizó la autoridad judicial accionada, sin que resulten suficientes para encontrar configurado el defecto alegado y por ende desvirtuar los efectos de cosa juzgada de las decisiones que controvierten. (…) En esa medida, en vista de que en el presente caso no se observa que la apreciación probatoria realizada represente un ejercicio arbitrario e irracional de la función judicial encomendada al Tribunal accionado, se concluye que tampoco se configura el defecto fáctico alegado y por ende se confirmará la sentencia de 15 de noviembre de 2017.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN PRIMERA

Consejero ponente: OSWALDO GIRALDO LÓPEZ

Bogotá, D.C., once (11) de abril de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01982-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SAN JUAN BAUTISTA DE GUACARÍ, VALLE DEL

CAUCA Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala decide la impugnación interpuesta por el Municipio San Juan Bautista de Guacarí en contra de la sentencia proferida el 15 de noviembre de 2017 por la Sección Quinta de esta Corporación, mediante la cual se negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y debido proceso.

I. SÍNTESIS DEL CASO

1.1. El Municipio San Juan Bautista de Guacarí solicitó la tutela de sus derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso, que estimó vulnerados con ocasión de la sentencia proferida el 28 de junio de 2017, por medio de la cual el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la providencia del Juzgado Administrativo de Descongestión de Buga, que accedió a las pretensiones del medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho impetrado por COÉXITO S.A.S y declaró la nulidad de los actos administrativos por medio de los cuales dicho municipio impuso una sanción a la citada sociedad por no declarar el impuesto de industria y comercio por el año gravable 2008. 1.2. Estimó que dicha providencia incurrió en los siguientes defectos: i) desconocimiento del precedente judicial establecido por la Sección Cuarta del Consejo de Estado, según el cual el impuesto de industria y comercio grava las actividades comerciales, industriales y de servicio que se realicen en las respectivas jurisdicciones municipales, razón por la cual el gravamen no depende de que el sujeto pasivo tenga un establecimiento comercial en el respectivo ente territorial, y que para su cobro debe tenerse en cuenta “[…] el lugar donde se acordó la venta, se entregaron los bienes enajenados y se percibió el precio, que en ultimas es el resultado del ejercicio de la actividad […]”1; ii) defecto fáctico, dado que no se valoró la respuesta dada al requerimiento de información 1001-021 en la cual la sociedad, a través de su representante legal y contadora, manifestó haber realizado ventas en el Municipio de San Bautista de Guacarí y allegó una relación detallada de los clientes

que allí tiene, lo cual, a su juicio, constituye prueba contable y confesión al tenor de los artículos 747 y 777 del Estatuto Tributario Nacional. Asimismo, señaló que el hecho que COÉXITO S.A.S. haya efectuado el pago del ICA en otro municipio, no le resta derecho al Municipio San Juan Bautista de Guacarí para que pueda exigir los tributos que legalmente le corresponden, pues la sociedad cuenta con la prerrogativa de iniciar los actos necesarios para obtener la devolución de lo que canceló de manera errónea y en todo caso está en obligación de responder por las obligaciones tributarias que adquiera en cada jurisdicción en donde realice sus actividades. 1.3. En consecuencia, solicitó que se deje sin efectos la providencia cuestionada y que se ordene emitir una nueva decisión en donde se nieguen la nulidad de los actos administrativos que impusieron la sanción. 1 Folio 13 del cuaderno principal.

II. TRÁMITE DE LA ACCIÓN II.1. El 14 de agosto de 2017 la Sección Quinta de esta Corporación admitió la acción de tutela, ordenó notificar a los magistrados del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca y vincular al Juzgado Administrativo de Descongestión del Circuito de Guadalajara de Buga y a la sociedad COÉXITO S.A.S., estos últimos, en atención al interés que les asiste en las resultas de este proceso, por cuanto podrían verse afectados con la decisión que aquí se adoptare.

II.2. Aun cuando las entidades fueron correctamente notificadas y comunicadas de la admisión de la presente acción, ninguna rindió informe sobre los hechos de

la tutela.

