CE-11001-03-15-000-2017-01985-01(AC)-2018

ACCIÓN DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIA JUDICIAL /

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE - Inexistencia / IMPUESTO DE

INDUSTRIA Y COMERCIO / TERRITORIALIDAD DE LA ACTIVIDAD

COMERCIAL

[L]a entidad demandante alegó que la sentencia cuestionada desconoció el precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado en relación con la territorialidad del ICA en actividades comerciales. (…) [P]ara la Sala es claro que el criterio sentado por esta Sección hasta 2011 fue ampliamente reevaluado en sentencias posteriores que, además, versan sobre situaciones fácticas similares al sub lite. Por este motivo, la ratio decidendi de los pronunciamientos citados por la parte actora no era vinculante para el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, al momento de la expedición la sentencia del 15 de junio de 2017. Por el contrario, como en efecto sucedió, la autoridad judicial estaba obligada a aplicar la línea jurisprudencial actual de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, de acuerdo con la cual, contrario a las afirmaciones del ente demandante, ni el lugar en el que se entrega la mercancía, ni el municipio donde el comprador tiene su sede son criterios determinantes para fijar la territorialidad del ICA en actividades comerciales.

FUENTE FORMAL: LEY 49 DE 1990 - ARTÍCULO 77

CARGA DE LA PRUEBA / DEBIDA VALORACIÓN PROBATORIA / DEFECTO FÁCTICO - No se configura

[P]ara la Sala, es claro que la carga de demostrar que la compañía Nestlé era contribuyente de ICA en Guacarí pesaba sobre el municipio y que, como este no lo

hizo, no puede el juez de tutela beneficiar al sujeto procesal cuya inactividad probatoria impidió la acreditación de los hechos alegados. En consecuencia, la sentencia acusada no incurrió en defecto fáctico, pues, en contraposición a las afirmaciones del actor, la Sala observa que el Tribunal Administrativo del Valle efectuó un análisis juicioso del material probatorio que constaba en el expediente del proceso ordinario —incluido el certificado emitido por el revisor fiscal de Nestlé — para determinar que la comercialización de productos a compradores ubicados en Guacarí no generó ICA.

CONSEJO DE ESTADO

SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO

SECCIÓN CUARTA

Consejero ponente: JULIO ROBERTO PIZA RODRÍGUEZ

Bogotá, D.C., diez (10) de mayo de dos mil dieciocho (2018) Radicación número: 11001-03-15-000-2017-01985-01(AC)

Actor: MUNICIPIO DE SAN JUAN DE BAUTISTA DE GUACARÍ Demandado: TRIBUNAL ADMINISTRATIVO DEL VALLE DEL CAUCA La Sala1 decide la impugnación formulada por la parte actora contra la sentencia del 28 de septiembre de 2017, proferida por el Consejo de Estado, Sección Segunda, Subsección A, que negó el amparo de los derechos fundamentales a la igualdad y al debido proceso invocados por la demandante2.

ANTECEDENTES

1. Pretensiones El municipio de San Juan Bautista de Guacarí, Valle del Cauca —Guacarí en lo sucesivo— pidió la protección de los derechos fundamentales a la igualdad y al

debido proceso, del principio de confianza legítima y del patrimonio de la entidad territorial que estimó vulnerados por el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. En consecuencia, solicitó: Solicito respetuosamente del H. Consejo de Estado tutelar los derechos fundamentales del municipio de Guacarí los cuales han sido vulnerados de manera flagrante por la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle del Cauca. (…) 1 Mediante auto del 16 de abril de 2018, se declaró infundado el impedimento manifestado por el magistrado Milton Chaves García (Fls. 131 a 133 del expediente de tutela. 2 Folio 80. De acuerdo con los fundamentos de hecho y de derecho expuestos, solicito respetuosamente al Honorable Consejo de Estado: Ordenar a la Sección Segunda del Tribunal Administrativo del Valle modificar la sentencia a favor del municipio de Guacarí redactándola nuevamente conforme a derecho y se declare a la compañía NESTLÉ DE COLOMBIA es sujeto pasivo del Impuesto de Industria y Comercio en el municipio y por ende estaba obligada a presentar la declaración y a pagar el impuesto causado en el periodo gravable del 20093.