III. FALLO DE PRIMERA INSTANCIA La Sección Quinta del Consejo de Estado negó el amparo de los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad tras concluir, en primer lugar, que la autoridad judicial accionada aplicó las reglas jurisprudenciales decantadas en las sentencias que la entidad actora adujo como desconocidas, pues en la providencia se reconoció que la territorialidad del impuesto de industria y comercio está determinada por el lugar en el cual se acordó la compraventa de bienes y mercancías y que en su causación resulta irrelevante que el sujeto pasivo tenga o no establecimiento de comercio en el municipio de la autoridad tributaria; pese a ello, arribó a una conclusión contraria a los intereses de la actora en consideración a que el Municipio no logró demostrar el hecho gravable llevado a cabo por la sociedad COÉXITO S.A.S. en su jurisdicción.

Del mismo modo, el a quo desestimó la acusación por defecto fáctico al advertir que en la sentencia atacada no se desconoció el valor probatorio a las pruebas que se aducen desconocidas. Al respecto, destacó que si bien el Tribunal tuvo en cuenta que el fundamento de la decisión de los actos administrativos demandados fue la manifestación del representante legal de la sociedad COÉXITO S.A.S., consideró válidamente que dicha situación no ofrecía la certeza suficiente para concluir que los elementos propios del contrato de compraventa se perfeccionaron en el Municipio de San Juan Bautista de Guacarí.

IV. IMPUGNACIÓN La parte actora impugnó el fallo de primera instancia aduciendo que el a quo no

analizó las sentencias que se invocaron en la tutela, como criterios orientadores de contenido normativo del artículo 32 de la Ley 14 de 1983 y 1º del Decreto 3070 de 1983, razón por la cual no tuvo en cuenta la importancia de la contabilidad para efectos de determinar la territorialidad de ICA y la posibilidad de realizar actividades comerciales de por fuera de la sede social. Agregó que el Consejo de Estado ha establecido que para efectos de determinar la efectiva realización de actividades comerciales como hecho generador del impuesto de industria y comercio, el juez tiene la obligación de valorar las piezas probatorias de cada proceso, pues no existen reglas generales para determinar el hecho imponible frente a las actividades de comercio. En cuanto al defecto fáctico señaló que la sentencia de primera instancia desconoció que “[…] el Distrito (sic) contó con los fundamento legales y pruebas suficientes para adelantar el proceso de cobro del impuesto de Industria y Comercio en contra de Coéxito S.A.S., que obtuvo unos ingresos en la jurisdicción del Guacarí durante el año del 2008, producto de las ventas realizadas en esta jurisdicción, dato que se encontraba contenido en la contabilidad de la misma sociedad como lo exige la ley y que configuró el supuesto legal consagrado en el artículo 747 del Estatuto Tributario Nacional […]2. Del mismo modo resaltó que el a quo no advirtió “[…] que el Tribunal cometió un error en el valor que le otorgó a la Certificación Expedida por el Revisor Fiscal de la Sociedad Coéxito S.A.S., pues determinó que tal documento acreditaba que las actividades comerciales fueron realizadas en la sede social referida,

desconociendo que el principio de territorialidad en el impuesto de industria y comercio supone que un determinado municipio sólo puede cobrar el respectivo impuesto sobre los ingresos obtenidos en su jurisdicción, lo que obliga al contribuyente a que en el momento de determinar la base gravable debe restar al total de los ingresos obtenidos o generados en otros municipios, es por esto que en ningún momento se configurará el fenómeno de la doble tributación […]”3.

V. CONSIDERACIONES DE LA SALA

V.1. COMPETENCIA.

De conformidad con lo previsto por los artículos 32 del Decreto 2591 de 19 de noviembre de 1991, 4º del Decreto 306 de 19 de febrero de 1992 y 1º del Decreto 1382 de 12 de julio de 2000, en materia de competencia para conocer de las acciones de tutela interpuestas contra autoridades administrativas del orden nacional y de su impugnación, en armonía con lo dispuesto por el artículo 2º del Acuerdo No. 55 del 2003 de la Sala Plena del Consejo de Estado, esta Sala de Decisión es competente para desatar la impugnación interpuesta contra la decisión adoptada en primera instancia por el Tribunal Administrativo de Cundinamarca, Sección Tercera, Subsección “A”. V.2. HECHOS V.2.1. El 9 de abril de 2012 la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Juan Bautista de Guacarí expidió un emplazamiento previo por no declarar a la sociedad COÉXITO S.A.S., con el fin de que procediera a presentar la declaración del 2 Folio 209 del cuaderno principal. 3 Ibídem, Folio 213. impuesto de industria y comercio y complementarios correspondiente al período

gravable 2008. V.2.2. El 21 de junio de 2012 la aludida Secretaría libró requerimiento de información núm. 1001-021 mediante el cual solicitó a la empresa COÉXITO S.A.S. remitir un reporte total de ventas y la relación de las personas naturales y jurídicas con quienes las realizaron en dicho municipio, registradas en la contabilidad de la sociedad. V.2.3. En oficio de 5 de julio de 2012, la sociedad COÉXITO S.A.S., a través de su representante legal, manifestó que no realiza actividad comercial en la jurisdicción del Municipio de Guacarí, por cuanto la totalidad de sus ventas las efectúan en diferentes zonas del país donde tienen establecimientos comerciales, circunstancia que no ocurre en dicho municipio. Adjunto a su respuesta aportó la relación de entrega de mercancía a clientes domiciliados en el municipio de Guacarí con la indicación del precio pactado en cada una de las compraventas4. V.2.4. Mediante Resolución IC20120010553 de 31 de agosto de 2012, la Secretaría de Hacienda del Municipio de San Juan Bautista de Guacarí sancionó a la sociedad COÉXITO S.A.S. por no declarar el impuesto de industria y comercio del año 2008. Y, en Resolución núm. SHM-500-1890, la Secretaría resolvió desfavorablemente el recurso de reconsideración presentado contra la anterior decisión por la sociedad sancionada. V.2.5. Inconforme con lo anterior, la sociedad COÉXITO S.A.S. interpuso demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de los actos administrativos referidos, que correspondió al Juzgado Primero de Descongestión del Circuito de

Guadalajara de Buga, Valle del Cauca. En sentencia de 30 de junio de 2015, el Juzgado declaró nulos los actos demandados en consideración a que la sociedad, entonces demandante, tiene su domicilio principal en Cali, por lo que allí se realizan los elementos esenciales de los negocios jurídicos que constituyen su actividad comercial, ya que en ese lugar se reciben los pedidos de los clientes por telemercadeo o asesores comerciales, se determina el precio y forma de pago de la cosa y se remite la mercancía a otros municipios del Valle del Cauca5. 4 Tal como se observa en el CD contentivo de los antecedentes administrativos de la actuación adelantada por la Secretaría de Hacienda de Guacarí, carpeta “REQ. INFO”. 5 Folios 134 a 146 del expediente contentivo del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho bajo radicado 76111-33-33-001-2013-00357-01, actor: Coéxito S.A.S., allegado en préstamo al V.2.6. El Municipio San Juan Bautista de Guacarí interpuso recurso de apelación, en el cual afirmó: “[…] el Ad (sic) Quo no le otorgo (sic) ninguna relevancia a la prueba aportada por el Municipio de Guacarí, es decir la respuesta que el propio accionante le refirió a la administración de impuestos del municipio demandado, y en donde claramente se determinó mediante certificación del revisor de la compañía COEXITO S.A.S. con Nit: 8903000225-7, que existen en los registros contables de esa compañía, la cual es llevada conforme a las normas legalmente establecida, los

ingresos obtenidos por la Empresa demandante, de los comerciantes del municipio de Guacarí, producto de las ventas que dicha compañía realiza en nuestra jurisdicción municipal […]”6. A ello agregó que conforme a la legislación aplicable es indiferente que la sociedad no tenga su asiento dentro del municipio para poder exigir el pago del impuesto por los ingresos allí obtenidos, pues para ello solo resulta relevante en qué municipio se realiza la actividad comercial donde se materializan efectivamente las ventas de las mercancías. V.2.7. En sentencia de 28 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la sentencia apelada, con fundamento en que el Municipio no allegó elemento probatorio alguno que demostrara que efectivamente la sociedad COÉXITO S.A. haya causado el hecho generador del impuesto de industria y comercio en su jurisdicción. V.3. PROBLEMA JURÍDICO Para resolver la presente acción, la Sala abordará, para el caso concreto, los siguientes problemas jurídicos: 1. ¿Incurre en desconocimiento del precedente judicial, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, la sentencia que declaró nulos los actos administrativos por medio de los cuales una secretaría de hacienda municipal impone una sanción tributaria a una sociedad colombiana por no haber declarado dicho impuesto cuando las ventas las realizó a personas que residen el municipio? 2. ¿Incurre en defecto fáctico, vulnerando los derechos fundamentales al debido proceso y a la igualdad, la sentencia que al valorar la contabilidad y el certificado del revisor fiscal aportado por la sociedad Coéxito S.A. concluye que las