2. Hechos Del expediente, la Sala destaca los siguientes hechos: 2.1. La sociedad Nestlé de Colombia S.A. —en adelante Nestlé— interpuso medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho contra la Resolución N° IC20120010588, del 31 de agosto de 2012, proferida por el municipio de Guacarí, por la que se sancionó a la compañía por no declarar el impuesto de industria y comercio —ICA, en lo sucesivo— correspondiente al año gravable 2009

y la Resolución N° SHM-500-1936 del 28 de junio de 2013, que confirmó el anterior acto administrativo. 2.2. El conocimiento de la demanda correspondió al Juzgado Segundo Administrativo de Descongestión de Buga que, por sentencia del 11 de febrero de 2015, accedió a las pretensiones de la demanda. A juicio de la autoridad judicial, para el año gravable 2009, la sociedad Nestlé de Colombia S.A. no era sujeto pasivo de ICA en Guacarí, porque no desarrolló actividades comerciales en la jurisdicción del municipio. 3 Folio 23. 2.3. Inconforme con la decisión anterior, la entidad territorial interpuso recurso de apelación y, por sentencia del 15 de junio de 2017, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca confirmó la providencia de primera instancia, porque, a su juicio, la administración tributaria municipal no logró acreditar que el contribuyente hubiera realizado el hecho generador del ICA en Guacarí durante el periodo discutido.

3. Argumentos de la tutela 3.1. De manera previa, la apoderada judicial de la parte actora sostuvo que la petición de amparo cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad de la tutela contra providencia judicial. 3.2. En cuanto al fondo del asunto, el municipio de Guacarí adujo que la sentencia del 15 de junio de 2017 incurrió en desconocimiento del precedente y en defecto fáctico. 3.3. Sobre el primer cargo, sostuvo que el tribunal se apartó —sin ninguna justificación— del precedente sentado por la Sección Cuarta del Consejo de

Estado en cuanto a la territorialidad del ICA en actividades comerciales. En concreto, se refirió a las sentencias del 22 de junio de 1990 (expediente 2180), 17 de mayo de 1993 (expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001 (expediente 12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 17415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 3.4. En lo que se refiere al defecto fáctico, alegó que el Tribunal Administrativo del Valle profirió un fallo en contravía de la evidencia probatoria, porque no tuvo en cuenta que la respuesta al requerimiento de información N° 1001-042, firmada por el representante legal de la sociedad Nestlé de Colombia S.A., constituye una prueba contable y, además, una confesión del contribuyente sobre la realización del hecho generador del ICA en Guacarí. A su juicio, esa prueba no fue desvirtuada por la compañía durante el proceso ordinario. 3.5. Con esa óptica, agregó que, de conformidad con los artículos 1857 del Código Civil y 773 del Código de Comercio, los acuerdos de compraventa celebrados por la sociedad contribuyente se perfeccionaron en el municipio, donde el comprador manifestó su voluntad de contratar. 3.6. Por último, arguyó que el ente territorial no debe verse perjudicado si el sujeto pasivo del gravamen ha efectuado pagos por concepto de ICA a favor de otros municipios.

4. Intervenciones El Tribunal Administrativo del Valle del Cauca, la sociedad Nestlé de Colombia S.A. y la Agencia de Defensa Jurídica del Estado no se pronunciaron

sobre la acción de tutela, a pesar de haber sido debidamente notificados para el efecto4.

5. Sentencia impugnada Tras comprobar que la solicitud de amparo cumplió con los requisitos generales y específicos de procedibilidad, por sentencia del 28 de septiembre de 20175, la Subsección A de la Sección Segunda del Consejo de Estado negó el amparo constitucional solicitado.

En primer lugar, el a quo estimó que la valoración probatoria realizada por el Tribunal Administrativo del Valle fue adecuada y que, además, el fallo se basó en la jurisprudencia de esta Corporación, según la cual el lugar de destino de la mercancía o donde se ubiquen los clientes de una sociedad no son factores determinantes para establecer la territorialidad del ICA en actividades comerciales. Para concluir, explicó que en el caso concreto solo se apreciaba una diferencia de criterios entre el municipio de Guacarí y el tribunal demandado, divergencia que no da lugar a que prosperen las pretensiones de la tutela.

6. Impugnación 4 Folios 60 y siguientes. 5 Folios 69 a 80.

El apoderado judicial de la parte actora impugnó la providencia de primera instancia, con base en los mismos planteamientos expuestos en la acción de tutela. Adicionalmente, invocó varios pronunciamientos6 del Juzgado Primero de Cartago, Valle del Cauca, para concluir que el a quo desconoció la importancia de la factura y el lugar de entrega de la mercancía para determinar la territorialidad de los ingresos por actividades comerciales. Por último, alegó que la providencia acusada y la impugnada sobrestimaron la

«Certificación Expedida por el Representante Legal» de Nestlé de Colombia S.A., pues determinó que dicho documento acreditaba que las actividades comerciales de la compañía se llevaron a cabo en un municipio diferente a Guacarí7.

CONSIDERACIONES

1. Problema jurídico En los términos de la impugnación, corresponde a la Sala determinar si, en efecto, el Tribunal Administrativo del Valle del Cauca incurrió en defecto fáctico por indebida valoración de las pruebas que obraban en el expediente de nulidad y restablecimiento del derecho y en desconocimiento del precedente de la Sección Cuarta del Consejo de Estado8 sobre la territorialidad de la actividad comercial en el impuesto de industria y comercio. 6 Sentencias del 6 de abril de 2016 (2015-00566), 9 de noviembre de 2016 (expediente 201500313) y 30 de noviembre de 2016 (expediente 205-0049). 7 Folios 104 al 114. 8 Contenido en las sentencias del 22 de junio de 1990 (expediente 2180), 17 de mayo de 1993

(expediente 4647), 12 de noviembre de 1993 (expediente 4390), del 16 de noviembre de 2001

2. De la acción de tutela contra providencias judiciales A partir del año 20129, la Sala Plena de lo Contencioso Administrativo de esta Corporación aceptó la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales. De hecho, en la sentencia de unificación del 5 de agosto de 201410, se precisó que la acción de tutela, incluso, es procedente para cuestionar

providencias judiciales dictadas por el Consejo de Estado, pues, de conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, ese mecanismo puede ejercerse contra cualquier autoridad pública. Para tal efecto, el juez de tutela debe verificar el cumplimiento de los requisitos generales (procesales o de procedibilidad) que fijó la Corte Constitucional, en la sentencia C-590 de 2005. Esto es, la relevancia constitucional, el agotamiento de los medios ordinarios de defensa, la inmediatez y que no se esté cuestionando una sentencia de tutela. Además, debe examinar si el demandante identificó y sustentó la causal específica de procedibilidad y expuso las razones que sustentan la violación o amenaza de los derechos fundamentales. Una vez la acción de tutela supere el estudio de las causales procesales, el juez puede conceder la protección, siempre que advierta la presencia de alguno de los siguientes defectos o vicios de fondo, que miran más hacia la prosperidad de la tutela: (i) defecto sustantivo, (ii) defecto fáctico, (iii) defecto procedimental (expediente 12440), del 28 de junio de 2010 (expediente 14415) y del 29 de septiembre del 2011 (expediente 18413). 9 Expediente 11001-03-15-000-2009-01328-01. 10 Expediente (IJ) 11001-03-15-000-2012-02201-01. absoluto, (iv) defecto orgánico, (v) error inducido, (vi) decisión sin motivación, (vii) desconocimiento del precedente y (viii) violación directa de la Constitución.

Las causales específicas que ha decantado la Corte Constitucional (y que han venido aplicando la mayoría de las autoridades judiciales) buscan que la tutela no se convierta en una instancia adicional para que las partes reabran discusiones jurídicas que son propias de los procesos ordinarios o expongan los argumentos que, por negligencia o decisión propia, dejaron de proponer oportunamente. Ahora, tratándose de tutela contra providencias judiciales proferidas por el Consejo de Estado o por la Corte Suprema de Justicia, cuando ejercen funciones de órganos de cierre en las respectivas jurisdicciones, la Corte Constitucional ha establecido un requisito adicional, consistente en «la configuración de una anomalía de tal entidad que exija la imperiosa intervención del juez constitucional»11.

3. Del defecto fáctico En cuanto al defecto fáctico, vale decir que, en términos generales, se configura cuando la decisión adoptada por el juez carece de los elementos probatorios adecuados para soportarla.