presente trámite. 6 Ibídem, folio 168. actividades comerciales de esta no fueron realizadas en el municipio de San Juan Bautista de Guacarí? V.4. ANÁLISIS DE LA SALA Para resolver los cuestionamientos en contra de la sentencia controvertida, la Sala se permite transcribir las consideraciones relevantes de tal providencia y, posteriormente, resolverá el caso concreto. 5.4.1. La providencia demandada En sentencia proferida por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca el 28 de junio de 2017 se confirmó el fallo proferido por el Juzgado Administrativo de Descongestión de Buga, que declaró la nulidad de los actos administrativos que impusieron una sanción tributaria a la sociedad COÉXITO S.A.S., por no declarar el impuesto de industria y comercio del año gravable 2008, al estimar lo siguiente: “[…] 3. Problemas jurídicos ¿La Sociedad demandante esta obligada a declarar y pagar impuesto de industria y comercio en el Municipio de Guacarí en el año gravable 2008? ¿Al margen de la territorialidad del tributo, la sociedad demandante cumplió con su obligación tributaria frente al pago del ICA por el año 2008? […] Para analizar el problema jurídico planteado, lo primero que habrá de abordarse es la actuación administrativa sancionatoria desplegada por el Municipio de Gucarí que dio lugar a la expedición de los actos administrativos aquí enjuiciados. Para tal efecto, se acudirá al expediente administrativo allegado oportunamente al plenario: 1) Emplazamientos previos por no declarar (Cd. Antecedentes administrativos) El 09 de abril de 2012, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Guacarí

emplazó a COEXITO S.A.S., para que en el término perentorio de (1) mes presentara declaración de impuesto de industria y comercio, correspondiente a los periodos gravables 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, toda vez que verificados los archivos de la entidad no aparecían reportadas sus declaraciones privadas del tributo. 2) Requerimiento de información No. 1001-042 (Cd. Antecedentes administrativos) El 21 de junio de 2012, la Secretaria de Hacienda Municipal del Municipio de Guacarí, profirió requerimiento de información frente al contribuyente COEXITO S.A.S., a fin de que suministrara copia de la matricula mercantil, copia del RUT, información sobre todas las personas naturales o jurídicas a las cuales les vendió productos en la jurisdicción del Municipio de Guacarí durante el año 2007, con detalle del nombre, NIT o cédula y valor de cada venta reportada; solicitó también le informara el valor de las ventas realizadas en el Municipio de Guacarí en el periodo referido, certificado por contador público o revisor fiscal. 3) Respuesta al Requerimiento de Información (Cd. Antecedentes administrativos) El 5 de julio de 2012, la Sociedad accionante contestó el Requerimiento de Información y aportó la información solicitada por la administración distrital (sic). Señaló que no realizó ninguna venta en las direcciones señaladas en el Municipio de Guacarí, en tanto las ventas efectuadas en la Regional de Cali se realizaron exclusivamente en el Municipio de Yumbo y Cali. 4) Resolución No. IC20120010552 del 31 de agosto de 2012 por medio de

la cual se impuso sanción por no declarar a COEXITO S.A.S. (Cd. Antecedentes administrativos) El 31 de agosto de 2012, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Guacarí sancionó a la Sociedad accionante por no haber declarado impuesto de industria y comercio por el periodo gravable 2008 en dicha jurisdicción, fundamentado en: (…) 5) Recurso de reconsideración (Cd. Antecedentes administrativos) La Sociedad accionante propuso recurso de reconsideración contra el acto sancionatorio, exponiendo que ha explicado de manera clara y contundente que no ejerce ningún tipo de actividad en el Municipio de Guacarí; que es un error sostener que las comunicaciones telefónicas o por internet o a través de terceros con clientes en dicho Municipio constituya el desarrollo de actividad comercial. Considera que la argumentación de la entidad confunde las bases esenciales del ICA, entendiendo que cualquier comunicación entre una empresa fuera del Municipio con una persona en éste, hace que las ventas realizadas por fuera del mismo queden gravadas, lo cual no tiene soporte legal o jurisprudencial y es un exceso interpretativo en materia tributaria. Adicionalmente, plantea que la administración ha violado las garantías constitucionales del debido proceso y el derecho de defensa de la Sociedad, al prejuzgar la causa por completo emitiendo una decisión de fondo luego de la respuesta al emplazamiento sin haber agotado el procedimiento previsto en la norma; no se profirió pliego de cargos previo al acto sancionatorio. […] Conforme al anterior contexto fáctico, lo primero que habrá de señalarse es que, en efecto, la territorialidad del impuesto de industria y comercio nace