La Corte Constitucional, en sentencia T-324 de 2013, se refiere a dos conductas constitutivas del defecto fáctico: «i) defecto fáctico por omisión: cuando el juez se niega a dar por probado un hecho que aparece en el proceso, lo que se origina porque el funcionario: a) niega, ignora o no valora las pruebas solicitadas y b) tiene la facultad de decretar la prueba y no lo hace por razones injustificadas, y ii) defecto fáctico por acción: se da cuando a pesar de que las pruebas reposan en

el proceso, hay: a) una errónea interpretación de ellas, bien sea porque se da por probado un hecho que no aparece en el proceso, o porque se estudia de manera incompleta, o b) cuando las valoró siendo ineptas o ilegales, o c) fueron indebidamente practicadas o recaudadas, vulnerando el debido proceso y el derecho de defensa de la contraparte; entonces, es aquí cuando entra el juez constitucional a evaluar si en el marco de la sana crítica, la autoridad judicial desconoció la realidad probatoria del proceso». 11 SU-573 de 2017. La Corte Constitucional también ha dicho que en el defecto fáctico se pueden identificar dos dimensiones: una negativa y otra positiva. La primera hace alusión a las omisiones del juez en la valoración de pruebas que pueden resultar determinantes para establecer la veracidad de los hechos narrados. «La segunda corresponde a una dimensión positiva que se presenta cuando el juez aprecia pruebas esenciales y determinantes de lo resuelto en la providencia cuestionada que no ha debido admitir ni valorar porque, por ejemplo, fueron indebidamente recaudadas y al hacerlo se desconoce la Constitución»12.

4. De la carga de la prueba en materia tributaria13

El artículo 684 del Estatuto Tributario Nacional —en adelante ET— señala que la autoridad tributaria está dotada de facultades de fiscalización e investigación, dirigidas a garantizar el efectivo cumplimiento de las normas fiscales sustanciales, esto es, comprobar el cumplimiento de los presupuestos que la ley dispone para legitimar el tributo declarado. Sin embargo, en materia tributaria opera, de manera relativa, la carga dinámica de

la prueba14, en el entendido de que es el contribuyente el que se encuentra en posición privilegiada para probar el hecho económico declarado. El contribuyente 12 Corte Constitucional. Sentencia T-274 de 2012. 13 Reiteración de lo dicho en la sentencia del 12 de marzo de 2012, expediente: Radicación número: 08001-23-31-000-2006-01952-01(17734), Actor: SOCIEDAD TRANSCOM COLOMBIA S.A. Demandado: DIAN. 14 La carga dinámica de la prueba conlleva que «la parte que se encuentre en posición privilegiada para probar un hecho debe allegar la prueba respectiva… la carga de la prueba se traslada a la es quien debe contar con los soportes de los hechos plasmados en la declaración privada. Lo anterior también es acorde con lo previsto en las siguientes normas: (i) los artículos 786 a 791 del ET15, que consagran la obligación de los contribuyentes de probar ciertos hechos económicos, y (ii) el artículo 745 del ET, que prescribe que las dudas provenientes de vacíos probatorios existentes en el momento de practicar las liquidaciones o de fallar los recursos, deben resolverse, si no hay parte a que se encuentra en condiciones de aportar los medios al proceso» Prueba Judicial, Escuela Judicial Rodrigo Lara Bonilla”. La Sección Tercera del Consejo de Estado ha precisado que «El principio de la carga dinámica de la prueba se presenta como una excepción a la regla general según la cual, quien alega, prueba; la excepción que este principio consagra consiste precisamente en que el deber de probar un determinado hecho o circunstancia se impone a la parte que se encuentre en mejores condiciones

de hacerlo, aun cuando no lo haya alegado o invocado. Este principio se plantea como una solución para aquellos casos en los que el esclarecimiento de los hechos depende del conocimiento de aspectos técnicos o científicos muy puntuales que solo una de las partes tiene el privilegio de manejar. En síntesis, la aplicación del principio de la carga dinámica está condicionada al criterio del juez y supone la inversión de la carga de la prueba para un caso concreto».