de la indeterminación de la norma nacional en punto a las características del hecho gravable, lo que demanda un análisis interpretativo a la luz de las pruebas aportadas al proceso, tal como lo señaló la Sección Cuarta del H. Consejo de Estado en providencia reciente, donde reiteró "que para determinar la jurisdicción en que se configura la obligación tributaria, no resulta relevante establecer el lugar desde el cual se realizan los pedidos. Además, a diferencia de lo que sucede con las actividades industriales, en el caso de las actividades comerciales no existe un precepto legal que fije un criterio único que permita circunscribirlas a determinado territorio, luego resulta necesario, que "...éste se determine,... mediante el análisis de las piezas probatorias allegadas al proceso, partiendo de la definición de lo que se entiende por "Actividad Comercial". Conforme al Certificado de Existencia y Representación Legal allegado al proceso (FI. 34-39) se tiene que COEXTTO S.A.S. se dedica o tiene por objeto principal: "La importación, distribución, representación, agencia, compra, venta, fabricación o ensamble de repuestos, autopartes, accesorios, herramientas y equipos necesarios para los vehículos automotrices y marinos (...)." La demandante tiene su sede principal en la ciudad de Bogotá D.C. (F1.34 vto.) Como viene de verse, la discusión del tributo en sede administrativa centró en señalar que el accionante realizó actividades comerciales en el Municipio de Guacarí pasibles del impuesto de industria y comercio, a través de “un asesor comercial u otros medios legales de los que derivó ingresos que debían ser gravados”. En sentido contrario, la Sociedad demandante afirma

que es en los Municipios de Yumbo y Cali desde donde se ejerce la actividad comercial, a través de todos los actos necesarios para consolidar la venta de mercancías, y es ahí donde paga el impuesto de industria y comercio. Por su parte, la Secretaria de Hacienda del Municipio de Guacarí en los actos acusados, se limitó a plantear – de forma abstracta y sin cotejo de los elementos de prueba arribados en sede administrativaque la sociedad actora realizó actividades comerciales en su jurisdicción, con fundamento en los ingresos que recibió el año 2008 por la comercialización de productos en su territorio; sin embargo, los argumentos que sustentan los actos administrativos sancionatorios en manera alguna dan cuenta cuál o cuáles de las actividades (de acuerdo al objeto social de la sociedad actora) fueron realizadas en el Municipio y mucho menos estableció que en su territorio se haya concretado la actividad comercial de venta de mercancías, pues tanto en el acto sancionatorio inicial como en la resolución que resolvió el recurso de reconsideración, la administración concentró su exposición de motivos en señalar que la sociedad ejerció una actividad comercial a través de un asesor comercial u otros medios, pero no estableció cuál fue la actividad desplegada ni que los elementos esenciales del contrato se perfeccionaron en el Municipio de Guacarí como lo exige la jurisprudencia vigente. En ese contexto, considera la Sala que, al tratarse de un procedimiento administrativo sancionatorio, el Municipio de Guacarí - en ejercicio de la potestad fiscalizadora que le asistedebió desplegar una valoración exhaustiva de los medios de prueba aportados por el contribuyente o solicitar las pruebas que consideraba necesarias, a fin

de determinar si los elementos esenciales del contrato de compraventa se perfeccionaron en su territorio para arribar a la realidad material de la causación del tributo, incluso indagando aquello que le fuera favorable al contribuyente, pues se trataba de un proceso punitivo. Sobre el punto específico, el H. Consejo de Estado sostiene que la labor fiscalizadora de los entes territoriales debe ser activa y desplegada en aras de establecer en grado de certeza la ocurrencia de éste tipo de cargas impositivas. […] Se desprende de las consideraciones vertidas en la Resolución sancionatoria No. IC20120010553 del 31 de agosto de 2012 que la Administración Tributaria del. Municipio de Guacarí basó la decisión sancionatoria en la prueba documental aportada por el demandante, que refirió que había percibido ingresos por ventas en dicha municipalidad en el año gravable 2008. Visto lo anterior, la Sala concluye que la Administración omitió contrastar las soportes aportados por la Sociedad demandante y solicitar las pruebas necesarias y suficientes, los cuales demostraban que las ventas realizadas en Cali y Yumbo y cuyo destino final era el Municipio de Guacarí hacían parte del hecho generador del impuesto en la sede del establecimiento de comercio, valoración que se exige del correcto ejercicio de la facultad fiscalizadora contemplada en el artículo 247 del Estatuto Tributario Local -Acuerdo No. 016 de 2008-. Así entonces, la resolución sanción adolece de indeterminación del hecho gravable, elemento esencial en materia del tributo, que para el caso corresponde a la actividad comercial de compra y venta de