CONSEJO DE ESTADO. SALA DE LO CONTENCIOSO ADMINISTRATIVO. SECCIÓN

TERCERA. Bogotá, D.C., tres (3) de mayo de dos mil uno (2001). Radicación número: 05001-2331-000-1992-1670-01(12338). Actor: GLADYS ARANGO DE FERNÁNDEZ Y OTRO. 15 «CAPÍTULO III. CIRCUNSTANCIAS ESPECIALES QUE DEBEN SER PROBADAS POR EL

CONTRIBUYENTE.

ARTÍCULO 786. LAS DE LOS INGRESOS NO CONSTITUTIVOS DE RENTA. Cuando exista alguna prueba distinta de la declaración de renta y complementarios del contribuyente, sobre la existencia de un ingreso, y éste alega haberlo recibido en circunstancias que no lo hacen constitutivo de renta, está obligado a demostrar tales circunstancias.

ARTÍCULO 787. LAS DE LOS PAGOS Y PASIVOS NEGADOS POR LOS BENEFICIARIOS.

Cuando el contribuyente ha solicitado en su declaración de renta y complementarios la aceptación de costos, deducciones, exenciones especiales o pasivos, cumpliendo todos los requisitos legales, si el tercero beneficiado con los pagos o acreencias respectivos niega el hecho, el contribuyente

está obligado a informar sobre todas las circunstancias de modo, tiempo y lugar referentes al mismo, a fin de que las oficinas de impuestos prosigan la investigación. ARTÍCULO 788. LAS QUE LOS HACEN ACREEDORES A UNA EXENCIÓN. Los contribuyentes están obligados a demostrar las circunstancias que los hacen acreedores a una exención tributaria, cuando para gozar de ésta no resulte suficiente conocer solamente la naturaleza del ingreso o del activo. ARTICULO 789. LOS HECHOS QUE JUSTIFICAN AUMENTO PATRIMONIAL. Los hechos que justifiquen los aumentos patrimoniales deben ser probados por el contribuyente, salvo cuando se consideren ciertos de conformidad con el artículo 746. ARTICULO 790. DE LOS ACTIVOS POSEÍDOS A NOMBRE DE TERCEROS. Cuando sobre la posesión de un activo, por un contribuyente, exista alguna prueba distinta de su declaración de renta y complementarios, y éste alega que el bien lo tiene a nombre de otra persona, debe probar este hecho. ARTICULO 791. DE LAS TRANSACCIONES EFECTUADAS CON PERSONAS FALLECIDAS. La Administración Tributaria desconocerá los costos, deducciones, descuentos y pasivos modo de eliminarlas, a favor del contribuyente, siempre que este no se encuentre obligado a probar determinados hechos de acuerdo con las normas del capítulo I del Título VI del ET.

5. Del desconocimiento del precedente judicial Cuando se hace referencia al precedente judicial se alude a la forma en que un caso similar ya ha sido resuelto en el pasado y que sirve como referente para que se decidan otros conflictos semejantes. Ese precedente, por su pertinencia, debe

ser considerado por el juez al momento de decidir el nuevo caso. La Corte Constitucional ha dicho que la aplicación del precedente judicial implica que16: «un caso pendiente de decisión debe ser fallado de conformidad con el(los) caso(s) del pasado, sólo (i) si los hechos relevantes que definen el caso pendiente de fallo son semejantes a los supuestos de hecho que enmarcan el caso del pasado, (ii) si la consecuencia jurídica aplicada a los supuestos del caso pasado, constituye la pretensión del caso presente y (iii) si la regla jurisprudencial no ha sido cambiada o ha evolucionado en una distinta o más específica que modifique algún supuesto de hecho para su aplicación». En resumidas cuentas, para examinar la procedencia de la tutela contra providencias judiciales, por desconocimiento del precedente judicial, se deben observar las siguientes reglas17: patrimoniales cuando la identificación de los beneficiarios no corresponda a cédulas vigentes, y tal error no podrá ser subsanado posteriormente, a menos que el contribuyente o responsable pruebe que la operación se realizó antes del fallecimiento de la persona cuya cédula fue informada, o con su sucesión». 16 Corte Constitucional. Sentencia T-158 de 2006. 17 Sobre el tema, ver entre otras, la sentencia T-482 de 2011, proferida por la Corte Constitucional. (i) El demandante debe identificar el precedente judicial que se habría desconocido y exponer las razones por las que estima que se desconoció. (ii) El juez de tutela debe confirmar la existencia del precedente judicial que se habría dejado de aplicar. Esto es, debe identificar si de verdad existe

un caso análogo ya decidido. (iii) Identificado el precedente judicial, el juez de tutela debe comprobar si se dejó de aplicar. (iv) Si, en efecto, el juez natural dejó de aplicarlo, se debe verificar si existen diferencias entre el precedente y el conflicto que decidió, o si el juez expuso las razones para apartarse del precedente judicial. Si existen diferencias no habrá desconocimiento del precedente judicial. Aunque los casos sean similares, tampoco habrá desconocimiento del precedente si el juez expone las razones para apartarse. (v) El precedente judicial vinculante es aquel que se encuentra ligado a la razón central de la decisión (ratio decidendi). La razón central de la decisión surge de la valoración que el juez hace de las normas frente a los hechos y el material probatorio en cada caso concreto. (vi) Si no se acató el precedente judicial la tutela será procedente para la protección del derecho a la igualdad.

6. Del caso concreto 6.1. De manera preliminar, en primer lugar, conviene aclarar que, de conformidad con el artículo 59 de la Ley 788 del 2002, las entidades territoriales están obligadas a «[aplicar] los procedimientos establecidos en el Estatuto Tributario Nacional, para la administración, determinación, discusión, cobro, devoluciones, régimen sancionatorio incluida su imposición, a los impuestos por ellos administrados». De tal suerte que, en el estudio del caso concreto, la Sala se referirá a las disposiciones contenidas en el Estatuto Tributario, en lo que no haya sido regulado de manera distinta por el Concejo Municipal de Guacarí.

6.2. En segundo lugar, previa la solución del problema jurídico planteado, la Sala considera relevante destacar que, de conformidad con el Certificado de Existencia y Representación de la sociedad Nestlé de Colombia S.A.18, la compañía realiza dos tipos de actividades económicas relevantes para la determinación de la territorialidad del ICA: (i) actividad industrial que consiste en «A. Fabricar, deshidratar, pulverizar, envasar, preparar» y (ii) actividad comercial que implica «comprar, vender, distribuir, importar y exportar y en general comerciar con toda clase de productos alimenticios, artículos patentados, bebidas y cualquier artículo alimenticio». En el mismo sentido, en la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho N° 76111-33-33-001-2014-00071-01, el apoderado judicial de la compañía afirmó que esta ejerce las siguientes actividades: - Actividad Industrial: En el municipio de Bugalagrande – Valle se encuentra la sede fabril. Por tanto, en esa jurisdicción se realiza la actividad industrial, y sobre ella paga en ese mismo municipio el impuesto de industria y comercio, tomando como base los ingresos obtenidos por la comercialización de esos productos manufacturados en ese municipio, de acuerdo con el artículo 77 de la Ley 49 de 1990. 18 Folios 3 a 8 del expediente ordinario. - Actividad Comercial: Las actividades comerciales de productos no fabricados por la compañía, se hacen a través del Centro Integrado de Servicios ubicado en el municipio de DOSQUEBRADAS, y paga el impuesto de industria y comercio por esta actividad en dicho municipio. En el Centro Integrado de Servicios de Dosquebradas, la Compañía realiza las siguientes actividades:

o Se tiene la bodega para el almacenamiento de los productos. o Se reciben las órdenes de pedido. o Se despachan los productos a los clientes, a través de un operador logístico que los entrega en el domicilio del cliente. o La compraventa de los productos se materializa en este municipio de Dosquebradas. o Se expide la facturación. o Se realizan las labores de cobranza de cartera, a través de un analista de cartera. o Se adelantan todas las actividades relacionadas con la administración de todas sus ventas.19 De igual forma, en el dictamen pericial allegado por Nestlé de Colombia S.A. se explicó que la empresa cuenta con la siguiente estructura:

1. Sede Administrativo ubicada en la ciudad de Bogotá (Administración, Contabilidad, Impuestos) 19 Folio 32 del expediente del proceso ordinario.