mercancías, pues no logró establecer que fue en el Municipio de Guacarí donde se perfeccionó la negociación (relativa al acuerdo de la cosa vendida y el precio) de la cual se derivaron los ingresos percibidos por el accionante. Es importante recordar que no bastaba -como lo pretendió la accionada-con señalar que la actividad comercial de compra venta de mercancías deviene de las labores desplegadas por un "asesor comercial, llamadas telefónicas u otros medios legales", pues como quedó ampliamente explicado en precedencia, la toma de pedidos o la asesoría comercial no es un factor determinante para establecer el hecho generador del impuesto, pues -por regla generaleste tipo de labores son complementarias, anteriores o posteriores, a la negociación, esto es, al perfeccionamiento del contrato. De otra parte, si bien es cierto resulta irrelevante que la sociedad no tenga establecimiento de comercio en el Municipio de Guacarí no es menos cierto que era deber de la Administración demostrar la actividad comercial gravada de la que reclamaba el pago del impuesto de industria y comercio, actuación que no desplegó el Municipio y que quedó evidenciado en las motivaciones que expuso en los actos acusados. […]”7 5.4.2. El desconocimiento del precedente La Corte Constitucional8, al referirse al desconocimiento del precedente, ha precisado que: “El precedente es el conjunto de sentencias anteriores al caso estudiado por el juez, que debido a su pertinencia para resolver el problema jurídico planteado deben ser tenidas en cuenta por el juez o la autoridad a quien le competa”, y que la manera para determinar cuándo el precedente resulta

necesario para la solución del caso es si: “(i) la ratio decidendi de la sentencia que se evalúa como precedente, presenta una regla judicial relacionada con el caso a resolver posteriormente; (ii) se trata de un problema jurídico semejante, o a una cuestión constitucional semejante y (iii) los hechos del caso o las normas juzgadas en la sentencia son semejantes o plantean un punto de derecho semejante al que se debe resolver posteriormente”. De esta forma -concluye- “[…] el precedente 7 Ibídem, folios 256 a 260. 8 Sentencia T-1033 de 2012. utilizado debe guardar similitud entre los hechos, el problema jurídico planteado y en la normatividad utilizada para resolver los casos”. Bajo los parámetros indicados, un precedente se configura cuando la sentencia pretende resolver un idéntico problema, desde la perspectiva jurídica y fáctica, lo que supone un mismo aspecto jurídico a considerar y unos mismos hechos relevantes, probados y debidamente connotados. A estos efectos, el examen de los requisitos que deben cumplirse para que se ataque la sentencia en sede de tutela por desconocimiento del precedente, impone al actor la carga de identificar el problema jurídico que resolvió la sentencia cuestionada para compararlo con el problema jurídico resuelto por el precedente, determinando consecuentemente su identidad en los hechos y en el derecho. Visto desde esta perspectiva, el desconocimiento del precedente supone que la sentencia cuestionada se identifica con aquél en su objeto y causa, entendiéndose por el primero la pretensión jurídica analizada, y por la causa los hechos en que se

funda dicha pretensión y los fundamentos normativos de la misma. No habrá entonces desconocimiento del precedente si la sentencia analizada difiere en cualquiera de los aspectos indicados. Tampoco podrá invocarse el desconocimiento del precedente si la sentencia que difiere del mismo fundamenta su decisión en contra de manera razonable y suficiente, justificando tal posición. Pues ello está dentro de la autonomía funcional del juez. En el asunto bajo examen, la parte actora alega que la sentencia proferida el 28 de junio de 2017 por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, desconoció la jurisprudencia de la Sección Cuarta del Consejo de Estado. En primer lugar, indica que se desconoció la sentencia proferida el 28 de junio de 20109 por la Sección Cuarta de esta Corporación, en la cual se estudió una indebida liquidación del impuesto de industria y comercio frente a una empresa aérea que tenía una agencia de venta de tiquetes en un municipio. En dicha oportunidad se manifestó: “los contribuyentes que realicen actividades industriales, comerciales o de servicios en más de un municipio, a través de sucu