2. Sede comercial: Centro Integral de Servicios (CIS) ubicado en

Dosquebradas

3. Planta “La Rosa” (galletería), ubicada en el municipio de Dosquebradas

4. Planta procesadora de leche (Klim) ubicada en la ciudad de Valledupar

5. Planta procesadora de productos varios ubicada en el municipio de

Bugalagrande

6. Importación de productos a través de Buenaventura, Barranquilla y

Cartagena20. Seguidamente, a la contadora pública que suscribió el señalado dictamen pericial, se le preguntó «¿En qué jurisdicción se liquida y paga el Impuesto de industria y Comercio sobre las ventas a los clientes ubicados en Guacarí por los periodos materia de los actos administrativos demandados?», a lo que ella contestó: El área de impuestos centralizada en Bogotá se encarga de realizar la

respectiva liquidación y pago del Impuesto de Industria y Comercio así: En Bugalagrandre, Valledupar y Dosquebradas se paga el Impuesto de Industria y Comercio por la comercialización de su producción y en Bogotá (por la comercialización de productos importados). Estas respuestas se sustentan en la inspección ocular del sitio (CIS), mapas, testimonio de funcionarios del área Comercial (Gerente Comercial del CIS, Sr. Valerio González, Vendedor de la ciudad de Cali, zona norte, quien atiende la ciudad de Guacarí, operadores de facturación, Directora Administrativa del CIS), Jefe de Impuestos Dra. María del Pilar González (Bogotá) y documentos como: facturas, contratos de transporte, reportes contables, certificaciones bancarias, formularios de pago del impuesto de Industria y Comercio y demás, de los cuales adjunto una muestra representativa21. (Destaca la Sala). Asimismo, la Sala advierte que, según la respuesta al requerimiento ordinario de información N° 1001-042 del 12 de junio de 2012, firmada por el representante 20 Folio 101 del expediente del proceso ordinario. 21 Folio 102 del expediente del proceso ordinario. legal de Nestlé de Colombia S.A., la sociedad solo cuenta con una cliente en el municipio de Guacarí: la señora Marleny Marín Rodríguez. De los elementos probatorios reseñados se desprende que la sociedad demandante en el proceso ordinario vendió bienes producidos por ella y bienes producidos por terceros a una compradora ubicada en Guacarí. De manera que, es posible concluir que, durante el año gravable 2009, realizó dos tipos de actividades gravadas con ICA, en los términos de los artículos 19722 y 19823 del

Decreto 1333 de 1986 —Código de Régimen Municipal—: de un lado, la actividad industrial —que se concretó en la producción y venta de productos alimenticios— y, de otra parte, la actividad comercial —consistente en la enajenación de bienes importados, es decir, producidos por terceros—. Ahora bien, sobre la territorialidad de los ingresos generados por actividades industriales en materia de ICA, el artículo 77 de la Ley 49 de 1990 dispuso que «el gravamen sobre la actividad industrial se pagará en el municipio donde se encuentre ubicada la fábrica o planta industrial, teniendo como base gravable los ingresos brutos provenientes de la comercialización de la producción» (destaca la Sala). En la misma línea, con la expedición de la sentencia del 10 de octubre de 2003 (expediente N° 13304), la Sección Cuarta del Consejo de Estado adoptó una línea jurisprudencia de acuerdo con la cual todos los ingresos obtenidos en la venta de los productos fabricados por el contribuyente constituyen ejercicio de la actividad industrial y, en esa medida, únicamente pueden ser sometidos a imposición en el municipio donde se encuentra localizada la sede fabril. Al respecto, en una providencia más reciente, del 10 de julio del 2014 (expediente N° 18844), esta Sección reiteró que: 22 «Artículo 197º.- Para los fines aquí previstos se consideran actividades industriales las dedicadas a la producción, extracción, fabricación, confección, preparación, transformación, reparación, manufactura y ensamblaje de cualquier clase de materiales o bienes». 23 «Artículo 198º.- Se entiende por actividades comerciales, las destinadas al expendio,

compraventa o distribución de bienes o mercancías, tanto al por mayor como al por menor, y las demás definidas como tales por el Código de Comercio siempre y cuando no estén consideradas por el mismo Código o por este Decreto, como actividades industriales o de servicios». También ha dicho esta Sección24 que la comercialización de la producción por parte del industrial no constituye actividad comercial, pues, de una parte, la actividad industrial necesariamente conlle